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Nota Técnica nº 3/2020

Lei Complementar nº 173 de 27 de maio de 2020. Vedações. Aumentos. Contagem de Tempo para Vantagens Temporais. Considerações.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

NOTA TÉCNICA Nº 03/2020

ASSUNTO:

Art. 8º da Lei Complementar nº 173 /2020

Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020. Vedações. Aumentos. Contagem de Tempo para Vantagens Temporais. Considerações.

Senhor Diretor-Geral:

Elabora-se a presente Nota Técnica em atendimento ao pedido formulado pelo Exmº Sr. Presidente deste Tribunal, Conselheiro Estilac Martins Rodrigues Xavier, acerca do alcance das vedações e inovações trazidas pelo art. 8º da Lei Complementar nº 173 /2020, a fim de possibilitar um exame prognóstico dos reflexos que a lei pode ocasionar tanto na ordem interna e - ainda que pela via indireta, também finalística deste Tribunal, observada, entretanto, a finalidade precípua deste exame.

Ressaltados o contorno e a limitação deste trabalho às despesas de pessoal, não é demasiado lembrar, ainda, que o dispositivo em análise representa apenas uma parte da LC nº 173/2020 e que, nessa condição, não se pode abstrair do exame do caso concreto da necessidade de seu cotejo com outros dispositivos e vedações constantes do ordenamento jurídico, conforme a natureza da matéria envolvida, como é o caso dos dispositivos desta própria lei que suspendem ou alteram disposições da LRF, máxime, as hipóteses de nulidades previstas no seu art. 7º em relação aos arts. 21 e 65 daquela (LC nº 101/00).

Dito isso, conquanto já seja possível a inferência, irrompe alertar-se que a presente análise não tem a pretensão de exaurir o tema ou, tampouco, pretende ser definitiva, jungindo-se, neste particular, apenas a trazer novas luzes que possam, quiçá, contribuir para o entendimento e colaborar com as decisões dos gestores públicos, especialmente, dos ordenadores de despesa.

Feito o breve relato e as ressalvas necessárias, passa-se ao exame.

A Lei Complementar nº 173 , sancionada no último dia 27 de maio de 2020, "estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), altera a Lei Complementar nº 101 , de 04 de maio de 2000, e dá outras providências". Em síntese, trata do socorro financeiro a Estados e Municípios para subsidiar ações de enfrentamento ao COVID-19, estabelecendo, em contrapartida, uma série de exigências e vedações, medidas essas que atingem diretamente gestores e servidores públicos no período de 28/05/2020 a 31/12/2021.

Ao alterar dispositivos da LC nº 101/00 - a Lei de Responsabilidade Fiscal, especificamente, a LC nº 173/2020 o fez porque a LRF, por meio do seu art. 65, trata justamente da situação emergencial, ao dispor que, na ocorrência de calamidade pública, reconhecido pelo Poder Legislativo, fica o ente federado autorizado a descumprir algumas medidas que visam ao equilíbrio da gestão fiscal, verbis:

Art. 65. Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembléias Legislativas, na hipótese dos Estados e Municípios, enquanto perdurar a situação:

A grosso modo, de forma didática, a LC nº 173/2020 vem sendo dividida em três partes: uma primeira, do art. 1º ao artigo 6º e seus parágrafos, cuidando do auxilio financeiro da União aos entes federados, bem como da suspensão e da dispensa de regras da LRF. A segunda parte, regrada pelo art. 7º, introduzindo alterações definitivas na LRF, notadamente, em relação aos arts. 21 e 65 desta (LC nº 101/00).

Na terceira parte, encontram-se os arts. 8º a 10. Como dito, este estudo preliminar, circunscrevendo-se à solicitação que o embasa, concentra-se, especificamente, no artigo 8º, que, em linhas gerais, estabelece restrições concernentes ao aumento de despesa referente a: vencimentos; vantagens decorrentes de tempo de serviço (triênio, quinquênio, adicional etc.); vantagem relacionada ao exercício de atividades específicas (adicionais de insalubridade, periculosidade ou penosidade); de auxílios (alimentação, moradia, "paletó" etc); verbas de representação do ente público; bônus (por produtividade ou ligados ao atingimento de metas no serviço); diárias de viagem (de estada, de alimentação etc); e outras indenizações, de modo geral. Abaixo, tecer-se-ão algumas considerações sobre promoções e progressões, a fim de demonstrar que as mesmas não se inserem no rol de vedações legais.

