Resolução nº 193/1996

RESOLUÇÃO Nº 193, 3 DE SETEMBRO DE 1996.

Aprova as notas explicativas nos 1 a 13 da Comissão de Estudos de Normas Legais sobre Controle da Administração Pública - CENAP, dando, às mesmas, caráter normativo de efeitos vinculantes internos ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso da competência prevista nos incisos I a IV do artigo 4º da Lei Complementar 63 de 1º de agosto de 1990 e nos incisos I e V do Regimento Interno, aprovado pela Deliberação 167 , de 10 de dezembro de 1992, e;

CONSIDERANDO a conveniência e a necessidade de se prestar orientação aos técnicos deste Tribunal, com relação ao correto entendimento e aplicação das normas a que se referem as Notas Explicativas 1 a 13/CENAP, e

CONSIDERANDO que as referidas Notas Explicativas foram aprovadas em Sessão Administrativa deste Tribunal, realizadas em 29.06.95 e 14.12.95.

O Conselho Superior de Administração, reunido em Sessão Plenária de 3 de setembro de 1996 RESOLVE:

Art. 1º As conclusões alcançadas pelas Notas Explicativas 1 a 13/CENAP, representam o entendimento deste Tribunal acerca dos assuntos pelas mesmas enfocados.

Art. 2º Às referidas Notas Explicativas/CENAP, é dado caráter normativo, de efeito vinculante interno ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, devendo o Corpo Instrutivo observá-las quando da Instrução dos processos.

Art. 3º As Notas Explicativas 1 a 13/CENAP passam a fazer parte integrante desta Resolução, sob forma de anexos.

Art. 4º Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário, especialmente os Atos Normativos nº 33 publicado no DORJ de 5 de julho de 1995, nº 35 publicado no DORJ de 10 de janeiro 1996 e nº 36 publicado no DORJ de 10 de janeiro 1996.

Sala das Sessões, 3 de setembro de 1996.

SERGIO F. QUINTELLA

Presidente

NOTA

* Publicada no DORJ de 13.09.96.

Anexos a que se refere o art. 3º NOTA EXPLICATIVA 1/CENAP, DE 15.3.95

APLICABILIDADE, APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 8.880 /94, DO REAJUSTAMENTO DE PREÇOS DOS CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Lei 8.880 , de 27.05.94, que dispõe sobre o programa de estabilização econômica e o sistema monetário nacional, não veda o reajustamento de preços e a correção monetária dos contratos celebrados pela Administração Pública; apenas suspende sua aplicabilidade pelo prazo de 1(um) ano - art. 11 e

§ 4º do art. 15.

Se o contrato foi celebrado em real (R$) ou, se foi (entre 01/3/94 a 30/6/94) em URV, o prazo de suspensão será contado a partir de sua celebração - art. 11 combinado com o art. 15 + art. 28 da M.P. 542/94.

Se os preços do contrato tiverem sido convertidos em URV, o prazo de suspensão será contado a partir dessa conversão -

§ 4º, do art. 15 +

§ 3º, do art. 27 da M.P. 542/94 + art. 4º, II, do Decreto Federal 1.100 /94.

Por este motivo, como garantia para contratante e contratado, devem os contratos, mormente aqueles firmados por prazos mais longos, inserir entre suas cláusulas regras para reajustamento de preços e/ou correção monetária, que passarão a ter plena aplicabilidade após o decurso deste prazo (eventualmente, poderá até ser reduzido por decisão do Governo Federal - art. 11,

§ 1º, da Lei 8.880 /94).

Por outro lado, a determinação do art. 27 da M.P. 542/94, e das outras que se lhe seguiram - a mais recente, M.P. 851, de 27/01/95 - segundo a qual as obrigações pecuniárias contraídas a partir de 01.07.94 serão corrigidas pela variação acumulada do IPC-r - não é de ser aplicada aos contratos administrativos, que continuarão a ser regidos pelos índices pactuados, à exceção da taxa referencial - TR (§ 1º, a, b e c e

§ 4º, do art. 27 + art. 4º, do Decreto Federal 1.100 /94).

NOTA EXPLICATIVA 2/CENAP, DE 15.3.95

DURAÇÃO DOS CONTRATOS FIRMADOS SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI 2.300 /86

As hipóteses previstas nos incisos II (alterado pela Lei 8.883 /94) e IV, do art. 57, da Lei 8.666 /93, referentes ao dimensionamento da duração dos contratos relativos a serviços a serem executados de forma contínua, em até 60 meses, e à extensão da duração dos contratos relativos a aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, em até 48 meses, só poderão ocorrer se previstas, com estes prazos de vigência, no instrumento 193/3

convocatório. Tal restrição é fundada no texto constitucional (art. 37, XXI), representa princípio basilar do procedimento licitatório e é expressamente consagrado pelo próprio estatuto das licitações (art. 41). Além do mais, procedimento distinto afrontaria o princípio da isonomia.

