Deliberação nº 270/2017

DELIBERAÇÃO Nº 270, 3 de abril de 2017.

Dispõe sobre o afastamento, in casu, da aplicação do

§ 3º do artigo 76-A da Lei Orgânica e da aplicação do

§ 1º do artigo 9º da Deliberação TCE-RJ nº 263 /15, e sobre absorção temporária das competências das Câmaras Julgadoras pelo Plenário.

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso da competência prevista no art. 4º, incisos I e IV, da Lei Complementar nº 63 , de 1º de agosto de 1990 ( Lei Orgânica do Tribunal de Contas), e no art. 5º, incisos I e V, do Regimento Interno, aprovado pela Deliberação nº 167 , de 10 de dezembro de 1992, e

considerando as circunstâncias, de conhecimento público, que levaram à atual situação de fato, em que o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro dispõe de apenas uma Conselheira em atividade;

CONSIDERANDO, em função de tais circunstâncias, que a Conselheira Marianna Montebello Willeman, nos termos do artigo 140 do Regimento Interno, tornou-se responsável pela condução da instituição tanto na esfera administrativa quanto no âmbito do controle externo;

CONSIDERANDO a imperiosa necessidade de viabilizar a continuidade das atividades de controle externo do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, especialmente, neste primeiro momento, a continuidade das sessões deliberativas, haja vista a falta de quorum enfrentada por força das mesmas circunstâncias;

CONSIDERANDO o teor do Parecer da Procuradoria Geral (PGT), que concluiu pela antijuridicidade, in casu, da aplicação da limitação contida no

§ 3º do artigo 76-A da Lei Orgânica , e reproduzida no

§ 1º do artigo 9º da Deliberação TCE-RJ nº 263 /15;

DELIBERA:

Art. 1º Ficam afastadas a aplicação do

§ 3º do artigo 76-A da Lei Orgânica e a aplicação do

§ 1º do artigo 9º da Deliberação TCE-RJ nº 263 /15.

Art. 2º Ficam suspensas as atividades das Câmaras Julgadoras, com absorção temporária das suas competências pelo Plenário.

Art. 3º As disposições contidas nos artigos 1º e 2º, sem prejuízo da sua eficácia imediata, ficam sujeitas à posterior apreciação pelo Conselho Superior Administração, a ser reunido tão logo seja possível atingir o quorum mínimo de Conselheiros.

Art. 4º Esta Deliberação entra em vigor na data da sua publicação.

Rio de Janeiro, 3 de abril de 2017

MARIANNA MONTEBELLO WILLEMAN

Conselheira do TCE-RJ

NOTA * Publicada no DORJ de 04.04.17.

Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro Procuradoria-Geral

Senhor Procurador-Geral, Tendo em vista a decisão judicial expedida pelo Superior Tribunal de Justiça que levou, no dia 29 de março de 2017, ao afastamento de cinco dos Conselheiros deste Tribunal de Contas (TCE-RJ) do exercício das suas funções, e,

considerando o fato de encontrar-se o Excelentíssimo Conselheiro Jonas Lopes de Carvalho Junior no gozo de licença-prêmio, portanto, ausente temporariamente do TCE-RJ, consulta-nos a Excelentíssima Conselheira Marianna Montebello Willeman, em caráter de urgência, acerca dos procedimentos necessários para, enquanto única Conselheira no exercício das suas funções, garantir a continuidade das atividades da instituição.

Passo então, sem maiores delongas, às considerações que julgo pertinentes neste primeiro momento (mas que, evidentemente, podem demandar complementos caso a situação acima narrada - excepcional sob qualquer prisma que se queira enxergá-la - não seja regularizada em breve).

I - Do Exercício da Presidência

Partindo do princípio autoevidente de que um órgão da estatura do TCE-RJ não pode ficar acéfalo, o Regimento Interno regulou satisfatoriamente o assunto no seu artigo 140, in verbis:

"Art. 140. - Nos impedimentos e ausências simultâneas do Presidente e do Vice-Presidente, o Conselheiro mais antigo assumirá a Presidência temporariamente."

Portanto, neste momento, e até que haja mudança no cenário atual, com o retorno, total ou parcial, dos Conselheiros, assume a Exma. Conselheira Marianna Montebello Willeman, única Conselheira em atividade neste momento, a Presidência do TCE-RJ, com autonomia, observadas as atribuições inerentes ao cargo, para conduzir a instituição tanto na esfera administrativa quanto no âmbito do controle do externo.

II - Da convocação, em caso de necessidade, dos três Auditores Substitutos de Conselheiro para composição do Plenário, de forma a garantir a manutenção das atividades de controle externo, função constitucional que traduz a própria essência do TCE-RJ

Em razão da inusitada situação que se abateu sobre o TCE-RJ no dia 29 de março de 2017, a Excelentíssima Conselheira Marianna Montebello Willeman, no exercício da Presidência, houve por bem expedir, nos termos do artigo 143, inciso III, do Regimento Interno, o Ato Executivo nº 20.787 (Diário Oficial de 30 de março de 2017), adiando para terça-feira, dia 04 de abril de 2017, a sessão plenária originariamente convocada para o dia 30 de março, quinta-feira.

