Nota Técnica nº 2/2011

NOTA TÉCNICA Nº 2/2011

ASSUNTO: Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC

Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC. Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - FIFA 2013. Copa do Mundo FIFA 2014.

A presente nota técnica destina-se a trazer algumas anotações acerca do conteúdo do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, proposto com o intuito de aplicar-se às licitações e contratos administrativos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, bem como da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014.

O presente estudo tem por base a análise das manifestações já esposadas pelo Ministério Público Federal¹; pelo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - IBRAOP²; pelo Presidente do Tribunal de Contas da União - TCU, o Ministro Benjamin Zymler, em notícia veiculada na Imprensa Nacional², e Nota Técnica produzida no âmbito da Câmara de Deputados, pelo Consultor de Orçamento e Fiscalização Financeira, Romiro Ribeiro 4 .

Para situar a matéria, sob a ótica de sua tramitação no Congresso Nacional, necessário referir que o conteúdo do "RDC" já constou de algumas Medidas Provisórias e, finalmente, o texto incluído na MP nº 527/2011 (Projeto de Lei de Conversão nº 17, de 2011) 5 obteve aprovação final no último dia 06 de julho no Senado Federal, com um pequeno ajuste de redação, após sua aprovação inicial pela Câmara de Deputados, em 28 de junho passado.

A análise do "Regime Diferenciado de Contratações Públicas", possibilita a verificação de uma tendência, que se mantém no decorrer de todo texto legislativo, de que os conceitos ali incluídos caracterizam-se por serem indeterminados, de pouca objetividade, o que coloca a Administração Pública sob a égide de exacerbado subjetivismo, configurando medida temerária para a realização das contratações no âmbito da Copa das Confederações em 2013, da Copa do Mundo em 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.

É o que se verifica já de início no artigo 1º, onde os conceitos ali contidos, sob o pretexto de atender aos desafios dos eventos de grande magnitude e repercussão, extrapolam o campo da discricionariedade administrativa, podendo ensejar a prática de atos arbitrários, contrários ao interesse público.

Assim, o "RDC", ao definir o seu campo de aplicabilidade em seus dispositivos iniciais, estabelece certo nível de indeterminação como no caput do artigo 1º, quando refere de forma bastante genérica que se destina a licitações e contratos necessários à realização dos eventos enumerados nos seus incisos I e II, não estabelecendo, de modo claro e tangível, quais os critérios que definirão, afinal, as licitações e os contratos que se mostram efetivamente necessários à viabilização dos eventos esportivos antes nominados.

Nesse sentido, a definição, caso a caso, das contratações alcançadas pelo regime de exceção à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pode se mostrar tarefa penosa e complexa. Ou mesmo poderá ensejar a escolha de quaisquer empreendimentos como obras imprescindíveis para atender os compromissos firmados pelo Brasil para realizar os eventos esportivos.

Tal nível de indeterminação lança sérias dúvidas sobre o efetivo alcance da norma, que tem como conseqüência relevante o afastamento do regramento contido na Lei Federal nº 8.666 /93, conforme dispõe o

§ 2º do já mencionado artigo 1º.

Observa-se, ainda, que os objetivos pretendidos pelo "RDC", especialmente os elencados nos inciso II e III do

§ 1º, cuja implementação demandaria, em princípio, razoável espaço de tempo para avaliação de tecnologias, estudos e a realização de testes, não se coadunam com o desiderato principal da própria inovação legislativa, que é viabilizar, num exíguo prazo de tempo, por meio de licitações e contratos, a realização de eventos esportivos de grande porte no Brasil nos próximos anos,

considerando a dimensão e a complexidade das ações envolvidas.

Como se vê, novamente, a já conhecida emergencialidade, fruto de inadequado planejamento governamental, está a determinar a aprovação de norma de exceção, para dar efetividade à ação administrativa, diante de um compromisso internacionalmente assumido.

Ocorre que, ao instituir contratações que adotam forma mais concentrada e célere, parece o legislador inviabilizar o estudo necessário, que somente tempo razoável permite, para que os objetivos como a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; e o incentivo à inovação tecnológica sejam alcançados.

Assim, o que se observa é que a exagerada fluidez das expressões contidas no "RDC" ampliam largamente o poder discricionário do Administrador, ao conduzir os procedimentos licitatórios sem amparo em critérios objetivamente definidos na norma, com prejuízo à atuação do Poder Judiciário, assim como dos órgãos de controle, no caso os Tribunais de Contas.