Vejamos, ab initio, o dispositivo citado:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101 , de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

II - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

III - alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal , as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV;

VI - criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;

VII - criar despesa obrigatória de caráter continuado, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º;

VIII - adotar medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7º da Constituição Federal ;

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

§ 1º O disposto nos incisos II, IV, VII e VIII do caput deste artigo não se aplica a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

§ 2º O disposto no inciso VII do caput não se aplica em caso de prévia compensação mediante aumento de receita ou redução de despesa, observado que:

I - em se tratando de despesa obrigatória de caráter continuado, assim compreendida aquela que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por período superior a 2 (dois) exercícios, as medidas de compensação deverão ser permanentes; e

II - não implementada a prévia compensação, a lei ou o ato será ineficaz enquanto não regularizado o vício, sem prejuízo de eventual ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º A lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual poderão conter dispositivos e autorizações que versem sobre as vedações previstas neste artigo, desde que seus efeitos somente sejam implementados após o fim do prazo fixado, sendo vedada qualquer cláusula de retroatividade.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao direito de opção assegurado na Lei nº 13.681 , de 18 de junho de 2018, bem como aos respectivos atos de transposição e de enquadramento.

§ 5º O disposto no inciso VI do caput deste artigo não se aplica aos profissionais de saúde e de assistência social, desde que relacionado a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

§ 6º (VETADO).

Em breve síntese da leitura do indigitado art. 8º, então, temos o seguinte quadro:

Em seu inciso I, há a proibição de conceder aumentos.

Os incisos II e III impedem a aprovação de leis que criem cargos ou funções ou alterem estrutura de carreiras funcionais, se disso resulte aumento de despesa. veja-se que, aqui, pode-se inferir a possibilidade de reestruturação, caso não importe acréscimos durante o período compreendido pela lei aqui tratada (até 31/12/2021).

Já o inciso IV veda a contratação de pessoal a qualquer título, mas admite aquela destinada à reposição de cargos de chefia, direção e assessoria, além de reposições, no caso de vacância, de cargos efetivos ou vitalícios. Necessário observar-se em relação a este dispositivo, as ponderações consignadas mais abaixo acerca das nomeações e da suspensão do prazo de validade dos concursos.

O inciso V proíbe a realização de concursos no período (28/05/2020 a 31/12/2021).

O inciso VI segue a mesma linha do inciso I, inclusive, na ressalva aos aumentos determinados por sentença judicial transitada em julgado e por determinação legal anterior à calamidade.

O inciso VII limita-se a proibir a criação de despesa obrigatória, prevendo as exceções contidas nos §§ 1º e 2º do artigo 9º Segundo o art. 17 da LRF, considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

O inciso VIII proíbe reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação. Aqui, como em relação ao inciso seguinte (IX), se faz necessária uma abordagem mais ampla, o que se leva a efeito mais adiante.

O inciso IX, suspende a contagem de tempo de serviço para a aquisição das vantagens mencionadas expressamente pelo dispositivo legal.

Mais adiante, o

§ 1º do art. 8º estabelece que o disposto nos incisos II, IV, VII e VIII do caput não se aplica a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração. No particular,

considerando o escopo dos incisos II e IV (vedar a criação de cargo, emprego ou função e admissão de pessoal), há inferir-se que a exceção abrange apenas funções e contratos temporários, pois cargos e empregos são permanentes, não podendo, pois, ter sua criação restrita ao período de duração da pandemia.

Pertinentemente à LRF e às despesas com pessoal, enquanto perdurar a situação de calamidade pública, o ente não fica sujeito às vedações e às medidas impostas caso ultrapasse o limite de gastos com pessoal indicadas nos artigos 20, 22 e 23 da LRF, nem as dos §§ 3º e 4º do artigo 169 da Constituição Federal . Além disso, os prazos para recondução aos limites ficam suspensos, como dispõe o inciso I do art. 65 da LC 101/00.

Apresentamos, a seguir, alguns destaques mais importantes sobre dúvidas que, a nosso sentir, de pronto se sobressaem da leitura da Lei nº 173 /2020 e em relação às quais é possível apresentar alguma contribuição para seu desate.

