Acórdão Consulta nº 1/2014

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 1, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014.

EMENTA: Conhecimento. Pagamento de Horas Extras. Conselheiro Tutelar. Ausência de Previsão Legal. Cargo de Dedicação Integral e Exclusiva. Impossibilidade.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos,

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes de seu colegiado, diante das razões expostas pelo Relator na Proposta de Decisão Nº 60/2014-GABVJ:

1. Conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e artigo 199 do Regimento Interno do TCMGO;

2. Responder ao consulente que diante da ausência de previsão legal e ainda, em razão do cargo exigir dedicação integral e exclusiva não será possível o pagamento de horas extras aos Conselheiros Tutelares.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 26 de fevereiro de 2014.

Cons. HONOR CRUVINEL OLIVEIRA

Presidente Participantes:

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 60/2014-GABVJ

RELATÓRIO

1. Tratam os presentes autos de Consulta formulada pelo Prefeito do Município de Jesúpolis, Sr. Wygnerley Justino de Morais, que realiza o seguinte questionamento:

Que a título de remuneração dos Conselheiros Tutelares, é legal pagar aos mesmos, além da remuneração fixada em lei local, horas extras, em razão da efetiva prestação de serviços além da escala norma de trabalho, mesmo que não haja tal previsão no artigo 134 do ECA, bem como em norma legal municipal?

2. Foi anexado aos autos o Parecer Jurídico (fls. 02-04), conforme exigência contida no artigo 31,

§1º, da Lei 15.958 /07, o qual conclui pela impossibilidade de pagamento de horas extras aos Conselheiros Tutelares, diante da ausência de previsão no artigo 134 do ECA e em lei municipal vigente e, ainda, em razão do cargo requerer dedicação exclusiva, nos termos do artigo 227, caput da Constituição Federal , do artigo 1º e do artigo 136 do ECA.

3. Por meio do Despacho Nº 825/2013 - GABVJ (fl. 05), os presentes autos seguiram à Divisão de Documentação e Biblioteca, vez que conforme o disposto no artigo 134, XV do Regimento Interno, nos processos de consultas, compete à referida Divisão indicar, preliminarmente, a existência ou não de manifestação expedida por esta Corte que responda à matéria afeta à consulta.

4. De conformidade com Despacho Nº 120 /2013, a Divisão de Documentação e Biblioteca informou que este Tribunal ainda não se manifestou a respeito de pagamento de horas extras a conselheiros tutelares.

5. Seguindo trâmite regimental, por meio do Despacho Nº 852 /13 (f1.05-v), esta relatoria encaminhou os presentes autos à Secretaria de Controle Externo competente, para manifestação.

6. Encaminhados os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, esta, mediante o Certificado Nº 6165/2013 (f. 07-13), proferiu entendimento no sentido de que fosse realizado juízo positivo de admissibilidade e no mérito fosse respondido ao consulente acerca da impossibilidade de pagamento de adicional de horas extras aos conselheiros tutelares, nos seguintes termos:

I - Efetuado, juízo positivo de admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007;

II - Respondido ao consulente pela impossibilidade de pagamento de adicional de serviço extraordinário (hora-extra) a conselheiro tutelar devido à natureza do cargo que exige dedicação integral, por tratar-se de função honorífica, prestada por motivos cívicos e não por razões pecuniárias, além de inexistir previsão legal federal instituindo essa forma de remuneração.

7. O Ministério Público de Contas junto a este Egrégio Tribunal, manifestando-se por meio do Parecer nº 0057/2014 (fls. 08-13), posicionou-se nos termos abaixo transcritos:

(...)

Entretanto, ao contrário do afirmado no Certificado com base na jurisprudência e literatura, também não o são agentes honoríficos.

Com efeito, durante muito tempo a tradição jurídica adotou o entendimento de que os conselheiros tutelares eram "agentes honoríficos", na esteira da classificação de agentes públicos adotada por Hely Lopes Meirelles.