Por estes motivos, a ressalva prevista no art. 121 da referida lei, quanto à aplicabilidade do art. 57 às licitações instauradas e aos contratos firmados antes da sua vigência, não possui qualquer efeito. À época da vigência do Decreto-lei 2.300 /86 nenhum edital poderia prever tal duração para os contratos por ausência de permissivo legal correspondente.

NOTA EXPLICATIVA 3/CENAP, DE 12.4.95.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A LEI 8.666 /93 E A LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO SOBRE A FORMA DE PUBLICAÇÃO DE AVISOS DE EDITAIS

Em casos de conflito entre a norma prevista nos incisos II e III, do art. 21, da Lei 8.666 /93 e aquela prevista pela Lei Orgânica do Município prevalecerá esta última, uma vez que a forma da publicação dos atos da administração municipal é assunto de interesse local, corolário de sua autonomia na Federação ( Constituição Federal , arts. 18 e 30, I e Constituição Estadual, art. 354, §§ 1º e 2º).

NOTA EXPLICATIVA 4/CENAP, DE 12.4.95

CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A LEI 8.666 /93 E A LEGISLAÇÃO ESTADUAL E MUNICIPAL SOBRE PRAZOS PARA PUBLICAÇÃO DOS ATOS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os prazos mínimos para publicação do certame licitatório (art. 21,

§ 2º) máximos para a publicação dos atos de dispensa ou inexigibilidade de licitação (art. 26) e para publicação dos extratos contratuais (parágrafo único do art. 61), todos da Lei 8.666 /93, são normas gerais, devendo, portanto, ser respeitados por todas as esferas de governo.

Nada impede, entretanto, que estados e municípios definam prazos maiores para divulgação da licitação ou menores para publicação dos extratos, como, aliás, em relação a este último, o fez a Lei Estadual 287 /79, em seu art. 242, determinando como sendo de 20 dias após a assinatura dos contratos e similares, o prazo limite para sua publicação. Esta norma é cogente para todos os órgãos e entidades estaduais.

NOTA EXPLICATIVA 5/CENAP, DE 12.4.95

A HABILITAÇÃO DOS LICITANTES E AS RESTRIÇÕES DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

O administrador público ao adotar o procedimento permitido pelo

§ 1º, do art. 32, da Lei 8.666 /93 quanto à não exigência de documentos de habilitação, deve conciliá-la com eventuais impedimentos que a legislação da respectiva esfera de governo possa determinar, mormente quanto a débitos fiscais.

Mesmo que o estatuto das licitações permita a dispensa da comprovação da regularidade fiscal, se esta, por força da legislação tributária específica, for necessária à participação nos certamos licitatórios ou à contratação com a administração pública, não poderá ser dispensada.

NOTA EXPLICATIVA 6/CENAP, DE 12.4.95

O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E AS PENALIDADES APLICADAS PELO TRIBUNAL

A Constituição Federal determina, expressamente, que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, LV).

Quer isto dizer que a ninguém pode ser imputada uma penalidade, ou imposta uma restrição a seu direito, sem que tenha sido previamente ouvido. Em outras palavras, quem está litigando com o estado, ou por ele está sendo acusado, em processo judicial ou administrativo, nominado ou não, não pode ser condenado sem que, primeiramente, tenha tido a oportunidade de se defender.

Logo, antes de o responsável/administrado apresentar a sua defesa ou de fazer a prova contrária (contraditório - sempre através de processo devidamente constituído), será ele considerado, presumidamente, como inocente - art. XI, nº 1, da declaração universal dos direitos do homem, de 1948 - não sendo passível, nessa fase, de qualquer tipo de sanção, seja ela penal, civil ou administrativa.

Assim, quando o Tribunal verifica, no exame de mérito, que determinados atos ou contratos (e as decorrentes receitas ou despesas) são ilegais, ou se julga irregular alguma conta, concede prazo de 30 dias para que o administrado/responsável "... adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei", ou apresente sua defesa; só após, se a defesa não for acolhida, deverá o Tribunal aplicar as penalidades acaso devidas, sujeitas a recurso (arts. 71, IX e 5º, LV, da Constituição Federal c/c arts. 123, VIII, 16 e 25, da Constituição Federal e art. 168, do Regimento Interno do TCT, aprovado pela Deliberação 167 , de 10/12/92).

NOTA EXPLICATIVA 7/CENAP, DE 2.8.95

REGULARIDADE FISCAL DOS LICITANTES E SUA COMPROVAÇÃO

Os editais, ao mencionarem as exigências do inciso III, do art. 29, da Lei 8.666 /93 - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei - devem fazê-lo em relação aos tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria) como um todo, já que o que se pretende comprovar é uma situação em relação à Fazenda, e não em relação a algum tributo, individualizadamente.

Atendem a estas exigências quaisquer documentos emitidos, nos termos da Lei 9.051 , de 19.05.95 e da legislação de cada esfera de Governo, e com prazo de expedição contemporâneo (determinado pela Administração no edital), que comprovem estar o licitante em situação regular para com o fisco. Mas a regularidade não se confunde com quitação.