Servidores Alcançados pela Lei

De pronto, há gizar-se que a lei abrange a totalidade dos servidores, incluindo, portanto, membros de Poder ou de órgão e empregados públicos e militares. Por assim dizer, as vedações aplicam-se a todos aqueles que trabalham no setor público, não se limitando aos titulares de cargos de provimento efetivo e vitalício, mas se estendendo aos comissionados, àqueles servidores regidos pelas normas trabalhistas (CLT), assim como aos servidores militares.

Com efeito, o

§ 6º, constante do texto original, mas vetado pelo Presidente da República[1], excepcionava algumas categorias de Servidores, diretamente envolvidos no combate à pandemia da Covid-19, ao prescrever que "o disposto nos incisos I e IX do caput deste artigo não se aplica aos servidores públicos civis e militares mencionados nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal , inclusive servidores das carreiras periciais, aos agentes socioeducativos, aos profissionais de limpeza urbana, de serviços funerários e de assistência social, aos trabalhadores da educação pública e aos profissionais de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios".

De outro turno, como era de se imaginar, em se tratando de medida excepcional que visa ao combate à calamidade pública do Covid-19, as restrições da LC nº 173/2020 não se aplicam a despesas com tal finalidade, em especial, as constantes dos incisos II, IV, VII e VIII, desde que sua vigência e efeitos não ultrapassem a duração da pandemia.

Entes Destinatários do Alcance Legal

No tocante aos entes públicos alcançados pelas restrições trazidas pela LC nº 173/2020, tem-se que suas disposições são aplicáveis a todos os entes federados cujas Assembleias Legislativas tenham reconhecido, por Decreto Legislativo, a situação de calamidade pública, nos termos do art. 65 da LRF.

Aumentos Vedados e Reposição Inflacionária

Ressalte-se, de pronto, que, segundo o inciso I da lei (conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração), a ideia é vedar, até 31/12/2021, qualquer tipo de acréscimo nos vencimentos ou remunerações dos servidores, advenham esses aumentos de reajuste geral anual ou da concessão de vantagens.

Ao que se depreende, porém, da leitura conjunta dos incisos e parágrafos da Lei, sem embargo do expresso no inc. I, não é todo e qualquer aumento, mas aqueles aumentos lineares, concedidos indistintamente a todos os servidores ou a uma categoria[2].

Ainda, atente-se ao fato de que o dispositivo menciona inadvertidamente o termo "reajuste", em relação ao qual há que se ter a devida cautela, vez que, sabidamente, este vocábulo assume contornos diversos conforme os critérios eleitos por seu intérprete.

Por isso, e sem embargo do estabelecido no inciso I, a melhor exegese do inciso VIII parece ser a de que a permissão se refere a reposições inflacionárias, acréscimo, nesse caso, limitado ao índice do IPCA aferido pelo IBGE para o período, excetuando-se essa limitação quando se trate da obrigação de preservação do poder aquisitivo do trabalhador, de que trata o inciso IV do caput do art. 7º da Constituição Federal .

Sendo razoável crer que, fosse a intenção de vedar a revisão geral anual, o legislador poderia tê-lo feito expressamente, impõe-se, de conseguinte, a conclusão de que, em se tratando de aumentos decorrentes de reajustes salariais (aumento acima da inflação - ganho real), há expressa vedação para tal medida. Referentemente à reposição das perdas inflacionárias (revisão geral anual), porém, há possibilidade de concessão.

Frise-se que, para o entendimento ora esposado, há estabelecer-se a necessária distinção entre reajuste e aumento salarial, lembrando-se que este TCE já afirmou, alhures[3], que reajuste é a expressão atrelada ao conceito de aumento real. Já a revisão geral trata da reposição da inflação.

No mesmo sentido, reiteradas decisões do Poder Judiciário, segundo o qual o direito ao reajuste constitucional é o direito à reposição das perdas inflacionárias. Não pode ser confundido, pois, com a previsão de reajuste salarial prevista em lei. Só no segundo caso é que o aumento está sujeito à discricionariedade do Executivo e pode ser negado conforme a situação orçamentária.

