Nota Técnica nº 2/2017

NOTA TÉCNICA Nº 2, DE 26 DE ABRIL DE 2017.

MODIFICAÇÕES NA LEI Nº 6019 , DE 03/01/1974.

Lei nº 6019 , de 03/01/1974 alterada pela Lei nº 13.429 , de 31/03/2017. Relações de trabalho nas empresas urbanas de trabalho temporário e nas empresas de prestação de serviços a terceiros.

Senhor Diretor-Geral:

A Lei nº 13.429 , de 31-03-2017 trouxe modificações na Lei nº 6019 , de 01/03/1974 tratando das relações de trabalho:

a) nas empresas urbanas de trabalho temporário; e

b) nas empresas de prestação de serviços a terceiros (terceirização).

Essa lei é aplicável também à administração pública, desde que atendidas às exigências da Lei de Licitações e Contratos Administrativos para a contratação de serviços (Lei nº 8.666 /1993) e/ou a Lei do Pregão (Lei nº 10.520 /2002).

As modificações no cenário jurídico em tomo da matéria foram profundas, a ponto de ser dado novo conceito de trabalho temporário e de serem incluídas algumas regras acerca da prestação cie serviços a terceiros (terceirização), antes só delimitada pela jurisprudência trabalhista.

Outro aspecto que vale a pena destacar, no que pertine ao trabalho temporário, é que a alteração legislativa é voltada à iniciativa privada, mas não há óbice na contratação de empresa de trabalho temporário por empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Registra-se a existência das Ações Direta de Inconstitucionalidade nºs 5685, 5686 e 5687 contra a possibilidade de transferência das atividades-fim de empresas. A Primeira ajuizada pela Rede Sustentabilidade, a Segunda pela Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL, e a Terceira pelo Partido dos Trabalhadores e Partido Comunista do Brasil. Todas distribuídas para o Ministro Gilmar Mendes.

A esse respeito, no site do STF consta:

Para a confederação, a terceirização "ampla e irrestrita", posta na nova lei, ofende fundamentos basilares da República Federativa do Brasil, previstos na Constituição Federal , entre eles princípio da dignidade da pessoa humana; a consagração dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; a busca pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a prevalência dos direitos humanos.

Já os partidos políticos defendem a inconstitucionalidade da norma por entender que a lei pretende impor a regulamentação ampliada e irrestrita das contratações pela via dos contratos temporários e da terceirização, em afronta a direitos fundamentais, tais como os direitos sociais, além de menosprezar princípios sobre os quais foram insculpidas a proteção do trabalho e sua normatização.

Alegam também ofensa a convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que instituem parâmetros relacionados à dignidade das relações de trabalho, incorporadas ao ordenamento jurídica nacional.

Nesse conturbado contexto, procede-se a análise, de acordo com os quesitos a seguir destacados.

1) Conceitos:

Trabalho Temporário "é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca á disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços" (Art. 2º).

Empresa de Trabalho Temporário "é a pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente" (Art. 4º).

Empresa tomadora de serviços "é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no

Art. 4º desta Lei" (Art. 5º).

Empresa Prestadora de Serviços a Terceiros "é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos" (Art. 4º - A). Logo:

a) não pode ser pessoa física, nem empresário individual; e

b) só é admissível em relação a serviços delimitados previamente e especificados.

Contratante - é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos (Art. 5º - A). Diz respeito à prestação de serviços a terceiros (terceirização) tão somente.

Registra-se que a lei ora examinada não especifica que serviços seriam esses determinados e específicos indicados nos Arts. 4º - A e 5º - A.

2) Direitos do empregado:

Em relação ao trabalho temporário, a empresa que contrata o trabalhador tem a obrigação de estender ao trabalhador o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (Art. 9º,

§ 2º) Destaca-se que, como a nova redação do

Art. 12 da Lei nº 6.019 , de 03/01/1974 foi vetada, permanece em vigor a obrigatoriedade de equivalência entre a remuneração do trabalhador temporário e a do empregado de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente.

