Nota Técnica nº 1/2018

NOTA TÉCNICA Nº 1, DE 21 DE MAIO DE 2018.

LEI Nº 13.655 de 25 de abril de 2018, que inclui dispositivos sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público no âmbito do Decreto-Lei nº 4.657 /1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Lei nº 13.655 de 25 de abril de 2018, Interpretação e aplicação de normas de Direito Público. Decisões pragmáticas ou consequencialistas. Primazia da realidade. Parâmetros à sanção administrativa. Ajustamento de condutas. Responsabilidade subjetiva do agente público por dolo ou culpa grave. Segurança jurídica dos atos normativos.

Senhor Diretor-Geral:

A Lei nº 13.655 de 25 de abril de 2018, incorporou à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) um conjunto de preceitos que repercutem na esfera administrativa e controladora, em especial por passarem a integrar a LINDB, lei cuja natureza é estabelecer padrões à interpretação e compreensão das demais normas do ordenamento jurídico. Diante deste novo cenário normativo, esta Consultoria Técnica, com fundamento no artigo 2º da Instrução Normativa nº 14 /2011, submete à sua apreciação a presente Nota Técnica, de natureza contextual e informativa, de forma a possibilitar a concepção de eventuais medidas que se fizerem necessárias nas diversas esferas de atuação deste Tribunal.

A referida lei tem origem no Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 349/2015, de autoria do Senador Antônio Anastasia, que ao ensejo da sua propositura estabeleceu na justificativa [1] :

Como fruto da consolidação da democracia e da crescente institucionalização do Poder Público, o Brasil desenvolveu, com o passar dos anos, ampla legislação administrativa que regula o funcionamento, a atuação dos mais diversos órgãos do Estado, bem como viabiliza o controle externo e interno do seu desempenho.

Ocorre que, quanto mais se avança na produção dessa legislação, mais se retrocede em termos de segurança jurídica. O aumento de regras sobre processos e controle da administração têm provocado aumento da incerteza e da imprevisibilidade e esse efeito deletério pode colocar em risco os ganhos de estabilidade institucional.

Em razão disso, os professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto elaboraram projeto de lei, que ora é acolhido, fruto de projetos de pesquisa mais amplos desenvolvidos por pesquisadores da Sociedade Brasileira de Direito Público em parceria com a Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. O resultado desse trabalho foi publicado na obra "Contratações Públicas e Seu Controle", pela Editora Malheiros, ano 2013.

O que inspira a proposta é justamente a percepção de que os desafios da ação do Poder Público demandam que a atividade de regulamentação e aplicação das leis seja submetida a novas balizas interpretativas, processuais e de controle, a serem seguidas pela administração pública federal, estadual e municipal.

A ideia é incluir na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657 /1942) disposições para elevar os níveis de segurança jurídica e de eficiência na criação e aplicação do direito público.

Conforme esclareceram os referidos professores, o projeto em apreço propõe medidas para neutralizar importantes fatores de distorção da atividade jurídico-decisória pública. São eles:

- O alto grau de indeterminação de grande parte das normas públicas;

- A relativa incerteza, inerente ao Direito, quanto ao verdadeiro conteúdo de cada norma;

- A tendência à superficialidade na formação do juízo sobre complexas questões jurídico-públicas;

- A dificuldade de o Poder Público obter cumprimento voluntário e rápido de obrigação por terceiros, contribuindo para a inefetividade das políticas públicas;

- A instabilidade dos atos jurídicos públicos, pelo isco potencial de invalidação posterior, nas várias instâncias de controle.

- Os efeitos negativos indiretos da exigência de que as decisões e controles venham de processos (que demoram, custam e podem postergar cumprimento de obrigações);

- O modo autoritário como, na quase totalidade dos casos, são concebidas e editadas normas pela Administração Pública.

(SUNDFELD, Carlos Ari. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Contratações Públicas e Seu Controle. 2013: Malheiros, p. 278)

Com efeito, as diretrizes propostas pelos ilustres professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano Marques Neto podem ser assim resumidas:

- Consagram alguns novos princípios gerais a serem observados pelas autoridades nas decisões baseadas em normas indeterminadas (arts. 20 e 21);

- Conferem aos particulares o direito à transição adequada quando da criação de novas situações jurídicas passivas (art. 22);

- Estabelecem o regime jurídico para negociação entre autoridades públicas e particulares (art. 23);

- Criam a ação civil pública declaratória de validade, com efeito erga omnes, para dar estabilidade a atos, contratos, ajustes, processos e normas administrativas (art. 24);

- Impedem a invalidação de atos em geral por mudança de orientação (art. 25);

- Disciplinam os efeitos da invalidação de atos em geral, para tomá-los mais justos (art. 26);

- Impedem a responsabilização injusta de autoridade em caso de revisão de suas decisões (art. 27);

- Impõem a consulta pública obrigatória para a edição de regulamentos administrativos (art. 28); e:

- Determinam a compensação, dentro dos processos, de benefícios ou prejuízos injustos gerados para os envolvidos (art. 29)

(SUNDFELD, Carlos Ari. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Contratações Públicas e Seu Controle. 2013: Malheiros, p. 280)

Assim, submetemos a presente proposta, tal como formulada pelos professores citados, na expectativa de contar com as sugestões de aprimoramento dos eminentes pares.

Adotou-se como metodologia a citação do artigo, seguido do respectivo comentário.

"Art. 20 Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas."

A primeira parte do caput destina-se aquelas decisões baseadas em valores jurídicos abstratos, alcançando assim os princípios, os valores supremos [2] e os conceitos jurídicos indeterminados. Cabe uma breve alusão aos valores supremos, pois a ideia de interpretação/decisão fundada em princípios e nos conceitos indeterminados é extensamente tratada. Na lição de José Afonso da Silva [3] :

Os valores supremos, expressamente enunciados, são: os direitos sociais, os direitos individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. Os artigos definidos (os direitos, a liberdade etc) são do texto constitucional, e têm, no contexto, importante papel, porque cumprem função de generalizador, de qualificador universal ou operador total, valem para a classe do termo referido; por eles "se expressa uma vinculação universal dos valores do argumento. A oração se converte num juízo universal positivo de determinação, quer dizer, com respeito à função diretiva, em esquema diretivo de ação universal".

Refere o autor supracitado que os valores supremos corresponderiam aos valores superiores constantes da Constituição Espanhola [4] , assim aludidos por Gregório Peces-Barba Martinez [5] :

Esta inclusion em uma norma jurídica de los valores superiores supone la positivación de los fundamentos éticos de um sistema político a través de su Ordenamiento jurídico. En este sentido son expressión de una racionalidad cristalizada históricamente, que el Estado social y democrático de Derecho assume como guia material de Derecho.

Os valores supremos/superiores enquanto pautas orientadoras à interpretação/decisão, também são mencionado no art. 1º do Código de Processo Civil: O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Fechando o parêntese, o caput do artigo é um preceito singular, na medida em que voltado à hipótese qualificada à tomada da decisão, pois especializa sua incidência àquelas situações nas quais um princípio, um valor supremo ou um conceito jurídico indeterminado tenha sido adotado como fundamento central à decisão, inclusive de forma cumulativa. Importa é a decisão sustentar-se naqueles tipos normativos. Aliás, quanto aos princípios, e o mesmo se pode dizer dos valores supremos e dos conceitos jurídicos indeterminados, ainda que possuam um elevado nível de abstração, o que lhes aparta das regras, é exatamente a situação concreta que estabelece seu alcance [6] .

Desta feita, ainda que a decisão administrativa, de controle ou judicial tenha se valido de um dos institutos referidos (princípios, valores supremos e/ou conceitos jurídicos indeterminados), o alcance concreto da norma (valor), em regra, já estaria delimitado pela argumentação jurídica - mecanismo pelo qual o direito controla o poder decisório - de sorte que a ordem contida no caput deste artigo, a priori, pode ser considerada redundante, salvo, por obviedade, no caso de ausência da necessária justificação quanto a utilização do valor jurídico abstrato, o que seria exemplificado na mera remissão a ele - o ato x violou o principio da moralidade - sem carga argumentativa que explique a referida violação.

No tocante à consideração das consequências práticas da decisão, já há comentadores [7] que buscam estabelecer seu parâmetro com remessa ao pragmatismo:

A nova legislação possui inegável influência do pragmatismo norte-americano, estabelecendo balizas decisórias aos administradores públicos e magistrados

(...)

As consequências práticas das decisões remetem ao pragmatismo norte-americano, em que a Justiça é medida pelas consequências, e não pelo Direito. Na concepção de William James (Philosophical concepts and pratical results) o resultado do pensamento deve ser traduzido em comportamento, em contraste com a tradição europeia da filosofia abstrata, "descendo dos céus" para a resolução dos problemas reais.