A conclusão que se impõe, então, da leitura acurada dos dispositivos citados da LC nº 173/2020, não obstante a utilização pelo legislador do termo "reajuste" atrelado à inflação e não ao aumento real, é a que aponta sua intenção de permitir a revisão geral anual.

Sem embargo do acima dito, uma observação que se deve fazer quanto à previsão do inciso X do art. 37 da Constituição Federal de 1988, com a Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, diz com o julgamento do Supremo Tribunal Federal, fixando a tese no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565089: de que "O não encaminhamento de projeto de lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no inciso X do art. 37 da CF/1988, não gera direito subjetivo a indenização. Deve o Poder Executivo, no entanto, pronunciar-se de forma fundamentada acerca das razões pelas quais não propôs a revisão".

Nesse caso, basta que o Poder Executivo encaminhe a respectiva mensagem ao Poder Legislativo, informando que a revisão anual dos servidores públicos (art. 37, X, CF/88) não será concedida por força da novel previsão estabelecida pela Lei Complementar nº 173 /2020, e, assim, nenhum óbice à restrição aqui tratada poderá ser suscitado nesse aspecto.

Havendo sido alertado anteriormente que o inciso VI segue a mesma linha do inciso I, há considerar-se também nesse tópico a proibição de aumento de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório.

Ainda assim, um aspecto a ser destacado diz com o pagamento do abono de permanência, cuja análise ora proposta, no sentido de sua possibilidade, não demanda, a nosso sentir, adentrar-se no interminável debate acerca da natureza dessa despesa (previdenciária ou remuneratória). A solução, na realidade, é de ordem econômica, o que, inclusive, encontra amparo na própria interpretação sistemática da lei em foco, já que esse aspecto (da economicidade), foi, sem dúvida, a maior preocupação do legislador. Explica-se: a própria LC nº 173/2020 permite a nomeação para cargo vago, situação que ocorreria (vacância) com a aposentadoria do atual titular do cargo. Com a manutenção do servidor, mediante a respectiva contraprestação (abono de permanência), os cofres públicos deixariam de arcar com o pagamento de duas remunerações (proventos do aposentado e vencimentos do novo nomeado), havendo, pois, inequívoca redução de despesas para o erário. Eis o fundamento, portanto, para a viabilidade do pagamento desse abono.

Note-se que, de acordo com mesmo fundamento, não caberá ao Servidor a opção pela percepção do abono de permanência, antes, compete ao Gestor definir o que seja mais conveniente para a administração (nova nomeação, permanência do servidor atual ou pela desnecessidade de ambas), sem descurar-se, ademais, de avaliar, diante do caso concreto, o atendimento à lei aqui tratada, mediante a respectiva justificativa. Desnecessário alertar, no específico, que aqui se cuida do abono daquele servidor que fez jus à sua percepção somente agora, já no período de abrangência da vedação legal, porquanto, em relação ao que já o percebia anteriormente, o fundamento para sua continuidade será outro, já que, nesse caso, não haveria criação de nova despesa, não incidindo, pois, na vedação legal.

Vedação de Contagem de Tempo e Aquisição de Direitos

Outra inovação legal que deve acarretar calorosos debates que, certamente, não se limitarão à esfera administrativa, exsurge do previsto no inciso IX do art. 8º da LC nº 173/20, vedando a contagem de tempo para a concessão de vantagens temporais e licença-prêmio (entre 28/05/2020 e 31/12/2021), tais como triênios, adicionais, ou qualquer outra vantagem que seja decorrente de tempo de serviço que possa acarretar aumento na remuneração, sem prejuízo, entretanto, da contagem do efetivo exercício para aposentadoria e outros fins.

No específico, parece que a finalidade buscada pelo legislador foi a de evitar o aumento nominal das parcelas remuneratórias oriundas de novas concessões. Logo, há compreender-se que as vedações restringem-se à constituição de novos direitos durante o estado de calamidade, isto é, direitos ainda não adquiridos, assim, pois, reverenciando-se a regra expressa do art. 5º, inciso XXXVI da Lei Maior, segundo a qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

De conseguinte - e com a mesmo ratio, entende-se que, afora concessões já incorporadas ao patrimônio jurídico do Servidor, a vedação tampouco abrange aquelas vantagens próprias do exercício de atividade específica ou sob condições específicas, como, v.g, as gratificações decorrentes do exercício de atividade insalubre ou perigosa.