Outros dispositivos, além do artigo 1º, foram maculados com tal impropriedade, que, como bem registrado pelo Ministério Público Federal, deslocou do legislador o dever de legislar a título de norma geral, sobre as licitações e contratações, conferindo ao Poder Executivo "o poder de definir ou escolher, com base em critério de elevado subjetivismo, o regime jurídico da licitação pública", como se verifica exemplificativamente no artigo art. 4º, incisos III, IV e V, que define as diretrizes das licitações e contratos de que trata a Lei.

Da leitura dos dispositivos trazidos à baila, verifica-se a utilização de expressões dotadas de imprecisão, que especialmente no que tange a obras e serviços de engenharia, pode conduzir ao descumprimento dos princípios que regem a Administração Pública.

Outro dispositivo que está a demandar análise é o artigo 6º, que dispõe acerca do tão questionado sigilo de custos. A redação final do dispositivo, após diversos embates na Câmara de Deputados e de discussões pela sociedade civil organizada, assim prescreve:

Art. 6º Observado o disposto no

§ 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

[...];

§ 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

Este é o ponto mais polêmico da MP recentemente aprovada, uma vez que, em tempos de investimentos cada vez maiores na transparência das ações governamentais, cujo controle deve ser feito pela sociedade organizada e pelo cidadão, a restrição ao controle social, é medida que se opõe à modernização da Administração Pública.

Entende-se que o argumento do Governo Federal para defender a manutenção do sigilo de orçamentos como forma de coibir a formação de cartéis que possam fraudar os procedimentos licitatórios não é sustentável, pois se sabe que a publicidade, como ferramenta garantidora da transparência, ainda é a melhor forma de se preservar a isonomia, a impessoalidade e a ampliação do competitório.

Um orçamento adequadamente elaborado irá contribuir para a lisura de um procedimento licitatório, inclusive no que tange à vantajosidade

econômica que deve ser almejada pela Administração. Somente orçamentos dissociados do objeto pretendido, desconectados da realidade do mercado e sustentados em estudos técnicos equivocados poderiam ensejar contratações danosas aos cofres públicos.

Assim, não é omitindo o orçamento que se combate a fraude e a corrupção. Para tanto, um valioso instrumento seria a fixação de preços máximos no edital de convocação como critério de aceitabilidade das propostas. A estimativa de custos devidamente elaborada orienta a licitação e privar os licitantes e a sociedade em geral dessa informação impede o tão importante controle social.

É preciso registrar que, uma vez enviado o orçamento aos órgãos de controle interno e externo, significa que não haverá o sigilo absoluto das informações, ficando garantida a fiscalização das contratações.

Necessário, também, destacar a criação de sistemática de padronização de compras diferente daquela instituída pela Lei Federal nº 8.666 /93, que no âmbito do "RDC" passa a ser procedimento concomitante com a licitação e não previamente, como estabelecido pelo Estatuto das Licitações.

Sabe-se que a padronização prévia, construída em expediente apartado da licitação, confere os atributos técnicos que lhe são necessários, com a inclusão de laudos e estudos que justifiquem a opção da Administração pela padronização, assim como permite um distanciamento salutar, do ponto de vista da isonomia e da impessoalidade, entre o momento da procedimento de padronização e a futura contratação, diminuindo o espaço para a ocorrência de indicações casuísticas e desprovidas de conteúdo técnico.

No "RDC" a padronização se dará caso a caso, sem efetiva garantia da demonstração de sua necessidade técnica que lhe atribui a transparência necessária.

Outro ponto que se julga necessário destacar é a criação de um novo regime de contratação para obras e serviços de engenharia, como se verifica da leitura dos artigos 8º e 9º, que também estão a contemplar conceitos abertos, de cunho genérico, como a contratação integrada.

Neste caso, a Administração deverá elaborar documento intitulado "anteprojeto de engenharia", o qual não possui especificação adequada de seu conteúdo pela norma, o que se mostra bastante temerário, uma vez que o novo regime "compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto ...".

O grande problema da introdução da nova figura do anteprojeto de engenharia é que se trata de conceito vago, dotado de imprecisão, o que pode conduzir ao descumprimento de princípios que regem a Administração Pública. O anteprojeto de engenharia, como delineado no RDC, simplifica e reduz os elementos técnicos, que na sistemática da Lei Federal nº 8.666 /1993 devem constar do Projeto Básico.

Segundo a sistemática da contratação integrada, portanto, as especificações técnicas ficam todas a cargo do licitante que elabora o projeto básico e o projeto executivo, quando necessário, os quais serão, posteriormente, por ele mesmo executados.