A preocupação que ora se coloca é a seguinte: e se não houver previsão razoável de retorno dos Conselheiros ao exercício das suas funções? Como fazer para que o TCE-RJ mantenha o seu funcionamento, desincumbindo-se da função constitucional que traduz a sua essência: o controle externo.

A resposta, a meu ver, passa, de início, pela convocação1, mediante ato da Presidência, dos Auditores Substitutos de Conselheiro para compor o Plenário do TCE-RJ em substituição dos Conselheiros ausentes até que se modifiquem as circunstâncias de fato acima narradas, de maneira a garantir o quorum de reunião previsto no artigo 104 do Regimento Interno:

"Art. 104. - Reunir-se-á o Plenário com a presença de, no mínimo, 04 (quatro) Conselheiros, exceto quando os cargos não preenchidos forem superiores a 01 (um), caso em que o quorum se dará com a presença da maioria absoluta dos Conselheiros no efetivo exercício do cargo.

§ 1º Para efeito deste artigo, equipara-se a cargo não preenchido a ausência de Conselheiro, em virtude de gozo de férias, de licença especial, ou para tratamento de saúde.

§ 2º Nas Sessões solenes e nas especiais, salvo quando se tratar do exame das contas do Governador, não se observará o quorum estabelecido neste artigo."

Nem seria preciso dizer que o parágrafo primeiro deve ser interpretado teleologicamente para também englobar hipóteses em que a ausência, continuada, ocorre por razões externas irresistíveis, como no caso em apreço.

Não enxergo como impeditivo à convocação dos Auditores Substitutos para compor o Plenário o disposto no artigo 76-A,

§ 3º, da Lei Orgânica do TCE-RJ (com Redação dada pela Lei Complementar 156 /2013), e explico abaixo o porquê, não sem antes reproduzir o dispositivo:

Art. 76-A Os Conselheiros, em suas ausências e impedimentos por motivo de licença, férias ou outro afastamento legal, serão substituídos, mediante convocação do Presidente do Tribunal, pelos auditores, observada a ordem de antiguidade no cargo, ou a maior idade, no caso de idêntica antiguidade.

[ ... ]

§ 3º No órgão pleno do Tribunal, não poderá participar concomitantemente mais de um auditor substituto, exceto no caso do auditor substituto compor definitivamente o corpo deliberativo."

É que, para além da sua duvidosa constitucionalidade em abstrato - seja por contrariar a própria substância da função constitucional atribuída aos Auditores Substitutos: a substituição2; seja por violar a competência privativa do TCE-RJ para dispor, via regimento interno, sobre o funcionamento dos seus órgãos deliberativos3 - a restrição em questão (repetida pelo artigo 9º,

§ 1º, da Deliberação 263 /15 do TCE-RJ), se aplicada no caso concreto, levaria a um estado de coisas absolutamente incompatível com a ordem constitucional.

É dizer: mesmo que a restrição se afigurasse legítima e razoável para a generalidade dos casos, a sua aplicação, no caso concreto, i.e, quando seis dos sete Conselheiros do órgão constitucionalmente incumbido do controle externo estão ausentes, violaria, indiretamente, o devido processo legal substantivo (art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal ), na dimensão da razoabilidade, que "exige a consideração do aspecto individual do caso nas hipóteses em que ele é sobremodo desconsiderado pela generalização legal"4, e, diretamente, os próprios dispositivos constitucionais que cometem ao TCE-RJ o exercício das atividades de controle externo (que seriam paralisadas, com todos os prejuízos daí advindos, se se aplicasse a restrição).

Com efeito, o devido processo legal substantivo constitucional encontra projeção específica em diversos dispositivos da Lei Federal 9.784 /09 (espelhada no âmbito estadual, com algumas adaptações, pela Lei Estadual nº 5.427 /09):

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

[ ... ]

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

[ ... ]

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação." [destaques nossos nossos]

Os mencionados dispositivos legais apenas expressam - e o fazem de forma cristalina - a conhecida distinção entre os fenômenos da incidência e da aplicabilidade das regras.

Pela síntese que faz da questão, merece transcrição a seguinte passagem de Humberto Ávila:

"[ ... ] Nem toda norma incidente é aplicável. É preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfação das condições previstas em sua hipótese. Uma regra não é aplicável somente porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas. Uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária."5

O ilustre professor também explica que "a aptidão para a aplicação de uma regra depende da ponderação de outros fatores que vão além da mera verificação da ocorrência dos fatos previamente tipificados"6, pois "o conteúdo de qualquer norma - quer regra, quer princípio - depende de possibilidades normativas e fáticas a serem verificadas no processo mesmo de aplicação" 7.