É que, se a vedação é em relação à a majoração nominal desses valores, não se há falar, em consequência, na restrição do pagamento da vantagem regularmente percebida pelo Servidor, mas, somente, na impossibilidade de aumento dessa parcela (de R$ 10 para R$ 15, v.g.), quando se trate de valor fixo, ou do acréscimo do percentual, se se trate de vantagem variável (de 10% para 15%, v.g.). Assim é que, ilustrativamente, pode-se afirmar que o Servidor que faça jus à diária em razão da necessidade de locomoção, não deixará de recebê-la, conquanto não lhe caiba pleitear o aumento do valor da verba ou de seu percentual, conforme o caso, ante a vedação expressa ao gestor de o perfectiblizar.

Alerte-se, por necessário, que, conquanto a lei refira expressamente apenas a licença-prêmio, também se encontra vedado o cômputo de tempo quando se trate de licença-capacitação, que veio a substituir àquela, a parir da edição da Emenda à Constituição Estadual nº 75/2019.

Promoções e Progressões na Carreira

Outra importante ressalva, alertada, já de plano, justamente por se tratar de uma das indagações mais recorrentes dentre as inovações feitas pela LC nº 173/2020, relativamente à previsão do inciso IX do art. 8º, que veda a contagem de tempo para concessão de vantagens temporais, diz com alguns entendimentos de que a proibição também envolve a concessão de promoções e progressões.

Não é, porém, o que de fato ocorre. E, para tal conclusão, não são necessários maiores exercícios de hermenêutica, neste específico, ao menos, visto que o exame do próprio processo legislativo indica sua correta exegese, como se demonstra pelo detalhamento da evolução do texto dessa norma nos relatórios de autoria do Senador Davi Alcolumbre, responsável pela apresentação do PLP 39/2020 no Senado Federal, in verbis:

Primeiro Relatório

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio, promoções, progressões, incorporações, permanências e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço;

Segundo Relatório

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço;

TEXTO FINAL

Forçoso concluir, portanto, diante da lógica expressa e evolução histórica do processo legislativo da Lei nº 173 /2020, que a vedação não se aplica às promoções e progressões, dada a exclusão dessa vantagens do texto legal inicialmente proposto.

Cômputo de Tempo para Aposentadoria

De outro turno, relativamente ao alcance da vedação de cômputo de tempo, muito embora a lei não deixe dúvidas de que a vedação se restringe às vantagens pecuniárias, não é demasiado reforçar-se que o cômputo desse período para os fins de aposentadoria continua sendo realizado, já que, em uma das redações iniciais do projeto de lei, essa possibilidade havia sido expressamente vedada.

Período Aquisitivo em Andamento e Contagem Posterior

Um último aspecto importante, no específico, diz com o fechamento do período aquisitivo em andamento. Ainda que se reconheça que a intenção do legislador é a de vedar, independentemente, de ter o período se iniciado agora, durante o estado de calamidade, ou tenha ele iniciado anteriormente, bastando que, para ser concluído o período aquisitivo, necessite computar parte do período fixado pela lei, esta questão deverá estimular o ajuizamento de ações judiciais contra esta lei, pois, conquanto, em rigor, não se possa falar em direito adquirido, fato é que o marco inicial de aquisição do direito já se operou em consonância com a lei então regente.

Junte-se a isso o fato de que a LC nº 173/2020 não suspende a eficácia da legislação estadual e municipal que disciplinem a concessão de tais vantagens, e há de se reconhecer aqui a existência de manifesto conflito normativo. Inclusive,

considerando a previsão do

§3º do art. 8º, no que diz com a possibilidade posterior de contagem desse tempo e concessão das vantagens agora proibidas, após o prazo de 31/12/2021, já que, como se disse, o direito garantido por norma estadual ou municipal não está extinto. Essa, contudo, é uma questão a ser dirimida futuramente, possivelmente, pelo Poder Judiciário.

Prazo de Validade de Concursos

Por intermédio do seu art. 10, a LC nº 173/2020 estabelece a suspensão do prazo de validade dos concursos já homologados até o término do estado de calamidade.