Para a lógica experimental (pragmatismo) de Dewey, a lógica dedutivo-silogística devia ser abandonada como instrumento principal à sentença e substituída por uma lógica de consideração das consequências. Seria uma lógica de previsão de probabilidades, cujo desígnio constituiria averiguar os efeitos prováveis. A verdadeira interpretação, em suma, seria aquela que produziria consequências provavelmente justas em casos concretos.

Mas observa esse mesmo autor que:

Entretanto, a extrema flexibilização do Direito e o antiformalismo do pragmatismo podem conduzir à insegurança jurídica no ordenamento, concepção justamente contrária ao propósito dessa nova lei.

Nada obstante a referência ao pragmatismo, parece que norma se volta mais a uma visão fundada numa concepção consequencialista meramente [8] :

Pode-se distinguir, pelo menos, dois modelos de adjudicação que incorporam a preocupação com consequências em seu método: um modelo consequencialista puro, que operacionaliza a decisão jurídica a partir da ponderação de suas consequências, inclusive aquelas geradas do ponto de vista da supremacia do direito; e um modelo deontológico sensível a consequências, que coloca regras e princípios jurídicos como moldura (e, nesse sentido, restrição) das consequências a serem selecionadas e valoradas.

Embora o modelo consequencialista puro reconheça a importância de se preservar as virtudes do império do direito, ele não oferece critérios seguros para definir quando essas virtudes devem ou não ser superadas em prol de uma interpretação que gere melhores consequências para o futuro. Isso, a nosso ver, aumenta sobremaneira o espaço de discricionariedade e agrava bastante o risco de se criarem exceções imprevisíveis no Estado de Direito.

Já um modelo deontológico de aplicação do direito pode se manter sensível à consideração de consequências ao assumir que elas, como fatos que são, podem compor o suporte fático para incidência de normas jurídicas, especialmente princípios e outros padrões indeterminados. Um método assim formulado permite que a preocupação com resultados concretos seja levada em conta no momento da adjudicação, sem, no entanto, abrir um espaço de discricionariedade tão amplo que deixe romper com direitos e com expectativas tuteladas pelo ordenamento.

Ainda que a formulação - consequências práticas da decisão - abra espaço para decisões que valoram os efeitos no mundo fático, a referência aos valores abstratos (princípios, valores e conceitos indeterminados) presente no caput evidencia a necessidade de aplicação racional desses institutos, conforme alerta Ingo Sarlet:

Pelo fato de as normas constitucionais não deverem ser aplicadas mediante a simples exaltação dos valores aos quais se acham referidas, como se tais valores fossem por si só evidentes no que diz com seu conteúdo e alcance (basta ver, em caráter ilustrativo, o que ocorre no que diz com o uso retórico e mesmo panfletário da dignidade da pessoa humana e da própria proporcionalidade), sendo sempre necessária uma fundamentação intersubjetivamente controlável, não basta somente identificar os valores em jogo, mas construir e lançar mão de critérios que permitam aplicá-los racionalmente, cabendo ao interprete/aplicador dos direitos fundamentais conferir importância distinta aos valores por eles densificados, sempre atento as situações do caso concreto, mas também igualmente receptivo as hierarquizações axiológicas levadas a cabo pelo legislador democraticamente legitimado. [9]

Isso porque, na adoção de valor(es) jurídico(s) abstrato(s), outro(s) princípio(s), valor(es), igualmente relevante(s), pode colidir com o fundamento adotado. Logo, frente a tal conflito, necessariamente devera levar-se a cabo um processo de ponderação dos bens, há de justificar-se o peso ou a importância relativa de cada principio, a fim de escolher qual deles no caso concreto prevalecerá ou sofrerá menos constrição do que o outro [10]

Assim, como ilustração, caso adotado o principio da moralidade, deve o decisor ponderar, se for o caso, se o principio da eficiência, na situação concreta, não possui maior densidade, de forma que, acolhido o primeiro, a consequência prática da decisão poderia determinar um déficit na prestação dos serviços públicos, o que determinaria o afastamento do primeiro, em razão da maior valoração do segundo.

Quanto ao parágrafo único - A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas - necessidade e a adequação da medida imposta em face das possíveis alternativas - diga-se que a concretização no âmbito da decisão deve atender ao que bem pontuou o Min. Gilmar Mendes [11] :

Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há de perquirir-se, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado, isto é, apto para produzir o resultado desejado; necessário, isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz; e proporcional em sentido estrito, ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto ("A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2a ed., Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72).

Em face do exposto, pode-se indagar: não teria o legislador, por meio do texto do caput, optado, de antemão, por utilizar um "principio geral" que seria identificado necessariamente com uma atuação consequencialista da esfera decisória, o que coloca em detrimento princípios, valores supremos e conceitos jurídicos indeterminados? Nesse caso, o legislador estaria vinculando o juízo interpretativo do aplicador da norma de direito?

E, trazendo a reflexão para o âmbito do Controle, mais questões podem ser arguidas, exemplificativamente: o TC quando da concessão de uma medida para suspender a licitação da coleta de resíduos sólidos, autorizará que o Executivo local proceda um contrato emergencial com a empresa que até então prestava o serviço? Ou mesmo, se o TCE/RS determinar a sustação dos pagamentos à Organização Social que tem a gestão do hospital municipal, mas que está sem prestar contas ao longo dos últimos exercícios financeiros, a Corte determinará que o Poder Público local proceda a encampação imediata da gestão sob pena de solução de continuidade dos serviços?

Isso por que o juízo prognóstico (puramente consequencialista) do decisor (seja do gestor ou do fiscal) ao avaliar alternativas (sustar a licitação, o contrato do terceiro setor com hospital municipal ou a obra superfaturada) passará a empregar a realidade como valor supremo. Assim, serão corriqueiros os argumentos que empreguem impacto orçamentário, risco fiscal, e outros aspectos econômicos/patrimoniais. Mas além deste aspecto, o juízo de custo-benefício tem ênfase, o que confere um efeito sistêmico ao consequencialismo trazido à norma, e, ao cabo traz uma certa subjetividade à decisão. Um dos problemas desse modelo é, então, a retroalimentação, ou seja, no final da cadeia matemática da decisão consequencialista o juízo decisório a arremate com um critério de valor, mas como o consequencialismo (ratio do legislador) é mais descritivo que valorativo, é o primeiro que deve ser enfatizado.

Todas essas questões demonstram que a postura consequencialista é possível, talvez mesmo indicada em muitos casos. No entanto, considerar o "resultado" da decisão como princípio geral de interpretação - que significa ao cabo o juízo de prognose imediato - pode resultar em decisões que se mostrem equivocadas a curto, médio e longo prazo, gerar prejuízos não estimáveis, ser excessivamente custosa ou mesmo revelar alto grau de subjetividade nas decisões - situações que produzirão a necessidade de nova tomada de decisão. A aplicação do postulado contido no caput, portanto, está a exigir, nesse momento, um exercício dialético da gestão, do controle e dos demais aplicadores do direito.

"Art. 21 A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcionai e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos."

Tomando a expressão invalidação em seu sentido amplo (nulidade/anulabilidade) [12] , o caput estabelece que o ato decisório deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas, condição que foi objeto de críticas nas diversas manifestações que antecederam a sanção da lei:

18. De igual modo, o art. 21 também exige do julgador o impróprio, ao dispor que ele deverá indicar de modo expresso, na decisão, as suas consequências jurídicas e administrativas. É forçoso reconhecer que não se pode autorizar o julgador a ponderar acerca dos desejos da Lei. Se o efeito da Lei é gravoso, o Legislativo assim o pretendeu, e ele, sim, conhecedor dos seus efeitos. Se diferente desejar, diferentemente legisla. Já o poder-dever de planejar, organizar e executar a ação administrativa é do administrador público, que possui a habilidade e a competência necessárias para tal mister, sem se descuidar dos aspectos legais. [13]

A norma exige o mais absoluto exercício de futurologia por parte do julgador que passa a ter ônus que não é dele, mas sim do administrador, qual seja, o de levar para os autos as informações relevantes quanto a eventuais consequências indesejáveis de eventual decisão desfavorável. [14]

As objeções são procedentes, na medida em que, se nem o legislador pode, com precisão, prever as diversas consequências/efeitos que decorrem de determinada norma no plano da realidade, mais ainda no âmbito processual, em especial porque um Tribunal não precisa investigar alternativas distantes, baseadas nem no teor nem nas circunstâncias da expressão, ou mesmo desenvolver possibilidades de interpretação abstratas que não encontram respaldo nas circunstâncias concretas [15]

Logo, por maior perplexidade que o dispositivo possa induzir, é certo que ele não afastou do sistema jurídico os princípios informadores do ato de decidir ou os limites a que se submete o julgador na condução do processo, pois como observa Dieter Grimm [16] :

Se uma lei for deliberada politicamente e entrar em vigor, consequentemente ela se toma independente de sua origem política e ganha uma existência autônoma. Embora a política continue a dispor de sua existência - ela pode revogá-la ou modificá-la sua aplicação refoge a seu controle enquanto a política deixar que ela exista.