Assim, devem ser considerados como "em situação regular" os licitantes que apresentem, quando emitidas pela autoridade competente:

* a - certidão ou declaração negativa de débitos;

* b - certidão ou declaração positiva que aponte débitos com acordo de parcelamento ou contra os quais tenha havido recurso ainda não definitivamente julgado administrativa ou judicialmente;

Cabe observar que supre estes documentos a eventual liminar concedida em mandado de segurança.

NOTA EXPLICATIVA 8/CENAP, DE 2.8.95

LIMITAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA AS QUALIFICAÇÕES TÉCNICA E ECONÔMICO-FINANCEIRA DOS LICITANTES

Os editais de licitação não podem exigir, para a habilitação dos licitantes quanto às qualificações técnica e econômico-financeira, quaisquer documentos que não os previstos nos artigos 30 e 31 da Lei 8.666 /93, por força da vedação contida na expressão "limitar-se-á".

Por ser assim, as certidões exigidas no inciso II, do art. 31 referem - se às pessoas jurídicas no caso de falência ou concordata e às pessoas físicas no caso de execução patrimonial.

NOTA EXPLICATIVA 9/CENAP, DE 2.8.95

DIVULGAÇÃO DAS ALTERAÇÕES NOS EDITAIS

Qualquer alteração no edital de licitação, seja por iniciativa da administração ou por determinação do Tribunal de Contas, há de ser divulgada pela forma que se deu o texto original (mesmos veículos, mesmo destaque e mesma freqüência), a menos que não afete a habilitação dos interessados ou a formulação das propostas dos futuros licitantes, quando, então, a divulgação nestes moldes será dispensável. É o que se depreende da combinação do

§ 4º do art. 21 com o art. 3º, I, da Lei 8.666 /93.

Assim, a simples cientificação aos adquirentes do edital das modificações que afetam sua habilitação ou podem alterar-lhes a proposta não atende às exigências legais, uma vez que, por impossibilidade de participar do procedimento licitatório ou por não ser obrigatória a aquisição do edital (§ 5º do art. 32, da Lei 8.666 /93) possivelmente outros interessados não tomarão ciência do ocorrido.

NOTA EXPLICATIVA 10/CENAP, DE 18.10.95

NÃO É RESTRITIVO EXIGIR NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO DOCUMENTOS DA ELEIÇÃO DE ADMINISTRADORES DE S.A.

Exigir das sociedades por ações que a documentação relativa à eleição de seus administradores (inciso III, in fine, do artigo 28 da Lei 8.666 /93) tenha sido arquivada no registro do comércio e publicada (§ 5º do art. 134 ou parágrafo único do art. 146 da Lei Federal 6.404 /76 - Lei das Sociedades por Ações), não constitui fator restritivo ao procedimento licitatório, uma vez que se trata de formalidade essencial à legitimidade da representação dos diretores.

NOTA EXPLICATIVA 11/CENAP, DE 18.10.95

É RESTRITIVO EXIGIR NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO REGULARIDADE DE CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

Tem caráter restritivo ao procedimento licitatório - e deve ser, portanto, vedada - a exigência de comprovante de regularidade com referência à contribuição sindical porque esta não é nominada no art. 29 da Lei 8.666 /93, nem possui qualquer vinculação com a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal.

NOTA EXPLICATIVA 12/CENAP, DE 18.10.95

NÃO É SUBJETIVA A AFERIÇÃO DE CRIATIVIDADE E EXPERIÊNCIA NA LICITAÇÃO DE PUBLICIDADE

A Lei Federal 8.666 /93 - em seus arts. 40, incisos I e VII, 45, 46,

§ 1º - I e

§ 2º - I, e, em especial, o art. 44 - veda a inclusão no edital de qualquer critério subjetivo, bem assim no julgamento das propostas.

Quanto aos requisitos "criatividade" e "experiência" na licitação de serviços de publicidade, estes podem ser aceitos, desde que definidos ou especificados com clareza e objetividade no instrumento convocatório, e sejam compatíveis com o objeto da licitação.

NOTA EXPLICATIVA 13/CENAP, DE 18.10.95

DIVERGÊNCIAS ENTRE EDITAL E CONTRATO - PREVALÊNCIA DO PRIMEIRO

Em caso de eventual divergência entre edital e contrato prevalece o primeiro, pois, de acordo com o

§ 1º, in fine, do art. 54, da Lei 8.666 /93, o contrato se vincula aos termos da licitação e da proposta vencedora.

NOTA

* Publicada no DORJ de 13.09.96.

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Atos que alteram, regulamentam ou revogam esta Resolução:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por esta Resolução:

Ato Normativo nº 33/1995 de 29/06/1995 - Norma em vigor

Ato Normativo nº 35/1996 de //

Ato Normativo nº 36/1996 de //