Art. 10. Ficam suspensos os prazos de validade dos concursos públicos Já homologados na data da publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, em todo o território nacional, até o término da vigência do estado de calamidade pública estabelecido pela União.

§ 1º (VETADO). (grifado)

A dúvida primeira em relação a esse dispositivo refere-se aos entes alcançados pela vedação, é dizer, se, além da esfera federal, a disposição também abarca as esferas estadual e municipal. Nesse ponto, a solução encontra-se justamente no que dispunha o 1º, em sua redação original, verbis:

§ 1º A suspensão prevista no caput deste artigo abrange todos os concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais, da administração direta ou indireta, já homologados. (grifado)

Ao vetar o dispositivo, o Presidente da República apresentou as seguintes razões:

"A propositura legislativa, ao dispor que ficam suspensos os prazos de validade dos concursos públicos já homologados na data da publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, também para os estados, Distrito Federal, e municípios, cria obrigação aos entes federados, impondo-lhe atribuição de caráter cogente, em violação ao princípio do pacto federativo inscrito no caput do art. 1º da Constituição da República de 1988, bem como a autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municípios, inscrita no art. 18 da Carta Magna."

De fato, é de se reconhecer o acerto do veto presidencial, pois, segundo a autonomia atribuída a cada ente da federação, esta faculdade compete a cada Estado-membro ou Município, consoante o disposto no art. 18 da CF/88. De tal sorte, a suspensão com base no art. 10 da LC nº 173/2020 deve limitar-se à esfera federal. As demais esferas, se for do seu interesse, poderão estipular a mesma vedação, naturalmente. Nesse caso, porém, a previsão deverá, obrigatoriamente, ser adotada por ato normativo próprio de cada órgão ou ente público (previsão infralegal).

Sob outro aspecto que se examine a previsão aqui tratada, dessume-se que a suspensão do prazo de validade de concursos homologados na vigência da calamidade pública é positiva, dado seu efeito de proteger o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital (e que, assim, apenas aguarda o seu ato de nomeação), de ver respeitado seu direito líquido e certo de ser nomeado, direito esse que seria consideravelmente fragilizado diante da continuidade da contagem de tempo, seja em decorrência da da impossibilidade de o gestor levar a efeito a nomeação ante a expressa vedação legal, seja em razão de dificuldades financeiras acarretadas pela pandemia.

Nomeações

Concernentemente a nomeações, diga-se, de início, que a regra contida no inciso V do art. 8º, vedando a realização de concurso público, proibição, esta sim, com força cogente para estados e municípios, refere-se, unicamente, a novos certames, não vedando a realização de concurso para preenchimento de vagas existentes e em aberto, exegese que se impõe em face do previsto no inciso IV desse mesmo artigo.

Vale dizer que aqui não se pode suscitar a mesma reserva de competência feita em relação à suspensão do prazo de validade, primeiramente, porque, naquele caso, a previsão inicial abrangia os concursos já homologados anteriormente pelo gestor, e, maiormente, porque, no caso de nomeações, estas, em última análise, correspondem à contrapartida exigida para que o ente aderente faça jus aos benefícios propostos. Não se trata, assim, de imposição do ente federal em relação a outro com autonomia própria - o que poderia dar azo à inconstitucionalidade, mas de simples condição para sua participação.

Veja-se, ainda, que a vedação não se aplica à conclusão de etapas em andamento (para provimento de cargos vagos anteriormente ou durante o período disposto pela lei) e, inclusive, sequer inviabiliza a abertura de novo certame para prover novos cargos, bastando, nessa hipótese, observar-se a vedação legal e, assim, (i) não efetivar a nomeação dos aprovados, bem como (ii) consignar a previsão editalícia de que sua validade (do concurso) terá como marco inicial o término do período estipulado pela LC nº 173/2020 (31/12/2021), respeitadas, à evidência, as demais normais legais, como especialmente a LC nº 101/2000.

