Acórdão Consulta nº 1/2011

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 1, DE 26 DE JANEIRO DE 2011.

CONSULTA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO EM DOBRO AOS PROFESSORES CONVOCADOS PARA TRABALHAR EM PERÍODO DE FÉRIAS ESCOLARES.

Nos presentes autos, o prefeito ANTÔNIO MELHADO SOBRINHO consulta a este Tribunal acerca da seguinte indagação: "é devido aos professores o pagamento de carga horária dobrada durante o recesso e férias escolares?".

A Auditoria de Atos de Pessoal, por meio do Certificado de Auditoria nº 482/2010, preliminarmente sustentou que a consulta apresenta um caso concreto, hipótese que acarreta o juízo negativo de admissibilidade da presente. Quanto ao mérito, a Auditoria entendeu que é cabível o pagamento em dobro, de modo que se posicionou nos seguintes termos:

O pagamento de carga horária dobrada durante recesso e férias somente é devido aos servidores que efetivamente forem convocados pela Administração para continuarem trabalhando durante o repouso dos demais servidores da mesma categoria: e,

O Ministério Público de Contas, oportunamente, através do Parecer nº 4282/2010, discordou totalmente da aludida Auditoria e seguindo o nobre entendimento ministerial passo a decidir.

É o relatório

Da analise dos autos verifica-se que a situação apresentada interessa diretamente a toda a classe do magistério municipal, de forma que a hipótese apresentada, apesar de fazer referência a um caso singular, poderá gerar um efeito em cadeia. Diante dessa peculiaridade, entende-se que a consulta deve ser conhecida.

No que tange ao mérito da consulta, primeiramente é de suma importância definir claramente seu conteúdo, assim sendo, compreende-se que a dúvida do consulente reside em saber se é devido o pagamento de remuneração em dobro ao professor que é convocado para trabalhar em período de férias escolares (também denominado de recesso escolar).

A partir da delimitação do tema, é preciso explicitar que as férias escolares não se confundem com as férias individuais, sendo que estas são previstas como um direito fundamental de todo o trabalhador (art. 7º, XVII, da Constituição Federal ).

O fundamento da concessão das férias individuais se pauta exclusivamente no interesse individual do trabalhador, no intuito de preservação do bem-estar físico e psíquico. O trabalhador adquire o direito às férias individuais após um ano de prestação do serviço, cuja remuneração será concedida com o adicional de um terço.

Já as férias escolares são concedidas em razão da rotina dos trabalhos escolares, os quais são interrompidos no meio do ano letivo e entre a passagem do fim de um ano letivo para o início de outro. Essas interrupções são efetuadas com o fim de proporcionar um descanso aos alunos, bem como para conceder um tempo para atividades de planejamento de aulas, aplicações de provas de recuperação, realização de conselhos de classes, somatório de notas finais para fechamento de boletins etc. Logo, observa-se que as férias escolares não são realizadas no interesse do professor.

Outro ponto a ser destacado é o de que as férias escolares são concedidas independentemente do professor ter prestado um ano de serviço.

Por meio de uma interpretação analógica, traze-se à baila o entendimento da doutrina celetista. Valentim Carrion ao comentar o artigo 322, da CLT, leciona nos seguintes termos:

1 . Férias. Distinguem-se férias dos professores das férias escolares. Durante àquelas o contrato de trabalho se interrompe, não podendo, pois, ser exigido trabalho do professor; durante esses, o professor fica à disposição do empregador, podendo-lhe, então, ser exigido o serviço relacionado com a realização de exames; aquelas são devidas após um ano de vigência do contrato de trabalho, estas em razão da interrupção ou final do ano letivo; mas, ambas, costumam coincidir; (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28º ed. página 226. São Paulo: Saraiva, 2003.)

Assim, em razão de o professor estar à disposição da escola no período de férias escolares, a ele não assiste direito a nenhuma verba indenizatória em caso de convocação para realizar atividades escolares. Contudo, se suas férias individuais coincidirem com as férias escolares, será vedado sua convocação para qualquer tipo de atividade. Caso, apesar de coincidente o período de férias escolares com as individuais, o professor seja convocado, entende-se que as férias individuais foram interrompidas, de forma que elas devem ser gozadas em outra oportunidade dentro do período concessivo previsto na lei estatutária do respectivo ente federativo.

De acordo com o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho, se a relação jurídica estatutária for extinta sem que o servidor tenha gozado suas férias, ele fará jus a uma indenização referente ao valor da remuneração a que teria direito caso houvesse auferido as férias. Observa-se, que o autor não faz referência a pagamento em dobro, mesmo se ele não tiver gozado as férias no período devido. Preocupado com a questão José dos Santos tece os seguintes comentários:

Merece comentário questão que tem sido suscitada a respeito do direito à indenização por férias ou licenças voluntárias não gozadas. Anteriormente, tais benefícios, se não fossem fruídos, tinham, para compensar o servidor, o respectivo período contado em dobro para efeito de tempo de aposentadoria e disponibilidade, conforme dispunham normalmente as leis estatutárias. Com o advento da norma prevista no art. 40,

§ 10, CF, que vedou a contagem de tempo fictício de contribuição, tal prática resultou extinta. A dúvida, então, passou a ser qual o efeito decorrente de não ter o servidor gozado suas férias ou licenças, tendo esse direito surgido após a EC 20 de dezembro de 1998.