Na terceirização, a empresa que contrata poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (art. 5º - A,

§ 4º). Mas é imprescindível, no âmbito da administração pública, que haja previsão na licitação e que existam recursos disponíveis na lei orçamentária do ente contratante para tanto.

3) Exigência de capital social:

Para funcionamento e registro de empresa de trabalho temporário é preciso prova de capital social de, no mínimo, R$ 100.000,00 (cem mil reais) (Art. 6º, inciso III).

Por sua vez, a empresa prestadora de serviços a terceiros para poder funcionar deve ter:

III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:

a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);

c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);

d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e

e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), (Art. 4º - B)

4) Prazos:

O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder o prazo de 180 dias, consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por mais 90 dias (Art. 10).

Em relação ao contrato de terceirização, não há essa espécie de limitação.

5) Responsabilização:

Tanto no contrato de trabalho temporário como na prestação de serviços a terceiros a tomadora dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas e pelo recolhimento das contribuições previdenciárias (Art. 5º - A,

§ 5º e

Art. 10,

§ 7º), tal como já previa a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Quanto à responsabilização da administração pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias, importa destacar que o art. 71 da Lei nº 8.666 /93 tem a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do

Art. 31 da Lei nº 8212 , de 24 de julho de 1991.

§ 3º (Vetado)

Em relação a isso, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 30/03/2017, no Recurso Extraordinário nº 760931, acerca da responsabilização da administração pública por encargos trabalhistas de empresas terceirizadas contratadas. Esse assunto foi noticiado no site do referido órgão julgador¹, nos seguintes termos:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, (grifou-se)

Anteriormente a essa decisão já havia a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho com a seguinte redação:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019 , de 03/01/1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (Art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102 , de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8666 , de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, (grifou-se)

Dessa forma, os entendimentos de ambas manifestações judiciais são compatíveis entre si. Já o texto da nova lei é mais amplo, pois não faz referência à necessidade de existência de culpa da administração para sua responsabilização subsidiária, e entrou em vigor no dia 31-03-2017, um dia após o pronunciamento do STF e aproximadamente seis anos após a redação mais recente da Súmula 331 do TST. Assim, pelo texto da recente lei, mesmo havendo rígida fiscalização da administração e sem culpa nenhuma, esta pode ser responsabilizada, se restar algum encargo trabalhista pendente de pagamento.

Neste cenário, é possível que a necessidade ou não da culpa da administração seja objeto de outro pronunciamento judicial

considerando o novo regramento. Contudo, no intuito de evitar futuras responsabilizações por encargos trabalhistas, deve a administração pautar-se pela rígida fiscalização do contrato em tomo do pagamento dos encargos trabalhistas.

6) Atividades:

O contrato de trabalho temporário pode ser tanto para atividades-meio como para atividades-fim da empresa ou instituição. Aqui o que importa é que ele seja para atender "necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços" (Art. 2º).

Porém, acerca da terceirização não há qualquer previsão legal nesse sentido, circunstância que tem gerado controvérsias. Há quem entenda que permanece a vedação de terceirização de atividade-fim. Mas também há quem conclua que desde que os serviços sejam delimitados e especificados, pode ser terceirizada atividade-fim da contratante. Essa celeuma, entretanto, só será solucionada pela sedimentação da doutrina e da jurisprudência em tomo da alteração legislativa.

De qualquer forma, pelo menos por enquanto, não há elementos para ser alterada a atuação deste tribunal na fiscalização das terceirizações no que diz respeito às atividades.

Por oportuno, destaca-se a possibilidade da empresa prestadora de serviços a terceiros subcontratar outras empresas para a realização dos serviços contratados pela empresa tomadora a chamada quarteirização (Art. 4-A,

§ 1º).

7) Interregno entre um contrato e outro:

No contrato de trabalho temporário, extrapolados os prazos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 10, o trabalhador temporário só pode ser colocado á disposição da mesma tomadora de serviços, em novo contrato temporário, após 90 dias do término do contrato anterior. Caso contrário, estará caracterizado o vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços (Art. 10,

§ 5º).