Quanto ao preceito - deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas - é necessário enfatizar que ele não alcança aquelas hipóteses submetidas aos denominados efeitos legais ou necessários da sentença, pois que existem independentemente do pedido ou do desejo da sentença Sendo este o caso, a ausência de menção na decisão não importa em qualquer vulneração ao previsto no caput do art. 21:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL - PREVIDÊNCIA PRIVADA - POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS EM DECORRÊNCIA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA NO PERCENTUAL DE 10% DO MONTANTE DO BENEFÍCIO SUPLEMENTAR ATÉ A SATISFAÇÃO INTEGRAL DO DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR 1. A Segunda Seção, no julgamento do Resp 1.548.749/RS, firmou a orientação de que "a obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, decorrência ex lege da sentença, e, por isso, independe de pronunciamento judicial, dispensando também, por lógica, pedido da parte interessada".

2. "É possível reconhecer à entidade previdenciária, cujo plano de benefícios que administra suportou as consequências materiais da antecipação de tutela (prejuízos), a possibilidade de desconto no percentual de 10% do montante total do benefício mensalmente recebido pelo assistido, até que ocorra a integral compensação da verba percebida. A par de ser solução equitativa, a evitar o enriquecimento sem causa, cuida-se também de aplicação de analogia, em vista do disposto no art. 46,

§ 1º, da Lei nº 8.112 /1990 - aplicável aos servidores públicos" (REsp 1.548.749/RS, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe de 06/06/2016).

3. Agravo interno desprovido. [18]

Por indicação das consequências jurídicas e administrativas da decisão, poder-se-ia cogitar, como exemplo, a decisão que nega executoriedade a determinada norma que concede vantagem. Na hipótese, seria o caso da manifestação quanto a eventual efeito repristinatório da norma anterior (consequência jurídica), assim como a expedição de atos retificatórios daquele concessivo da vantagem (consequência administrativa).

A incidência do parágrafo único é relativa quanto ao previsto no caput - A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, guando for o caso. Seu objetivo é estabelecer parâmetros à eficácia da decisão proferida, naquelas situações cuja peculiaridade determina ao julgador decidir de forma prospectiva, mediante juízos de prognose, antecipação intelectual do futuro, ou seja, sobre uma afirmação sobre acontecimentos futuros [19] , adotando, inclusive, novas formas de cumprimento da sentença [20] , como já sustentado em comentários ao dispositivo:

Trata-se do que se costuma denominar Processo Estrutural, Medidas Estruturantes e outras nomenclaturas similares: uma nova formatação para a tutela executiva da sentença condenatória e/ou mandamental na qual o juiz, ao invés de unilateralmente impor obrigações de cumprimento imediato, nos rígidos prazos fixados pela norma processual, planeja e dimensiona no tempo, com a cooperação das partes, um cronograma ótimo para a implementação das obrigações impostas pela sentença, atento aos impactos e repercussões extra processuais da ordem judicial.

Não pode causar espanto que os exemplos trazidos pela doutrina processualista para justificar a necessidade de incentivo ao desenvolvimento do Processo Estrutural sejam, na maior parte dos casos, justamente de litigios envolvendo a Administração Pública. Afinal, é o controle judicial da Administração Pública o locus mais propício à ocorrência de discussões complexas, de eficácia multilateral, cujos impactos extravasam os estreitos lindes processuais (estreitados ainda mais pelo princípio da demanda). Pense- se nas discussões que versam sobre implementação de políticas públicas, extinção de contratos de concessão, anulação de normas regulatórias em setores econômicos infraestruturais...

Ainda que incorporável ao processo administrativo a visão antes mencionada, volta-se ao tema da concepção consequencialista [21] :

Uma primeira categoria de exemplos diz respeito às hipóteses em que a própria lei, por meio de regras ou conceitos jurídicos indeterminados, autoriza o juiz a considerar alguma classe de consequências como critério relevante à aplicação da norma. Esse é o caso, por exemplo, do

§ 5º do art. 121 do Código Penal, segundo o qual, na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se tome desnecessária, ou do art. 312 do Código de Processo Penal, que permite a prisão preventiva para garantia da ordem pública ou da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Note-se que, na primeira regra, há referência explícita à consideração de consequências, ao passo que, na segunda, embora tanto não ocorra, a pertinência dessas considerações decorre da própria natureza cautelar do instituto. Em ambos os casos, a própria norma convida o juiz, de modo mais ou menos explícito, a empregar enunciados sobre consequências; a hipótese de incidência dessas normas pressupõe de antemão a pertinência de tais razões.

De outra banda, há casos em que a lei utiliza conceitos jurídicos indeterminados que não pressupõem necessariamente o emprego de enunciados consequencialistas, embora, dependendo do caso concreto, eles adquiram relevância. Aplica-se aqui a doutrina de Posner no sentido de que padrões geram trade-offs e permitem decisões que considerem as melhores consequências para o caso em julgamento (2003). Pode ser citado como exemplo o art. 421 do Código Civil, pelo qual a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Com efeito, a expressão "função social do contrato" é um conceito jurídico indeterminado que pode ser aplicado para limitar a liberdade contratual quando seu exercício livre, em níveis agregados, possa acarretar extemalidades perversas do ponto de vista econômico, social ou ambiental.

Outro exemplo que envolve conceitos jurídicos indeterminados e que gera intenso debate na comunidade jurídica diz respeito às hipóteses de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. De fato, o art. 27 da Lei nº 9.868 /99 autoriza ao STF que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restrinja os efeitos daquela declaração ou decida que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A Suprema Corte lançou mão de tal dispositivo, por exemplo, ao julgar inconstitucional a previsão dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212 /91, que ampliavam para dez anos os prazos de prescrição e decadência das contribuições previdenciárias. (4) Chama atenção aí que o impacto sobre o erário público decorrente de futuras repetições de indébito foi considerado consequência relevante para caracterizar razão de segurança jurídica a justificar a modulação de efeitos. A problemática, nesse caso, é definir se impactos econômicos sobre os cofres públicos podem limitar direitos e garantias tributárias conferidas aos contribuintes, o que parece duvidoso pela dificuldade de se reconduzir o argumento econômico a um princípio jurídico previsto na Constituição. Esse exemplo também revela que, a depender do caso concreto, só a utilização de um conceito jurídico indeterminado é insuficiente para valorar uma consideração de consequência, pois razões jurídicas de maior relevância se tomam necessárias em virtude da importância relativa de direitos e princípios concorrentes.

Veja-se o caso do antigo RE 79.628,(5) em que o STF, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da norma de investidura de pessoas em cargos públicos, admitiu a eficácia e a validade dos atos por ele praticados, buscando proteger as relações jurídicas decorrentes da atividade do funcionário público de fato. Na mesma linha deu-se o julgamento da ADI 2.501,(6) que julgou inconstitucional a norma que autorizava, reconhecia e credenciava cursos de instituições superiores privadas. Asseverou-se que essa função é de competência exclusiva da União e decidiu-se, ainda, pelo deferimento da modulação dos efeitos da decisão a fim de que fossem considerados válidos os atos (diplomas, certificados, certidões, etc.) praticados pelas instituições de ensino até a data de publicação do acórdão. Importa destacar que, nesses precedentes, a ponderação das consequências operou-se por meio de princípios jurídicos tutelados pelo ordenamento, especialmente a proteção da boa-fé que a aparência de legitimidade dos atos administrativos produziu na cidadania. Já na ADI 3.819,(7) em que o STF julgou inconstitucional a transposição sem prévio concurso público de servidores para a recém-criada carreira de defensor público estadual, foram concedidos efeitos prospectivos de seis meses a fim de que, com base no princípio da continuidade do serviço público, o Estado tivesse tempo hábil para reorganização das atividades.

Mas não é só na hipótese da modulação de efeitos que o STF teve oportunidade de empregar considerações de consequência. Um bom exemplo a ser lembrado refere-se ao julgamento da ADI 1.946,(8) na qual a Corte decidiu que o teto de pagamento de benefícios previdenciários disposto no art. 14 da EC nº 20/98 deveria ser interpretado conforme à Constituição, de modo a excluir do seu âmbito de incidência o salário da licença à gestante prevista no art. 7º, XVIII. Entendeu-se que obrigar os empregadores a arcar com o salário da gestante no período da licença funcionaria como um incentivo negativo à contratação de mulheres no mercado de trabalho. Como afirmou o Relator Ministro Sydney Sanches, "Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá por apenas R$ 1.200,00 por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, XXX), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal .

(...)

Não é crível que o constituinte derivado, de 1988, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais consequências."

Como se nota, a consequência considerada (desestímulo à contratação de mulheres) foi reconduzida ao princípio da igualdade, que busca combater a diferença de salários, exercício de funções e critérios de admissão entre homens e mulheres. À luz desse mandamento constitucional é que a consequência foi selecionada e valorada como juridicamente relevante.

Por fim, pode ser citado como exemplo o caso da suspensão de fornecimento de água ou energia elétrica que afete serviços públicos essenciais, a exemplo de hospitais, postos de saúde e creches. Nessas hipóteses, é corrente o entendimento que impede a possibilidade do corte no fornecimento, como o Superior Tribunal de Justiça consignou no REsp 1201283(9) - "a suspensão da prestação do serviço afetaria uma casa de saúde e maternidade, motivo pelo qual não há como se deferir a pretensão do agravante, sob pena de se colocar em risco a vida e a saúde dos pacientes lá internados". É aplicável aqui o raciocínio de Dworkin, a fim de supor a existência de direitos concorrentes que, nas circunstâncias, são de maior importância. Demais disso, vale notar que outro argumento consequencialista tem importância em casos tais e refere-se aos impactos econômicos que o fornecimento sem contrapartida deve gerar sobre o equilíbrio econômico-financeiro do serviço de água e energia elétrica e sobre outros consumidores, o que demonstra que considerações de consequência opostas podem densificar direitos e princípios jurídicos em colisão, a serem pesados no caso concreto.

"Art. 22 Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados."

O caput veicula uma diretriz à interpretação de condutas administrativas, de forma que a decisão atente à primazia da realidade - obstáculos e as dificuldades reais do gestor, o que se coaduna, enquanto regra interpretativa, com a natureza da lei de introdução como norma que rege a interpretação e aplicação de outras normas, sejam estas privadas ou públicas [22] . Mas resta evidente que essa análise pressupõe uma argumentação desenvolvida, primeiramente, por parte do agente público.

Veja-se que o legislador não exigiu a prova dos "obstáculos e dificuldades". No entanto esta parece ser uma exigência intuitiva e inafastável da sistematização dessa alteração legislativa. A tomada pragmática (Posner, 2007) [23] exige o levantamento de avaliação que devem ser fidedignas para que as alternativas sejam levantadas.

Ao que alega é imputada a obrigação de trazer ao processo elementos de convencimento que possibilitem aferir as circunstâncias que condicionaram a adoção de determinada medida no âmbito de sua gestão, pois cabe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir (art. 336, do CPC).

Exemplificativamente, acórdão do Superior Tribunal de Justiça que afastou a pena de improbidade administrativa em razão da existência de situação de calamidade pública:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.

(...)

4. In casu, evidencia-se que os atos praticados pelos agentes públicos, consubstanciados na alienação de remédios ao Município vizinho em estado de calamidade, sem prévia autorização legal, descaracterizam a improbidade strictu senso, uma vez que ausentes o enriquecimento ilícito dos agentes municipais e a lesividade ao erário. A conduta fática não configura a improbidade.

5. É que comprovou-se nos autos que os recorrentes, agentes políticos da Prefeitura de Diadema, agiram de boa-fé na tentativa de ajudar o município vizinho de Avanhandava a solucionar um problema iminente de saúde pública gerado por contaminação na merenda escolar, que culminou no surto epidêmico de diarreia na população carente e que o estado de calamidade pública dispensa a prática de formalidades licitatórias que venha a colocar em risco a vida, a integridade das pessoas, bens e serviços, ante o retardamento da prestação necessária.

6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito.

7. É de sabença que a alienação da res publica reclama, em regra, licitação, à luz do sistema de imposições legais que condicionam e delimitam a atuação daqueles que lidam com o patrimônio e com o interesse públicos. Todavia, o art. 17,1, "b", da lei 8.666 /93 dispensa a licitação para a alienação de bens da Administração Pública, quando exsurge o interesse público e desde que haja valoração da oportunidade e conveniência, conceitos estes inerentes ao mérito administrativo, insindicável, portanto, pelo Judiciário.

8. In casu, raciocínio diverso esbarraria no art. 196 da Constituição Federal , que assim dispõe: "A saúde é considerada dever do Estado, o qual deverá garanti-la através do desenvolvimento de políticas sociais e econômicas ou pelo acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.", dispositivo que recebeu como influxo os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da promoção do bem comum e erradicação de desigualdades e do direito à vida (art. 5º, caput), cânones que remontam às mais antigas Declarações Universais dos Direitos do Homem.

9. A atuação do Ministério Público, pro populo, nas ações difusas, justificam, ao ângulo da lógica jurídica, sua dispensa em suportar os ônus sucumbenciais, acaso inacolhida a ação civil pública.

10. Consectariamente, o Ministério Público não deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais, salvo se comprovada má-fé.

11. Recursos especiais providos. [24]

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Quanto ao parágrafo remete-se as considerações já expendidas em relação ao caput, no tocante a analise das circunstancias fáticas determinantes à pratica de determinado ato por parte do gestor público.

Cabe acrescer, que tanto o caput quanto seu parágrafo, ao enunciar que serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente, pressupõe uma avaliação do fato e da conduta, o que indica a necessidade de valorar-se a culpa do sujeito, enviando, por via reflexa, à ideia de responsabilidade subjetiva, haja vista que Culpabilidade encerra um forte significado de "evitabilidade" [25] .

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

Cabe mencionar que a disposição é similar aquela do art. 128 da Lei nº 8.112 /90: Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Já que a norma alude às sanções, reservando-se esta análise à seara administrativa, colhe-se o ensinamento de Daniel Ferreira [26]

A sanção, por sua vez, equivale a uma reação restritiva, uma consequência jurídica ordinária e desfavorável ao comportamento reprovável de alguém porque em desconformidade com uma típica determinação legal, regulamentar ou contratual. Logo, qualquer outra repercussão que não constituir uma objetiva, direta e imediata resposta jurídica ao ilícito, mesmo que impondo uma restrição à esfera de direitos do infrator (como as medidas cautelares), com ela não há de se confundir. Com efeito, conceitua-se (formalmente) sanção administrativa como a direta e imediata consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser ordinária e vinculadamente imposta no exercício da função administrativa, em virtude da incursão de alguém em um comportamento previsto normativamente como reprovável. (FERREIRA, 2001).

Logo, as infrações e as sanções administrativas mantêm entre si uma estreita e ordinária relação, lógico-juridica, de antecedente-consequente, e as sanções administrativas têm por finalidade desestimular comportamentos reprováveis no âmbito da Administração Pública.

Estando a sanção, assim como a infração administrativa, sob regime de legalidade estrita - principio da reserva de lei - há incidência imediata do comando contido no

§ 2º, seja pela especialidade que a Lei de Introdução ostenta na compreensão das outras leis - norma de sobredireito - quanto por se tratar de uma garantia do administrado em face do poder sancionador do Estado.

Questão a ser refletida, diz respeito a possível ausência de regulamentação quanto às circunstâncias agravante/atenuantes já que estas influenciam no resultado final da sanção aplicada [27] :

O verdadeiro problema, nessa seara, decorre de a lei aplicável não indicar o que se deve considerar como condição agravante ou atenuante, mas apenas a elas fazer remissão, tal qual o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (...) Em caso como esse, entendemos que nada possa ser considerado para tanto, ao menos como o fito de agravamento da sanção aplicável. Se a lei pretender disciplinar tais hipóteses deverá fazê-lo expressamente, sob pena de violação do principio da legalidade, da irretroatividade da lei sancionadora, da segurança jurídica e da própria impessoalidade.

Quanto aos antecedentes do agente, seguindo-se a referência da norma estatutária já mencionada - antecedentes funcionais - na esfera do controle externo trata-se de análise de eventuais decisões proferidas pelo Tribunal em relação ao agente público.

"Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais."

