Nota Técnica nº 6/2013

NOTA TÉCNICA Nº 6/2013

ASSUNTO: Projetos de Lei propondo alterações na denominada "Lei da Arbitragem" e instituindo a mediação, com possibilidade da Administração Pública utilizar-se de ambos os institutos.

Considerações sobre os Projetos de Lei nºs 405/2013 e 406/2013, em tramitação no Senado Federal, que propõem, respectivamente, a normatização do instituto da mediação e alterações na Lei nº 9.307 /96, Lei da Arbitragem. Análise específica quanto à previsão de que a Administração Pública possa valer-se de tais formas de composição de litígios.

Senhor Coordenador:

Com base no disposto no art. 2º da Instrução Normativa nº 014 /2011, emitimos a presente Nota Técnica, tendo em vista a tramitação no Senado Federal de dois projetos de Lei envolvendo Arbitragem e Mediação, matérias que já foram, no ano de 2004, objeto de minuciosa análise no âmbito deste Tribunal, especialmente, quanto à possibilidade de o Poder Público delas valer-se para dirimir litígios.

O Projeto de nº 405/2013 trata da criação do marco legal para o instituto da Mediação Extrajudicial, que seria, na definição prevista no seu Parágrafo Único do

Art.1º "... a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, e estimula, sem impor soluções, com, o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de disputas de modo consensual".

Já o de nº 406/2013 propõe alterações e acréscimos à Lei nº 9.307 /1996, a chamada Lei da Arbitragem, ampliando o seu âmbito de aplicação e estabelecendo dispositivos cuja pretensão anunciada seria a de aprimorar seus mecanismos de funcionamento.

Importa a este Tribunal, no entanto, em ambos os casos, a análise de dispositivos que propõem o acesso do Poder Público a tais formas de composição de litígios.

Com efeito, no caso da Mediação, encontramos nos arts. 24 e 25 do PLS nº 405/2013 a previsão da possibilidade dos órgãos da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios submeterem os litígios em que são partes à Mediação Extrajudicial, valendo a hipótese tanto para conflitos entre seus próprios Entes quanto entre eles e o particular. Há, ainda, menção à sua utilização em demandas coletivas, envolvendo litígios relacionados à prestação de serviços públicos.

No que concerne à Arbitragem, PLS nº 406/2013, encontramos os seguintes dispositivos sobre o tema:

"Art. 1º ...

§ 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes de contratos por ela celebrados.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações."(NR)

"Art. 2º ...

§ 3º As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade."(NR)

Como antes referido, travou-se nesta Casa, por provocação do então Presidente da Assembléia Legislativa do Estado, Deputado Sérgio Zambiasi, debate sobre a possibilidade da utilização por parte da Administração Pública dos institutos da Arbitragem e da Mediação (processo nº 7207-0200/01-4).

A decisão, pelo Pleno deste Tribunal, estribou-se em voto da Conselheira Substituta, Rosane Heineck Schmitt, relatora do feito, do qual transcrevemos trecho elucidativo:

"Neste sentido, leciona Celso Antônio

Bandeira de Mello:

`Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.`(Curso de Direito Administrativo. 11ª edição. 1999.p.63), (grifo no original).

Da observância deste dogma, decorre a inequívoca conclusão de que somente quanto autorizada por lei poder-se-ia aceitar a arbitragem como meio de solução de controvérsias na qual figure como parte a Administração Pública, isto significando que, pela especialidade do regime jurídico aplicável à Administração Pública, não bastará a mera previsão da arbitragem na sua lei específica para daí tirar-se a conclusão de sua aceitação nas controvérsias em que figure, como uma das partes, a Administração Pública."

Portanto, entendeu este Tribunal estar vedado ao Poder Público o acesso à arbitragem e à mediação.

É fato que a matéria evoluiu após esta decisão. A Lei nº 10.848 de 2004, estabeleceu em seu art. 4º,

§ 6º que empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão, permissão e autorização poderiam aderir, por forma convencional, à arbitragem. No âmbito dos Tribunais, sobreveio julgamento do Superior Tribunal de Justiça, em Agravo Regimental no Mandado de Segurança: Agr. Nº MS 11308, 2005/0212763-0, no qual o Relator, Ministro Luiz Fux, entendeu legal o uso da forma arbitral pelo Poder Público para decidir litígio em que se veja envolvido. No entanto, neste Tribunal o entendimento quanto à vedação permaneceu inalterado.

Portanto, se aprovados os projetos na forma em que estão, deverá este TCE, forçosamente, revisar o seu posicionamento.

Cabe referir, contudo, que nos estudos apresentados no debate anterior, apesar da dissensão sobre a legalidade do uso pela Administração do instituto da arbitragem, restou unânime o entendimento de que a fórmula então proposta, seria de dificílima operação tendo em vista prerrogativas, condicionamentos e restrições de ordem principiológicas atinentes à Administração Pública.

Com tal preocupação, buscamos, nos projetos em questão, elementos novos que, por ventura, pudessem viabilizar a possibilidade. No entanto, pouco ou quase nada pode se constatar neste sentido.

As ressalvas levantadas neste Tribunal, tais como as relacionadas com exigência de licitação para escolha dos árbitros e as complicações daí decorrentes, os efeitos da irrecorribilidade de uma decisão arbitral e etc. continuam como motivos que levam a considerar a opção por tais mecanismos de composição de litígios como não recomendáveis, mesmo que venham a ser legalmente viabilizados.

De toda a maneira, é importante o acompanhamento da tramitação dos projetos de Lei em análise, visando futura abordagem por parte deste Tribunal.

Porto Alegre, 22 de outubro de 2013.

Paulo Luiz Squeff Conceição,

Auditor Público Externo.

De acordo.

Nos termos do regrado pelo inciso II do art. 3º da Instrução Normativa nº 014 /2011, encaminhe-se o expediente à Direção-Geral. Em 22 de outubro de 2013.

Eduviges Rogério de Souza,

Coordenador.

Download do documento

Atos que alteram, regulamentam ou revogam esta Nota Técnica:

Nenhum Ato.

Atos que são citados, alterados, regulamentados ou revogados por esta Nota Técnica:

Lei Ordinária nº 9307/1996 de 23/09/1996 Legislação Federal

Lei Ordinária nº 10848/1996 de 20/08/1996 Legislação Estadual

Instrução Normativa nº 14/2011 de 03/08/2011 - Norma revogada SELECT status_consolidacao FROM leismeta WHERE idlei = 9489 AND idambito = 4 LIMIT 1