Na prestação de serviços a terceiros não há essas limitações.

8) Local da prestação dos serviços:

O trabalho temporário pode ser executado nas instalações da contratante ou em local por ela designado (Art. 9º).

Mesmo na prestação de serviços a terceiros, os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes (Art. 5º - A,

§ 2º).

Portanto, passou a ser norma legal expressa a possibilidade de prestação de serviço a terceiros nas instalações físicas da empresa contratante, dando novos contornos ao que deve ser entendido como terceirização lícita.

9) Vigência:

A lei entrou em vigor quando foi publicada: 31/03/2017.

Os contratos atualmente em vigor podem se adequar aos termos da lei alterada. Não há obrigatoriedade de adequação (Art. 19-C).

10) Aplicabilidade:

O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (Art. 19-B).

No âmbito da administração pública, somente as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem suprir suas necessidades temporárias de pessoal mediante a contratação de empresa de trabalho temporário. As demais instituições ou entes públicos podem se valer da previsão do inciso IX do

Art. 37 da CF/88 e legislação infraconstitucional correspondente². Ademais, a própria lei ora em exame expressamente prevê, no seu

Art. 5º, que a tomadora de serviços é "Empresa".

É aplicável aos contratos em andamento, embora não haja obrigação de adequá-los, e aos futuros.

11) Reflexos nas atividades de fiscalização desta Corte:

Na avaliação da terceirização, deve-se desconsiderar, a partir da data da publicação da lei (31/03/2017), o local da prestação dos serviços como critério para aferir a sua legalidade, pois a lei expressamente prevê a possibilidade dos serviços serem executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes (Art. 5º - A,

§ 2º).

Em relação ao trabalho temporário, que pode versar sobre atividade-meio ou fim, a lei em tela exige expressamente que se trate de "necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços" (Art. 2º). Se não for atendida uma dessas exigências, sendo, por exemplo, contratada empresa prestadora de trabalho temporário para atender necessidade permanente da empresa tomadora, a situação será ilegal.

Note-se que essa situação do trabalho temporário é totalmente diferente da prevista do inciso IX do

Art. 37 da CRFB. Aqui se trata de pessoa física contratada por empresa de trabalho temporário que coloca o trabalhador á disposição de uma empresa tomadora de serviços. Já a previsão constitucional tem como requisitos essenciais: lei autorizadora específica, necessidade temporária e de excepcional interesse público e essa contratação dar-se-á em proveito da administração pública com exceção das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

Na lei que ora se examina, não estão indicadas quais atividades poderiam ser objeto do contrato de prestação de serviços a terceiros. E nesse caso não há nenhum outro limitador, tal como ocorre com o trabalho temporário. Sendo assim, s.m.j., não parece haver motivos para que sejam desconsiderados os posicionamentos firmados pela Justiça Trabalhista até então adotados por esta corte para análise das terceirizações. Portanto, pelo menos por enquanto, não há elementos para ser alterada a atuação deste tribunal na fiscalização das terceirizações no que diz respeito às atividades.

Seguindo essa linha de raciocínio, tranquila está a impossibilidade de serem terceirizadas atividades de fiscalização que, por sua natureza, são exclusivas de estado e necessitam de independência funcional para que não paire sobre si qualquer suspeita de mácula aos princípios norteadores da administração pública. Nessa situação encontram-se: os cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros cargos efetivos, "cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador venha a definir como "atividades exclusivas de estado" (Art. 247, CF/88).

No âmbito da administração pública, a contratação de empresa de trabalho temporário só é possível para as empresas públicas e as sociedades de economia mista, pois somente essas empresas é que podem ser tomadoras de serviços (art. 5º), subordinada ao regramento previsto na Lei nº 13.303 /2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias.