É inegável que ambos os benefícios constituem direito subjetivo do servidor: uma vez consumado o suporte fático estabelecido na lei, nasce para o servidor o direito ao gozo. Como não há mais a compensação da contagem de tempo em dobro, urge que a Administração, através do respectivo setor de pessoal, controle a fruição desses direitos pelos servidores, não permitindo que deixem de exercê-lo, seja por interesse do serviço (o que, como regra, costuma ocorrer, embora não devesse), seja por omissão ou desinteresse do próprio servidor. Ocorrendo fato extintivo da relação estatutária (como aposentadoria, por exemplo), sem que tais direitos tenham sido exercidos, o servidor fará jus à indenização correspondente à remuneração que teria auferido caso os tivesse exercido. A não ser assim, a Administração se locupletaria de sua própria torpeza e à custa de um direito do servidor apenas por não tê-lo fruído. A matéria desafia previsão em lei, mas, no caso de lacuna, ou de indeferimento do pedido na via administrativa, pode o servidor pleitear o reconhecimento de seu direito na via judicial. (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23º ed, página 824. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010)

Há de ser destacado o parecer jurídico emitido pela assessoria jurídica municipal, o qual negou a concessão de qualquer acréscimo remuneratório, sob o argumento de que inexiste previsão legal acerca de tal benefício.

Ao consultar a Lei Municipal nº 7920/98 (disponível na biblioteca deste TCM) verifica-se que realmente não existe previsão legal de pagamento em dobro a quem trabalhar em período de férias.

A tese da Procuradoria Jurídica Municipal merece prosperar, haja vista que a Administração Pública deve exercer suas atividades sempre de acordo com as previsões legais, principalmente no que tange ao aumento de despesas.

Assim, essa Relatoria, acordando com posicionamento da Procuradoria de Contas, discordando da Auditoria de Atos de Pessoal, posiciona-se no sentido de que não é devido o pagamento dobrado por absoluta falta de amparo legal, mas o professor fará jus a gozar seu período de férias em momento oportuno.

Pelo Exposto,

ACORDA

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, pelos membros de seu Colegiado, manifestar, em resposta ao consulente, o entendimento de que o simples fato de o professor ser convocado para trabalhar em período de férias escolares não lhe confere direito à indenização.

À SUPERINTENDÊNCIA DE SECRETARIA, para as providências TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos

Cons. WALTER RODRIGUES

Presidente

Cons. Subst. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Relator

Conselheiros participante

Cons. JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Cons. PAULO ORTEGAL

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Cons. Subst: VASCO C. A. JAMBO

Cons. PAULO RODRIGUES DE FREITAS

EXTRATO DE ATA Nº 002 /2012

SESSÃO TÉCNICO ADMINISTRATIVA (Sessão Ordinária do dia 10/02/2011)

Na 4º Sessão Técnico-Administrativa do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás no ano de 2011, ocorrida no dia 10/02/2011, a Superintendência de Secretaria solicitou autorização para renumeras as decisões proferidas nas seguintes consultas e medidas cautelares:

Nº Processo Município Assunto Nº Atual Nº Novo

06313/10 Aporé Consulta AC 00045/11 AC - CON 00001/11

00626/11 Senador Canedo Cautelar AC 00047/11 AC - MC 00001/11

01233/11 Anicuns - FEA Cautelar AC 00094/11 AC - MC 00002/11

22790/10 Anápolis Cautelar AC 00269 /11 AC - MC 00003/11

22797/10 Anápolis - FMS Cautelar AC 00270 /11 AC - MC 00004/11

00996/11 Aparecida de Goiânia Cautelar AC 00271 /11 AC - MC 00005/11

01758/11 Rubiataba Cautelar AC 00304 /11 AC - MC 00006/11

01457/11 São Luiz Norte Cautelar AC 00329 /11 AC - MC 00007/11

Colocada a matéria em discussão, a renumeração das decisões citadas foi aprovada pelo Pleno.

A Sessão foi presidida pelo Conselheiro Walter José Rodrigues, estando presentes os Conselheiros Paulo Ortegal, Jossivani de Oliveira, Maria Teresa Fernandes Garrido, Paulo Rodrigues, Francisco José Ramos em substituição ao Conselheiro Virmondes Cruvinel durante suas férias, Vasco Jambo em substituição ao Conselheiro Sebastião Monteiro durante suas férias, e ainda o Ilustríssimo Procurador Geral de Contas junto ao Tribunal, Doutor José Gustavo Athayde.

SUPERINTENDÊNCIA DE SECRETARIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 20 dias do mês de janeiro de 2012.

GUSTAVO MELO PARREIRA

Superintendente de Secretaria

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