Não basta, pois, ao intérprete/aplicador da regra verificar a incidência da regra abstrata sobre os fatos ocorridos no mundo real; é igualmente necessário perquirir se, diante das circunstâncias específicas verificadas em concreto, a regra (em princípio) incidente pode ser aplicada sem vulnerar os princípios que inspiraram a sua própria criação (ou outros princípios de maior escalão).

Por exemplo: ninguém discutiria que a regra que proíbe o avanço do sinal vermelho sob pena de multa incide sobre qualquer motorista que a descumpra; porém, seria absurdo aplicá-la (ou manter a sua aplicação) ao motorista que, de madrugada, em virtude de uma emergência médica, cautelosamente avançasse o sinal vermelho para levar um ente querido ao hospital.

Nada disso é novidade.

A vetusta Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, (Decreto-Lei 4.657 /42), rebatizada "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro", ainda em vigor, é categórica:

"Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."8

O que a Lei 9.784 /99 (e as demais por ela inspiradas, como a Lei Estadual nº 5.427 /09) veio a esclarecer - se é que alguma dúvida ainda havia - é que a "interpretação à luz do contexto social" (ou a verificação das possibilidades fáticas e normativas no processo de aplicação das normas, como se queira) não é tarefa apenas do Poder Judiciário, mas também dos demais entes públicos responsáveis por interpretar/aplicar o direito.

Por conseguinte, mesmo que se pudesse encontrar alguma finalidade louvável no artigo 76-A,

§ 3º, da Lei Orgânica do TCE-RJ (repetido pelo artigo 9º,

§ 1º, da Deliberação 263 /15 do TCE-RJ), a justificar a sua aplicação em geral, a excepcionalíssima situação concreta, em que estão em jogo valores superiores (em última análise, o próprio funcionamento do TCE - RJ), permitiria a convocação dos Auditores Substitutos para compor o Plenário sem a observância da restrição nele contida.

Sendo assim, seria perfeitamente possível o afastamento de ambos os dispositivos, in casu, para, em seguida, promover-se a convocação9, mediante ato da Presidência, dos Auditores Substitutos de Conselheiro para compor o Plenário do TCE-RJ em substituição dos Conselheiros ausentes, de maneira a garantir o quorum de reunião previsto no artigo 104 do Regimento Interno.

A decisão de afastamento dos dispositivos deveria se dar, ordinariamente, via Conselho Superior de Administração.

Entretanto, diante excepcionalidade das circunstâncias (absoluta impossibilidade de reunir o Conselho de Administração) e da urgência que o caso requer, entendo que a Presidência possa tomá-la - determinando também, por uma questão de lógica, a suspensão das atividades das Câmaras Julgadoras, com a absorção temporária das suas competências pelo Plenário - ad referendum do Conselho Superior de Administração (sugestão de redação da deliberação em anexo).

É o parecer, sub censura.

Rio de Janeiro, 3 de abril de 2017

LEONARDO FIAD

Procurador do TCE-RJ

De pleno acordo.

Ao Gabinete da Exma. Conselheira Marianna Montebello Willeman.

JULIANO BRANDIS

Subprocurador-Geral do TCE-RJ

De acordo.

SÉRGIO CAVALIERI FILHO

Procurador-Geral do TCE-RJ

(1) Cf. a Lei Complementar nº 63 /90: "Art. 76-A [ ... ]

§1º Os auditores serão também convocados para substituir Conselheiros, para efeito de quorum, sempre que os titulares comunicarem ao Presidente do Tribunal ou da Câmara respectiva, a impossibilidade de comparecimento à sessão."

(2) Cf. artigo 73,

§ 4º, da Constituição Federal .

(3) Arts. 73 e 75 c/c artigo 96, inciso I, alínea "a", todos da Constituição Federal .

(4) Humberto Ávila, In Teoria dos Princípios, Malheiros, 4ª edição, p. 105, 2004. O comentário do autor está ligado à análise da utilização do princípio (rectius, postulado) da razoabilidade na sua primeira acepção, ou seja, "como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral" (p. 103; sublinhou-se)

(5) Humberto Ávila, in Teoria dos Princípios, Malheiros, 2ª edição, pp. 97-98; destaques nossos.

(6) Idem, 2ª edição, p. 18, 2003.

(7) Idem, p. 32.

(8) Em decisão mais recente, o Exmo. Ministro Luiz Fux deixou consignado que "o ordenamento jurídico, principalmente na era do pós - positivismo, assenta como técnica de aplicação do direito à luz do contexto social que: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º LICC)" (REsp 567.873; DJ de 25.02.04).

(9) Cf. a Lei Complementar nº 63 /90: "Art. 76-A [ ... ]

§1º Os auditores serão também convocados para substituir Conselheiros, para efeito de quorum, sempre que os titulares comunicarem ao Presidente do Tribunal ou da Câmara respectiva, a impossibilidade de comparecimento à sessão."

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Deliberação nº 263/2015 de 10/12/2015 - Norma em vigor