Acaso excluída a menção à norma de conteúdo indeterminado, o dispositivo teria finalidade bastante similar da previsão constante na parte última do art. 2º, XIII, da Lei nº 9.784 /99, que veda a aplicação retroativa da nova interpretação: interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. CANCELAMENTO. FILHA SOLTEIRA. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA. SEGURANÇA JURÍDICA. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. INTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA RETROATIVA. ATO

Art. 40,

§ 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PONDERAÇÃO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. LEGALIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA. A par do princípio da legalidade, a atividade administrativa pública está subordinada a outros princípios como o da segurança jurídica, da estabilidade das relações, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança do administrado, devendo sua atuação resultar da ponderação de todos. A Administração Pública deve preservar as situações jurídicas consolidadas criadas em razão da interpretação administrativa de lei estadual que perdurou por mais de quinze anos, não se admitindo a aplicação retroativa do novo entendimento. Hipótese em que o direito desconstituído refletia a interpretação pretérita da Administração Publica. Preservação do ato administrativo forte no princípio da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. Embargos acolhidos, por maioria. Votos vencidos. [28]

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO COMO ALUNO-APRENDIZ EM ESCOLA TÉCNICA. CÔMPUTO PARA APOSENTADORIA. LEGALIDADE. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO DA CORTE DE CONTAS QUANTO AOS REQUISITOS EXIGIDOS, APÓS A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se, em casos idênticos ao que ora se analisa, pela legalidade do cômputo do tempo prestado como aluno-aprendiz para fins de aposentadoria.

II - A nova interpretação da Súmula 96 do TCU, firmada no Acórdão 2.024/2005, não pode ser aplicada à aposentadoria concedida anteriormente.

III - Agravo regimental improvido. [29]

Na mesma linha da Lei de Processo Administrativo Federal, prescreve o art. 146 do Código Tributário Nacional - A modificação introduzida, de oficio ou em consequência de decisão administrativa ou judicial nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Quanto a este dispositivo observa Leandro Paulsen [30]

O art. 146 do CTN positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção à confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores.

Mas a referência à norma de conteúdo indeterminado pode parecer uma limitação normativa de alcance do preceito, de forma a incidir tão somente naquelas situações em que a interpretação/orientação levou em consideração conceitos vagos, fluidos ou imprecisos [31] , Quanto a redução do alcance normativo, observou de Teresa Arruda Alvim:

O artigo 23 (...), cujo conteúdo foi resumido acima, usa expressões ambíguas e não usuais, ao menos na linguagem dos processualistas. Faz, também, uma distinção que seria dispensável: diz que a regra se aplica quando a nova interpretação recair sobre norma de "conteúdo indeterminado". Provavelmente, o que o legislador quis dizer é que as normas que ensejam alterações interpretativas, cujos efeitos devem ser modulados, seriam apenas aquelas que contêm conceitos vagos. Todavia, sabe-se que a indeterminação dos conceitos envolve graus: quase todos os conceitos têm certa dose de vaguedad. Basta-se pensar na palavra "mãe", que pode abranger a mãe natural, a mãe adotiva, a mãe biológica etc., dependendo do contexto em que se encontre. A nova regra, óbvia e evidentemente, não se aplica "apenas" aos casos em que as normas, cuja interpretação foi alterada, contenham conceitos vagos. O legislador, portanto, disse menos do que queria. [32]

Afastada a terminologia, representa o art. 23 uma concretização normativa do principio da proteção à confiança. Reconhecendo o direito da administração pública de rever sua interpretação-compreensão sobre determinada regra, estabelece a eficácia ex nunc da decisão revisora, assim como a necessidade da modulação dos seus efeitos. Quanto à dimensão da segurança jurídica - enquanto proteção à confiança - na perspectiva das modificações de entendimento no âmbito administrativo, colaciona-se a lição de Humberto Ávila [33] :

Há atos normativos que restringem competências administrativas discricionárias ou preenchem conceitos jurídicos indeterminados, mesmo no Direito Tributário. Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, compete à lei estabelecer os parâmetros gerais da obrigação tributária, ficando os atos normativos da Admbistração, no caso de competências cujo exercício dependa de prerrogativas técnicas, encarregados de definir, dentro daqueles parâmetros, os sentidos vinculantes. Pois bem, esses atos normativos atuam, por assim dizer, "dentro da lei", e, por isso, têm vinculação externa. Esses atos normativos, embora não sejam enquadráveis na categoria de atos normativos primários, apresentam grau de vinculatividade distinto, já que definem o exercício de competências ou concretizam conceitos legais. Desse modo, a Administração até pode revisá-los, ou porque modificou o seu entendimento, ou porque passou a considerá-los ilegais. O que ela não pode é atingir fatos ocorridos ainda na sua vigência. Fazê-lo é violar o princípio da proteção da confiança e - por paradoxal que isso possa parecer - também a exigência de legalidade. Da mesma forma, há atos normativos que preenchem padrões legais, estabelecendo pautas, valores ou critérios a serem aplicados a casos massificados. Ora, esses atos normativos, fora os casos em que sejam evidentemente irrazoáveis, igualmente se situam dentro da lei cujo padrão visam a concretizar. A Administração, igualmente, pode modificá-los, mas não pode atingir os contribuintes que intensamente dispuseram dos seus direitos de liberdade e de propriedade com base neles, sob pena de violar o principio da proteção da confiança e a exigência de legalidade.

"Art. 24 A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público."

Se o art. 23 tratava da retroatividade da interpretação e a modulação dos efeitos da decisão, o art. 24 estabelece garantias ao administrado em face do exercício da autotutela administrativa. O poder de autotutela da Administração Pública se caracteriza, não apenas pela possibilidade, mas pelo dever que a mesma possui de anular seus atos administrativos que desbordem dos limites da lei. [34]

Em um parêntese, nada obstante tratar da autotutela, a norma firma um pressuposto - cuja produção já se houver completado. Tal importa, na medida em que como já averbou o Supremo Tribunal Federal:

DIREITO ADQUIRIDO E CICLO DE FORMAÇÃO. - A questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito. Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno - vale dizer, enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado - constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 - RTJ 153/82 - RTJ 155/621 - RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante a existência de mera "spes juris", a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido. [35]

Mas se a revisão das modalidades jurídicas mencionadas em seu texto (atos, contratos, processos, normas), tem por fundamento orientação nova, esta é vedada, devendo ser levada em conta as orientações gerais da época em que se produziram aqueles atos, não podendo o entendimento do presente importar em declaração de invalidade de situações plenamente constituídas.

Certo que existem situações que o transcurso do tempo às indeniza de possíveis modificações, mantendo inalterada a orientação vigorante a época, mesmo que outra sobrevenha - Pacífica a jurisprudência desta Corte de que a aplicação dos efeitos financeiros introduzidos pela Lei nº 9.032 /95 não alcança os benefícios concedidos nem aqueles cujos requisitos foram implementados antes da sua vigência mas a circunstância temporal, aliada a consolidação de situações, mesmo que justificada em orientações vigorantes em determinado período histórico não inibe o exercício da autotutela administrativa - A mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos de reparação econômica a que se referem o art. 8º do ADCT e a Lei nº 10.559 /2002 não caracteriza, só por si, violação a direito individual daqueles que já tiveram reconhecida sua condição de anistiado político, revelando-se legítima, em consequência, a possibilidade de reexame, pela Pública Administração, do ato de anistia praticado com apoio na Lei nº 10.559 /2002. Precedentes. - Eventual invalidação do ato concessivo de anistia deverá ser precedida, nos termos do art. 17 da Lei nº 10.559 /2002, de procedimento administrativo em cujo âmbito impor-se-á, ao Poder Público, o respeito à garantia constitucional do "due process of law "

Ademais, por pertinente a hipótese prevista no art. 24, mesmo ultrapassado o prazo decadencial para revisão de atos administrativos, em sede de repercussão geral a matéria está assim sendo debatida:

EMENTA: Direito Constitucional e Administrativo. Segurança concedida para declarar a decadência de ato da Administração por meio do qual se anulou portaria anistiadora. Análise quanto à existência ou não de frontal violação do art. 8º do ADCT. Julgamento de tese sobre a possibilidade de um ato administrativo, caso evidenciada a violação direta do texto constitucional, ser anulado pela Administração Pública quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784 /99. Matéria dotada de repercussão econômica e jurídica. Questões suscetíveis de repetição em inúmeros processos. Repercussão geral reconhecida. [38]

Mas é extreme de controvérsias que a consolidação de determinadas situações em face do poder publico podem afastar o principio da autotutela, evidenciando que somente o caso concreto poderá dizer da incidência ou não do preceito contido no art. 24:

EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO. Terras públicas estaduais. Concessão de domínio para fins de colonização. Área superiores a dez mil hectares. Falta de autorização prévia do Senado Federal. Ofensa ao art. 156,

§ 2º, da Constituição Federal de 1946, incidente à data dos negócios jurídicos translativos de domínio. Inconstitucionalidade reconhecida. Nulidade não pronunciada. Atos celebrados há 53 anos. Boa-fé e confiança legítima dos adquirentes de lotes. Colonização que implicou, ao longo do tempo, criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc. Situação factual consolidada. Impossibilidade jurídica de anulação dos negócios, diante das consequências desastrosas que, do ponto de vista pessoal e socioeconômico, acarretaria. Aplicação dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, como resultado da ponderação de valores constitucionais. Ação julgada improcedente, perante a singularidade do caso. Votos vencidos. Sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, não podem ser anuladas, melo século depois, por falta de necessária autorização prévia do Legislativo, concessões de domínio de terras públicas, celebradas para fins de colonização, quando esta, sob absoluta boa-fé e convicção de validez dos negócios por parte dos adquirentes e sucessores, se consolidou, ao longo do tempo, com criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc. [39]

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. SUBSISTÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, e sempre ponderando as particularidades de cada caso, já reconheceu a subsistência dos atos administrativos de provimento derivado de cargos públicos aperfeiçoados antes da pacificação da matéria neste Tribunal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Precedentes.