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas abre, assim, grande espaço para a discricionariedade em detrimento dos requisitos objetivos que devem advir do adequado planejamento, sustentado em estudos técnicos preliminares que devem integrar o projeto básico. Com efeito, o projeto básico deveria apresentar aos licitantes, em detalhes e com todo o rigor técnico, o objeto da licitação, ou seja, o que o contratado terá que fazer para a Administração. Sem ele os interessados não poderão antever com precisão tudo o que será executado, prejudicando, portanto, a preparação das propostas.

Registre-se que ao não fornecer todos os elementos necessários no anteprojeto de engenharia, poderá a Administração conduzir à apresentação, pelos licitantes, de projetos básicos distintos (soluções técnicas distintas), o que inviabilizaria a comparação e, por via de conseqüência, a avaliação da proposta mais vantajosa, o que afronta os princípios da isonomia e da comparação objetiva das propostas. Além disso, a Administração Pública está se desonerando da função básica que é planejar, definir e descrever adequadamente as contratações que pretende realizar.

Salienta-se, inclusive, que o referido anteprojeto de engenharia, no caso de ser elaborado de forma inadequada, quando genérico ou incompleto, irá refletir num orçamento impreciso, podendo ocasionar, durante a execução do contrato, o desequilíbrio da equação econômico- financeira.

Soma-se a essas peculiaridades, a exigência de que o critério de julgamento a ser utilizado quando da contratação integrada seja necessariamente "técnica e preço", independentemente do objeto a ser contratado e da real necessidade de ser avaliada a técnica para a sua realização.

Outras inovações, com falhas técnicas de redação, podem prejudicar a aplicabilidade do "RDC", criando zonas de conflito desnecessárias entre as partes contratantes.

É o caso do caput artigo 10 e de seu parágrafo único, que dispõe acerca da remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada. A expressão "limite orçamentário fixado pela Administração", comporta mais de uma interpretação 6 , o que pode gerar divergências acerca do valor limitador para o cálculo da remuneração variada.

Os prazos mínimos para apresentação de propostas foram estabelecidos no artigo 15, valendo lembrar que as contratações abarcadas neste regime de exceção são de grande vulto, devendo ser avaliado tecnicamente o dispositivo, para a verificação do adequado dimensionamento de tais prazos, sob pena de apresentação de propostas incompletas.

Também a conjugação dos artigos 18 e 23 do "RDC" traz à luz novos conceitos em licitações e contratos administrativos, carregados de subjetividade, como o critério de julgamento "maior retorno econômico" e dos "contratos de eficiência".

Em tais dispositivos está a se criar nova modalidade contratual, com abrangência irrestrita, sob a imprópria denominação de "prestação de serviços", já que inclui objetos absolutamente distintos, que são a realização de obras e o fornecimento de bens. Não existindo maiores especificações, sujeita, ainda, essa modalidade, a um critério de julgamento subjetivo, sem qualquer parâmetro para a sua aferição, que é o "maior retorno econômico".

Da breve análise realizada, pode-se, em apertada síntese, concluir, com base nas informações ora disponíveis e nas considerações lançadas, que embora o "RDC" busque alterar os mecanismos das licitações e contratos administrativos da Lei Federal nº 8.666 /1993, com o foco específico de tornar mais céleres as contratações no âmbito dos eventos esportivos nele elencados, padece de uma série de imperfeições, inclusive com afronta a dispositivos constitucionais, que, ao final, podem contribuir para contratações inadequadas, com possibilidade de descontrole e desvios nos gastos públicos.

Em 15 de julho de 2011.

Fernanda Nunes,

Auditora Pública Externa.

De acordo.

Eduviges Rogério de Souza,

Coordenador.

¹ Nota ao Projeto de Lei de Conversão da MP 521/2010 do Grupo de Trabalho Copa do Mundo Fifa 2014 produzida no âmbito da 5ª Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, com data de 10-05-2011.

² Carta assinada pela Diretoria Executiva do IBRAOP, em 18-05-2011.

³ Notícia publicada no O GLOBO, de 03-05-2011. Fonte: http://oglobo.globo.com/pais/mat/2011/05/03/presidente-do-tcu-critica-mp-que-acelera-obras-da-copa-das-olimpiadas-924374411.asp

4 O trabalho é de inteira responsabilidade de seu autores e não corresponde necessariamente à opinião da Câmara de Deputados. Fonte: www.camara.gov.br

5 A referida MP trata, também, de alterações na legislação da aviação civil brasileira.

6 Segundo estudo da Consultoria de Orçamento e Fiscalização Financeira da Câmara de Deputados pode significar "o valor da dotação constante da LDO", "o empenho realizado previamente ao lançamento do edital" ou o "valor orçado da obra e que serviu de base para a contratação".

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