De outro lado, quanto ao disposto no inciso IV, vê-se que, afora a possibilidade de contratações temporárias (de que trata o inc. IX do art. 37 da CF/88 e para o serviço militar), é permitida a reposição de servidores, (i) tanto de ocupantes de cargos de provimento efetivo e vitalícios, como, inclusive, (ii) para os cargos comissionados. Ressalte-se, porém, importante diferença entre as duas hipóteses: enquanto para os primeiros basta haver a vaga em aberto, em relação aos segundos, essa investidura não pode acarretar aumento de despesa. Logo, em relação aos ocupantes de cargo em comissão, a reposição permitida, nos termos da lei, é aquela para substituição de outro servidor que já titulava o cargo comissionado em 28/5/2020, quando da publicação da LC nº 173/2020.

Noutro sentido, e no que tange especificamente aos servidores titulares de cargo de provimento efetivo, não parece haver impedimento à sua designação para o exercício de uma função gratificada (vaga ou de valor maior[4]), porquanto, como dito acima, a vedação da reposição que acarrete aumento de despesa limitou-se àquele comissionamento próprio dos ocupantes de cargo em comissão.

Alteração de Carreira

Relativamente à proibição estabelecida pelo inciso III do artigo 8ª, de "alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa", aqui se insere toda alteração que tenha o efeito de onerar o erário, inclusive, a alteração de carreira mediante definição de novas atribuições ou atribuições de novas vagas da carreira em quadro organizacional, por exemplo, desde que levadas a efeito dentro do período vedado pela lei em análise.

Destaque-se, ainda, que o Chefe do Poder Executivo, Presidente e demais membros da Mesa ou órgão decisório equivalente do Poder Legislativo, Presidente de Tribunal do Poder Judiciário e Chefe do Ministério Público, da União e dos Estados, hão que atentar para a necessidade de cautela em face do contido no inciso IV, do artigo 7º, que modificou o artigo 21 da LRF.

Já se encaminhando para a conclusão desse breve estudo, registra-se, por oportuno, que, em função da previsão expressa contida no

§ 5º, acima citado, é de se afirmar a possibilidade de criação do que vem sendo denominado de Adicional-Covid aos profissionais de saúde e de assistência social que se encontrem na linha de frente do combate à pandemia.

Refira-se, por derradeiro, a título informativo, e como era de se imaginar, visto que as vedações trazidas pela LC nº 173/2020, ao excluir o período como de efetivo exercício para fins de vantagens por tempo de serviço, contrariam regras estatutárias, estaduais e municipais, que disciplinam a contagem do tempo de efetivo exercício para a concessão de vantagens, já se houve notícias acerca da eminência de interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os arts. 7º e 8º, este último, objeto precípuo do tratado neste brevíssimo estudo.

São, por ora, as considerações.

Consultoria Técnica, 15 de junho de 2020.

Mauro Roberto Cadury,

Auditor Público Externo.

[1] Vale lembrar que, não havendo decorrido 30 dias na data deste informe preliminar, o artigo 66,

§ 4º, da Constituição Federal , dispõe que o veto será analisado e votado nesse ínterim (30 dias), pela Câmara e Senado e a sua derrubada depende de aprovação da maioria absoluta de cada uma das casas. Em não ocorrendo tal hipótese, o veto é mantido.

[2] A ressalva se faz importante, dentre outros motivos, para se demonstrar, a seguir, que progressão funcional e promoção na carreira - já sob esse aspecto - não estão abrangidas pela vedação.

[3] Nesse sentido, o Parecer 12/2011, da Auditoria deste Tribunal.

[4] No primeiro caso, refere-se àquela situação em que a FG ainda não havia sido designada a um servidor específico, hipótese em que a indicação agora seria possível por envolver vacância relacionada a cargo de provimento efetivo. No segundo, trata-se de mera substituição, em que a FG saiu de um para outro Servidor. Aumento de despesa para os cofres públicos, portanto, em rigor, só haveria na primeira hipótese.

Documento assinado eletronicamente por MAURO ROBERTO FREITAS CADURY, Coordenador(a), em 19/06/2020, às 11:35, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no artigo 10 da Resolução nº 1.104 , de 6 de fevereiro de 2019.

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Referência: Processo nº 001605-0220/20-5 SEI nº 0046734

Criado por janine, versão 147 por mauro em 19/06/2020 11:35:29.

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Lei Complementar nº 173/2020 de 27/05/2020 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 13681/2018 de 18/06/2018 Legislação Federal

Resolução nº 1104/2019 de 30/01/2019 - Norma em vigor

Decreto Legislativo nº 6/2020 de // Legislação Federal