2. O princípio da segurança jurídica, em um enfoque objetivo, veda a retroação da lei, tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais.

3. Inaplicável o art. 85,

§ 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18 da Lei nº 7.347 /1985).

4. Agravo interno a que se nega provimento.

"Art. 26 Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II - (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento."

O artigo estabelece diretrizes gerais ao ajustamento de condutas, tomando aqui emprestada a palavra, no âmbito das diversas esferas estatais, seguindo a lógica apresentada no art. 3º do NCPC, que trata dos denominados meios alternativos à solução de conflitos:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Na seara administrativa o conteúdo do preceito em análise traduziria a concepção da administração pública consensual. Abordando este tema, assim observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto [42] :

As vantagens da composição consensual de conflitos pela via administrativa prescindem de ser aqui tratadas, pois são sobejamente conhecidas, mas a sua importância sócio-política, enquanto via de fomento de civismo, de aperfeiçoamento da participação cívica e de agilização das relações socioeconômicas, deve ser destacada.

O atraso na aceitação das vias negociais administrativas se deve á visão imperativa, que as considerava interditas para o Direito Administrativo, uma visão herdada da doutrina francesa e bastante arraigada em todos os sistemas que, como o nosso, receberam durante muitos anos sua influência quase hegemônica. Tecnicamente, afastadas as convicções ideologizadas pelo tempo e pela inércia, a objeção central se prendia à interpretação do princípio da indisponibilidade do interesse público. Segundo a óptica então dominante, a negociação na esfera administrativa seria negociar com o interesse público, o que proscreveria todos os instrumentos do gênero: a conciliação, a mediação, a arbitragem e os ajustes de conduta. Ora, distintamente do que se possa aceitar sem maiores indagações, em todas as modalidades preventivas e de composição de conflitos em que se envolva a Administração Pública, no âmbito do Direito Administrativo, jamais se cogita de negociar o interesse público, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior eficiência.

É que coexiste com o interesse público deduzido no conflito, o interesse público, não menos importante, de compô-lo. Esse interesse em dirimir o conflito, e retomar a normalidade nas relações sujeitas à disciplina administrativa, é indubitavelmente da maior importância, tanto na esfera social como na econômica, justificando que sejam encontrados modos alternativos de atendimento ao interesse público envolvi- do, que não aqueles que deveriam ser unilateralmente aplicados pelo poder Público.

Nem é preciso lembrar que em grande número de casos, por inúmeros motivos, principalmente o decurso do tempo, o conflito termina por inviabilizar o atendimento satisfatório do interesse público, quando não exige ônus superiores às vantagens públicas esperadas... Por outro lado. nem sempre o interesse público deverá preponderar de modo absoluto numa relação, pois outros interesses constitucionalmente protegidos poderão nela concorrer, o que exige soluções ponderadas. Por derradeiro, não se alegue que a imparcialidade, que se requer da administração pública, não se harmonizaria com o emprego de soluções ponderadas; trata-se de um engano corrente, pois imparcialidade não se confunde com neutralidade, de sorte que os valores do Direito não só podem como devem ser aplicados na solução dos conflitos.

A norma não possui caráter obrigatório (a autoridade administrativa poderá), vinculando sua utilização à existência do interesse público (presentes razões de relevante interesse geral), preservada a autonomia regulamentar de cada ente (observada a legislação aplicável), e caso firmado o compromisso, obrigatória sua publicidade (só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial).

Quanto ao compromisso, tendo em conta que a concepção do ajustamento de conduta é mais símile à perspectiva do controle externo, observa Hugo Nigro Mazzilli [43] :

O compromisso de ajustamento de conduta não tem natureza contratual, pois os órgãos públicos que o tomam não têm poder de disposição. Assim, não podem ser considerados uma verdadeira e própria transação, porque a transação importa poder de disponibilidade, e os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva, posto tenham disponibilidade do conteúdo processual da lide (como de resto é comum aos legitimados de oficio, como substitutos processuais que são), não detêm disponibilidade sobre o próprio direito material controvertido. Nesse sentido, o art. 841 do Código Civil corretamente dispõe que "só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação".

Assim, o compromisso de ajustamento de conduta é antes um ato administrativo negocial (negócio jurídico de Direito Público), que consubstancia uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a do particular (o causador do dano, que concorda em adequar sua conduta às exigências da lei).

Assim, não podem os órgãos públicos legitimados dispensar direitos ou obrigações, nem renunciar a direitos, mas devem limitar-se a tomar, do causador do dano, obrigação de fazer ou não fazer (ou seja, a obrigação de que este tome sua conduta adequada às exigências da lei). Podem tais compromissos conter obrigações pecuniárias, mas, dados os contornos que a lei lhes deu, não devem ser estas o objeto principal do compromisso, mas sim devem ter caráter de sanção em caso de descumprimento da obrigação de comportamento assumida.

"Art. 27 A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.

§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos."

Não se trata de disposição obrigatória nas esferas administrativa, controladora ou judicial, eis que a decisão poderá impor compensação. Ainda que sejam elencadas diretrizes à incidência do preceito (§ 1º e

§ 2º), no ambiente da administração publica há necessidade de norma que estabeleça pormenorizadamente a forma e conteúdo de sua aplicação, estabelecendo um parâmetro objetivo ao previsto no

§ 1º Ademais, se houve prejuízo aos cofres públicos o ressarcimento é consectário natural, de forma que a compensação seria cogitável, quando muito, de forma substitutiva de eventual penalidade acessória, tal como a multa.

"Art. 28 O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro."

A expressão agente público é utilizada em sentido largo - Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público [44] . A questão principal está no regime peculiar de responsabilidade do agente público fundado no dolo ou erro grosseiro. O conceito de erro grosseiro constante do 1º do art. 28 autoriza ampla abstração, conforme manifestação da ATRICON e AUDICON em nota técnica [45] ao PL nº 7748.

Quando da justificativa do PLS nº 349, o objetivo da regra era impedir a responsabilização injusta de autoridade em caso de revisão de suas decisões (art. 27). Sobreveio o parecer nº 22/2017 da CCJ/Senado [46] , nele consignando-se que o artigo do projeto delimita a responsabilidade do agente público. Prevê- se, por meio da norma que se pretende criar, a responsabilização do agente apenas em casos de dolo ou culpa grave (erro grosseiro). Em Parecer subscrito por diversos administrativistas defendendo o PL nº 7748, quanto à responsabilidade do agente público constou que o objetivo do dispositivo é garantir a devida segurança para que o agente público possa desempenhar suas funções de forma adequada. Por isso determina que ele só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro, o que inclui obviamente situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave.

A referência ao erro grosseiro em hipótese normativa, ainda que não usual, já esteve contemplada no Código de Processo Civil de 1939, que no art. 3º, caput, fixava a responsabilidade por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho, ou erro grosseiro. Na atualidade, o erro grosseiro importa em óbice a utilização do princípio da fungibilidade na perspectiva processual:

A interposição equivocada de recurso diverso daquele expressamente previsto em lei, quando ausente dúvida objetiva, constitui manifesto erro grosseiro, que inviabiliza a aplicação do princípio da fingibilidade. [47]

Em sede de responsabilidade, aludiu Pontes de Miranda [48] que o princípio geral, a respeito do ato ilícito, absoluto ou relativo, é o de que toda culpa, inclusive a leve, obriga a reparação (princípio da suficiência de qualquer culpa). A lei é que abre as exceções: ora só dolo, ora só culpa grave (lata).