Quanto ao teto salarial, no que diz respeito estritamente à terceirização, não há impedimento de que, por exemplo, médicos terceirizados venham a receber salário acima dos subsídios do Prefeito Municipal (teto municipal) ou do Governador do Estado (teto do executivo estadual). Essa circunstância, entretanto, pode ensejar a possibilidade de burla ao teto constitucional, previsto no inciso XI e

§ 10 do

Art. 37 da CF/88, quando for utilizada a terceirização como mera intermediação de mão de obra. Em princípio, o que irá limitar os salários dos prestadores de serviço são os valores obtidos nas licitações, identificados nas planilhas de custo.

Acerca da contratação de cooperativas, registra-se que não há propriamente uma vedação. Mas o que não é possível é contratar cooperativa nas situações que exigem a formação de vínculo de subordinação entre os profissionais alocados para a execução dos serviços. Por isso, nesses casos, o Ministério Público do Trabalho tem firmado Termos de Ajustamento de Conduta.

Com semelhante entendimento foi editada a Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União:

É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.³

Nas futuras licitações, deve ser exigido como requisito de habilitação o capital mínimo previsto nos Arts. 4º - B e 6º, conforme o caso. Essa exigência também deverá ser considerada no exame dos aditivos contratuais porventura realizados, pois, de acordo com o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666 /93 e o inciso IX do

Art. 69 da Lei nº 13.303 /2016, é cláusula necessária a todos os contratos a previsão de que o contratado deve manter no decorrer da execução contratual as mesmas condições da habilitação e qualificação exigidas na licitação.

12) Reflexos no âmbito deste Tribunal:

Os contratos de terceirização em vigor devem permanecer como estão. Não há necessidade de nenhuma adequação, uma vez que a contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (art. 5º - A,

§ 4º), mas não há obrigação legal de conceder esses direitos.

Nas futuras licitações, deve ser exigido como requisito de habilitação o capital mínimo previsto no

Art. 4º - B, conforme o caso. Essa exigência também deverá ser considerada na realização dos aditivos contratuais porventura realizados, pois, de acordo com o inciso XIII do

Art. 55 da Lei nº 8666 /93, é cláusula necessária a todos os contratos a previsão de que o contratado deve manter no decorrer da execução contratual as mesmas condições da habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Consultoria Técnica, 26 de abril de 2017.

LARISSA JUB DE VARGAS

Auditora Pública Externa

ANDREA KIRST

Auditora Pública Externa

JONAS FAVIERO TRINDADE

Auditor Público Externo

KARIN RUSCHEL LORENZONI

Auditora Pública Externa

LEANDRO TADEU SOUZA DOS SANTOS

Auditor Público Externo

Nos termos do regrado pelo inciso II do artigo 3º da Instrução Normativa nº 014 /2011, encaminhe-se o expediente à Direção-Geral e, após, à Presidência para apreciação.

Consultoria Técnica, em 26 de abril de 2017.

EVANDRO HOMERCHER

Coordenador.

LUIZ ALBERTO ISQUIERSO RESCHKE

Diretor-Geral

¹www.stf.jus.br, acesso em 05/04/2017.

²TCU, AC nº 3888/2011, Segunda Câmara.

³Disponível em www.tcu.gov.br. Acesso em 18/04/2017.

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Atos que alteram, regulamentam ou revogam esta Nota Técnica:

Nenhum Ato.

Atos que são citados, alterados, regulamentados ou revogados por esta Nota Técnica:

Lei Ordinária nº 8666/1993 de 21/06/1993 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 10520/2002 de 17/07/2002 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 13303/2016 de 30/06/2016 Legislação Federal

Instrução Normativa nº 14/2011 de 03/08/2011 - Norma revogada SELECT status_consolidacao FROM leismeta WHERE idlei = 9489 AND idambito = 4 LIMIT 1

Lei Ordinária nº 7102/1983 de 20/06/1983 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 6019/1974 de 03/01/1974 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 13429/2017 de 31/03/2017 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 8212/1991 de 24/07/1991 Legislação Federal