Nota Técnica nº 5/2011

NOTA TÉCNICA Nº 5/2011

ASSUNTO: STF. Concurso Público. Obrigatoriedade de nomeação.

STF. Obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público.

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.

O tema teve repercussão geral reconhecida, tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No Recurso Extraordinário se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.

O Estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal , por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, "conferindo-lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público".

O Relator, Ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital, ao ressaltar que tal fato decorre do "necessário e incondicional respeito à segurança jurídica". Afirmou, ainda, que quando a administração torna público um edital de concurso, "ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital". Assim, o comportamento da administração deve se pautar pela boa-fé, "tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos".

De acordo com o Relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação. A existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos: "Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso".

No entanto, devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público, que devem apresentar as seguintes características:

Superveniência de fatos ensejadores de uma situação excepcional posteriores à publicação do edital;

Imprevisibilidade determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital;

Gravidade dos acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

Crises econômicas de grandes proporções, guerras e fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna;

Necessidade de adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

As vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de recursos em lei orçamentária, "razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos".

Em 16 de agosto de 2011.

Eduviges Rogério de Souza, Auditor Público Externo, Coordenador da Consultoria Técnica.

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