Quanto à culpa, leciona Sérgio Cavalieri [49] :

Em sua essência, a culpa é sempre a mesma coisa - violação de um dever de cuidado. Embora unitário o seu conceito, a conduta culposa pode-se dar de maneiras diversas, importando, isso, dizer que as modalidades em que se desdobra a culpa nada mais são que maneiras diversas de violação do dever jurídico de cuidado. Atingem o princípio da unidade da culpa apenas superficial ou aparentemente, deixando incólume o seu conceito ontológico. Pode-se dizer que são ângulos diversos do exame do mesmo fenômeno.

Discorrendo sobre os graus de culpabilidade, em relação a culpa grave refere Miguel Kfouri Neto [50] :

Quanto à culpa grave, apresenta grau de importância menor que da culpa inescusável. Também é despojada de malignidade - e tampouco se equipara ao dolo. A culpa grave exige julgamento mais severo da conduta do agente, seja pelo comportamento em si, seja pelas consequências advindas dessa conduta. Intrinsicamente, revela erro grosseiro, imperícia imperdoável, incúria patente (não perceber o que todos perceberiam). Extrinsicamente, a gravidade decorre da importância do dano causado, da previsibilidade desse dano e do esforço para evita-lo.

Tem-se então que a menção a erro grosseiro no âmbito do art. 28 não possui uma conotação reducionista, mas sim o sentido de culpa grave. Aliás, tomar na literalidade da expressão - erro grosseiro - seria subverter a lógica do próprio sistema de responsabilidade subjetiva, seja na esfera constitucional, quanto cível e penal:

"Art. 37 -

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (CF/88)"

"Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (CC/2002)"

"Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209 , de 11/7/1984)

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Incluído pela Lei nº 7.209 . de 11/7/1984).

Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209 . de 11/7/19841

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209 . de 11/7/1984)

Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Incluído pela Lei nº 7.209 . de 11/7/1984) (CP).

O que mostram os dispositivos citados é um sistema alicerçado em dois elementos - culpa e dolo - e também sob este prisma, já que as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relação particulares entre si não se pode cogitar que a norma do art. 28 estabelece-se uma ruptura de ordem lógica-sistemática.

As infrações culposas, que normalmente são consagradas no Direito Administrativo Sancionador, admitem, por seu turno, as modalidades de negligência, imprudência e imperícia. Trata-se da chamada inobservância de deveres objetivos de cuidado. O agente realmente comprova que desconhecia a ilegalidade de seu comportamento e que não queria atuar de modo a produzir o resultado típico, mas não demonstra que seu proceder foi cuidadoso, cauteloso, prudente, razoável. Assim, é a figura do administrador, agente público ou profissional relapso, negligente, que revela a necessidade de incidência das sanções. Sem embargo, o erro poderá ser relevante, tanto na desclassificação do tipo como na exclusão de qualquer responsabilidade. [52]

Se a coerência é natural à ideia de ordenamento jurídico, pela referibilidade a erro grosseiro entenda-se por culpa grave, logo, pressuposto à incidência do art. 28 é a existência de dolo ou culpa grave por parte do agente público;

4. Se por um lado, no âmbito da ação penai, a aferição do grau de culpa do agente ou da eventual concorrência culposa é medida irrelevante, na ação de reparação civil, ao revés, é ela imprescindível. Afinal, deve-se considerar que nesta o dever de indenizar pode resultar da culpa grave, leve ou levíssima e, ainda, que determinado fato pode advir da concorrência de culpas do autor, da vítima e, eventualmente, de terceiros. Tudo devendo ser considerado pelo julgador no momento de dimensionar a extensão da indenização.

5. Recurso especial provido. [53]

5. Na esteira da lição deixada pelo eminente Min. Teori Albino Zavascki, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429 /92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, dje 28/09/2011). [54]

Não fosse o erro ser ínsito a culpa grave, a menção aquele de forma isolada, subvertendo a ordem constitucional e infraconstitucional que estabelece a matriz em sede de responsabilidade, também confrontaria a ideia de razoabilidade das leis:

SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW E FUNÇÃO LEGISLATIVA: A cláusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição - deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceituai, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo á edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe da competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. O magistério doutrinário de CAIO TÁCITO. Observância, pelas normas legais impugnadas, da cláusula constitucional do substantive due process of law.

Noutro aspecto, referindo o dispositivo ao dolo e a culpa grave, afirma o art. 28 a responsabilidade de natureza subjetiva por parte do agente público:

4. Por força dos princípios da culpabilidade e responsabilidade subjetiva, à luz, também, do art. 122 da Lei 8.112 /1990, a sanção administrativa pressupõe, necessariamente, a comprovação do elemento subjetivo, dolo ou culpa, sem o qual não há falar em imposição de penalidade.

5. O dolo, representado pela vontade clara e consciente de causar o dano ou prejuízo, justifica de maneira mais evidente o poder-dever do Estado de punir seu Servidor. A culpa, por sua vez, demanda um exercício inteipretativo mais complexo, dado que não se trata de um intuito efetivo de praticar o ato ou dele omitir-se, mas uma falta, uma negligência, uma imperícia que conduziu para o advento do ato ou omissão prejudicial à Administração Pública.

6. "Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo casual entre a conduta e o dano". [57]

7. Caracteriza-se ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem deixa de se pronunciar acerca de matéria veiculada pela parte e sobre a qual era imprescindível manifestação expressa.

8. Determinação de retomo dos autos para que se profira nova decisão nos Embargos de Declaração.

9. Recurso Especial provido. [58]

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8429 /92. ATO DE IMPROBIDADE. REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. CABIMENTO.

1. Funções burocráticas desenvolvidas por presidente ou tesoureiro de Câmara Municipal, tipicamente administrativas, que provoquem dano ao erário público ocasionado por culpa, sujeitará o agente culposo às sanções previstas na Lei nº 8.429 /92, pois, como bem afirma Emerson Garcia, não há previsão legal de um salvo-conduto para que se possa dilapidar o patrimônio público (In Improbidade Administrativa, 2º edição, pág. 278).

2. Na reparação de danos prevista no inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429 /92, deverá o julgador considerar o dano ao erário público, além da observância da reprovabilidade e do elemento volitivo de sua conduta, porquanto referida norma busca não só reparar o dano público, bem como punir a prática da conduta dolosa ou culposa perpetrada em ferimento ao dever de probidade.

3. Recurso especial aviado por Wilson Roberto Avelino parcialmente provido.

4. Recursos especiais aviados por Luiz Smargiassi Filho e pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais improvidos. [59]

Ademais, em face da edição normativa, parece oportuna a reflexão, a ser operada pela esfera de controle, acerca do reconhecimento da responsabilidade subjetiva em âmbito administrativo, inclusive por meio de técnicas auditoriais que possam discriminar os encargos pelos atos de dano ao erário e outros. Confluindo para essa ponderação, apontam-se abaixo dois momentos nos quais o Poder Judiciário se debruçou sobre a questão (Acórdão nº 70041123399 e Acórdão nº 70044038289) [60] :

TRIBUNAL DE CONTAS. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO. PREFEITO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO INDEVIDO. Não se pode imputar ao Prefeito, na qualidade de Chefe do Executivo, a responsabilidade por danos ao erário praticados por outros agentes públicos. Trata-se de responsabilidade subjetiva que exige prova da sua participação dolosa ou culposa na ação ou omissão danosa. Hipótese em que não há prova da participação do Prefeito na fiscalização do cumprimento de contrato de prestação de serviços. 65 Embargos infringentes rejeitados. Relator e votos vencidos, (grifo do autor). (TJRS, 2014).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO ANULATÓRIA. CERTIDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO APENAS EM RAZÃO DE MANIFESTA ILEGALIDADE. PAGAMENTO DE PRECATÓRIO EM VALOR MAIOR. PRESCRIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECISÃO DO TOE QUE APRESENTA ILEGALIDADE MANIFESTA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. Apenas quando evidente e manifesta a ilegalidade do proceder, seja quanto ao procedimento levado a efeito na Corte de Contas, seja, ainda, e inclusive, quanto ao mérito administrativo, a decisão do TCE pode e deve ser revista por este Tribunal. Caso concreto em que as glosas questionadas apresentam ilegalidade manifesta a justificar a revisão pelo Poder Judiciário. Pagamento a maior, por meio de precatório, que não pode ser imputado ao Administrador, que apenas cumpriu ordem judicial. Renúncia de receita, quanto à prescrição de crédito tributário, que não se evidencia. Não se pode responsabilizar o Prefeito por eventual omissão da Secretaria Municipal da Fazenda que não efetuou o lançamento do crédito tributário no prazo de lei e, também, a Procuradoria do Município que deixou transcorrer o prazo para a cobrança da dívida. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, (grifos do autor) (TJRS, 2014).

"Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.

§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver."

A norma dispõe sobre instrumento de participação social na administração pública - consulta pública - modalidade de uso frequente e já bastante conhecida. Não há caráter obrigatório de uso do instrumento - poderá ser precedida de consulta pública. Sendo preceito que se destina a atos com efeitos externos, parece indicada a edição de norma que regule sua utilização.

Trata-se de disposição com vigência de 180 dias a contar da publicação oficial da lei.

"Art. 30 As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão."

A norma é autoexplicativa. Mas não parece que o parágrafo único se destine aos regulamentos, mas sim às súmulas e as consultas. Nada obstante, já que não se lê a Constituição da República a partir da lei, a atribuição de vinculatividade ex lege parece demasiada, pois interfere na autonomia administrativa dos entes federados. Poderes e órgãos constitucionais. Logo, o caráter vinculante pressuporá decisão normativa do ente público ou atribuição decorrente do comando decisório.

Essas são as considerações pertinentes à nova legislação, e que se submetem à consideração superior.

Porto Alegre, 21 de maio de 2018.

EVANDRO HOMERCHER

Auditor Público Externo

ANA HELENA SCALCO CORAZZA

Auditora Pública Externa

Nos termos do regrado pelo inciso II do art. 3º da Instrução Normativa nº 014 /2011, encaminhe-se o expediente à Direção-Geral.

Em 21 de maio de 2018.

LARISSA JOB DE VARGAS

Em substituição ao Coordenador da Consultoria Técnica.

Visto.

Encaminhe-se a presente Nota Técnica à consideração do Exmo. Sr. Presidente, nos termos do disposto no inciso II do art. 3º in 14/2011.

DG/Gab, em 21/05/2018.

JOSÉ ALAOR SILVEIRA

Diretor-Geral, em substituição.

[1] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=2919883&disposition=inline

[2] Utilizamos a expressão de José Afonso da Silva. SILVA. José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 4º ed. 2007.p.23.

[3] Ob.cit.p.23.

[4] Ob.cit.p.23.

[5] MARTINEZ. Gregorio Peces-Barba. Derecho y Derechos Fundamentales. Ed. Centro de Estúdios Constitucionales. 1993. pp. 249-250.

[6] ZAGREBELSKY. Gustavo. El derecho dúctil. Ed. Trotta. 2007. p. 111.

[7] Leonardo Scofano Damasceno Peixoto. Lei Que alterou a LINDB criou balizas para a segurança jurídica de atos e decisões. https://www.conjur.com.br/2018-mai-03/leonardo-peixoto-lindb-criou-balizas-seguranca-juridica

[8] DUTRA, Alexandre Pereira. Argumentação consequencialista no direito: modelo teórico e exemplos de aplicação. Revista de Doutrina da 4º Região, Porto Alegre, nº 64, fev. 2015. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.ius.br/artigos/edicao064/Alexandre_Dutra.html

[9] SARLET. Ingo Wolfgang. Et all. Curso de Direito Constitucional. Ed. Revista dos Tribunais. 2012.p.335.

[10] FARIAS. Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. Sérgio Antônio Fabris Editor. 1996. p.96.

[11] ADI 5136 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2014.

[12] CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23º ed. 2010. p. 171.

[13] http://www.atricon.org.br/wp-content/uploads/2017/03/Nota-Tecnica-01-2018-PL-7448-2017Atricon-Audicon.pdf

[14] http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/flle/fileDownload.isp?fileld=8A81881F62B15ED20162F95CC94B5BA4&inline=1

[15] 1BvR 1476, 1980/91 e 102,221/92. SCHWBE. Jurgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Konrad AdenauerStiffung. 2005.p.425.

[16] GRIMM. Dieter. Constituição e Política, (trad) Geraldo de Carvalho. DelRey.2006.p.12.

[17] MARINONI. Luiz Guilherme. Novo Curso de Processo Civil. 2º ed. Vol. 2. Ed. Revista dos Tribunais. 2017.p.461.

[18] AgInt no REsp 1578058/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 28/04/2017.

[19] Antônio Francisco de Sousa, citado por GRAU. Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Malheiros. 5. ed.2003.p.218.

[20] A novissima Lei nº 13.655 /2018 e o Processo Estrutural nos litígios complexos envolvendo a Administração Pública. Fernando Menegat (PR). http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/femando-menegat/a-novissima-lei-n-13655-2018-e-o-processo-estrutural-nos-litigios-complexos-envolvendo-a-administracao-publica.

[21] DUTRA, Alexandre Pereira, ob.cit.

[22] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4407699&disposition=inline

[23] Posner, Richard. Problemas de filosofia do direito; tradução Evandro Ferreira e Silva, Jeferson Luiz Camargo; revisão técnica e da tradução Mariana Mora Prado. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[24] REsp 480.387/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004.

[25] OSÓRIO. Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. Ed. Revista dos Tribunais. 2000.p.319.

[26] Daniel Ferreira. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS: ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRATIZAÇÃO DA AÇÃO ESTATAL. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/309.

[27] FERREIRA. Daniel. Sanções Administrativas. Malheiros. 2001.p.169.

[28] Embargos Infringentes Nº 70027032564, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 12/12/2008.

[29] MS 28399 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012.

[30] PAULSEN. Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Ed. Livraria do Advogado. Esmafe. 16º ed. 2014,p.1162.

[31] BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Judicial. 2.ed.Malheiros. 2000.p.28.

[32] Um olhar sobre modulação a partir da Lei 13.655 /2018, Por Teresa Arruda Alvim. https://www.coniur.com.br/2Q18-mai-02/teresa-arruda-alvim-modulacao-olhar-partir-lei-13655.

[33] ÁVILA. Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. Malheiros. 2014.p.464.

[34] AI 853538 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma.

[35] RE 322348 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/11/2002.

[36] AI 621625 ED, Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009.

[37] RMS 25849 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/06/2012.

[38] RE 817338 RG, Relator(a); Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 27/08/2015.

[39] ACO 79, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2012.

[40] ARE 823985 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018.

[41] Conforme expressão de DINAMARCO. Cândido Rangel e outro. Teoria Geral do Novo Processo Civil - de acordo com a Lei 13256. Ed. Malheiros. 2016.p.31.

[42] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 231, p. 129-156, jan. 2003. ISSN 2238-5177. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ois/index.php/rda/article/view/45823/45108. Acesso em: 12 Mai. 2018. doi: http://dx.doi.org/10.12660/rda.v231.2003.45823.

[43] Hugo Nigro Mazzilli. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: evolução e fragilidades e atuação do Ministério Público, http://vywvy.mazzilii.com.br/pages/artigos/evolcac.pdf.

[44] BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23.ed.Malheiros.2007.p.239.

[45] http://www.audicon.org.br/v1/nota-tecnica-no-012018atriconaudicon/

[46] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5205948&disposition=inline.

[47] Agint no AREsp 1028242/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018.

[48] MIRANDA. Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. 2. Ed. Borsoi. 1954.

[49] Cavalieri Filho. Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6º ed, 2005.p.61/62,

[50] NETO. Miguel Kfouri. Graus da culpa e redução equitativa da indenização. Revista dos Tribunais. 2005. Vol. 839.p. 55.

[51] BOBBIO. Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10º ed. UNB. 1999.p.19.

[52] OSÓRIO. Fábio Medina. ob.cit.p.338.

[53] REsp 1474452/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015.

[54] REsp 1567511/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016.

[55] ADI 1063 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/1994.

[56] REsp 1566221DF, Re. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017.

[57] REsp 1.251.697/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/04/2012.

[58] REsp 1401500/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016.

[59] REsp 601.935/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2006.

[60] Também, no MS nº 24.631 o STF concluiu-se que a manifestação do consultor resulta em compartilhamento da responsabilidade quando adotada pelo administrador, tanto é que a Lei Federal nº 8.666 /93 - art. 38, parágrafo único - exige a manifestação do advogado.

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Lei Ordinária nº 8666/1993 de 21/06/1993 Legislação Federal

Decreto-Lei nº 4657/1942 de 08/10/1942 Legislação Federal

Instrução Normativa nº 14/2011 de 03/08/2011 - Norma revogada SELECT status_consolidacao FROM leismeta WHERE idlei = 9489 AND idambito = 4 LIMIT 1

Lei Ordinária nº 13655/2018 de 25/04/2018 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 8112/1990 de 11/12/1990 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 9868/1999 de 10/11/1999 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 9784/1999 de 29/01/1999 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 9032/1995 de 28/04/1995 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 10559/2002 de 13/11/2002 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 7347/1985 de 24/07/1985 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 8429/1992 de 02/06/1992 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 7209/1984 de 11/07/1984 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 8212/1991 de 24/07/1991 Legislação Federal