Modernamente, dada a relevância dos serviços prestados por esses conselheiros, não há mais como enquadrá-los em tal categoria, pois como explica Clarissa Boscaine¹,

(...) é incabível hoje concluir que os membros do Conselho Tutelar recebem simples "pró-labore", pois eles desempenham suas funções com dedicação exclusiva, em tempo integral, com o mais completo e necessário atendimento à população infanto-juvenil local, exigindo, assim, uma remuneração adequada e em patamar razoável.

Com efeito, diferentemente dos "agentes honoríficos", que são convocados, designados ou nomeados para prestar determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou notória capacidade profissional, os conselheiros tutelares são guindados a essa condição por força de escolha da comunidade local, exercendo, portanto, um mandato certo, para representar e zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente.

Não é apropriado, assim, comparar os conselheiros tutelares ao comissário de menores, espécie de "agente honorífico", o qual consistia em um servidor público do Tribunal de Justiça, com a atribuição de participar de comissões, quando designado, e de treinamentos diversos de interesse da Administração, deter ou apreender menor abandonado ou infrator, apresentando-o de imediato ao juiz ou a outra autoridade competente, lavrar auto de infração à lei de assistência e proteção ao menor, fiscalizar, nos termos da legislação específica, a entrada e permanência de menor em casas de diversão, bares, emissoras de rádio ou televisão, ginásio esportivo, cabarés ou congêneres, executar atividades afins identificadas pelo superior imediato, entre outras.

Vale frisar que na própria conceituação de Helly Lopes Meirelles, agentes honoríficos são:

(...) cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestarem, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade, ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Tais serviços constituem os chamados múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos a função de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, de presidente ou membro de comissão de estudo ou julgamento e outros dessa natureza. Os agentes honoríficos não são

1. BOSCAINE, Clarissa. Os municípios e a nova disciplina de remuneração dos conselheiros tutelares trazida pela Lei Federal nº 12.696 , de 25.07.2012. Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 14, nº 47, p. 21-36, jan./mar. 2013 funcionários públicos, mas nomeadamente exercem uma função e enquanto a desempenham, sujeitam-se a hierarquia e disciplina do órgão que estão servindo, podendo perceber um pró-labore e contar o período de trabalho como de serviço público".

Apesar da não referência expressa, a conceituação dos membros de conselho tutelar como agentes honoríficos vinha sendo aceita por pensadores do Estatuto da Criança e do Adolescente. Observe-se, contudo, que o conselheiro não é convocado para prestar determinado serviço por motivos cívicos como o é o mesário eleitoral; é eleito para o posto.

De igual sorte, se cumpre mandato de 4 anos, transitório, a natureza de suas funções é permanente porque inserida no âmbito de política de Estado preceituada pela própria Constituição que é a defesa da criança e adolescente. Comentando a legislação porto-alegrense, Vanêsca Buzelato Prestes2, Procuradora Municipal, lembra que

(...) os agentes honoríficos propriamente ditos (...), conforme já citado, são convocados para prestar determinados serviços, mas que não são permanentes e nem tão pouco cotidianos durante três anos, como é o caso dos membros de Conselho Tutelar. Gize-se, mais uma vez, que no período do mandato, os Conselheiros Tutelares ficam inteiramente subsumidos na função, inclusive com impossibilidade de exercerem outra atividade por força da exigência da dedicação exclusiva, (13) consubstanciada na Lei Municipal . Já os agentes honoríficos não têm este tipo de restrição, sendo que, comumente, são chamados ao exercício do múnus público em decorrência da própria atividade relevante que exercem.

Ainda, se o agente honorífico tem subordinação hierárquica ao ente/poder que o convoca, tal não ocorre com o conselheiro, vez que o desempenho de sua tarefa exige autonomia.

Feita a observação, e na esteira do trabalho realizado pela Especializada, melhor conceituar o conselheiro tutelar na lata categoria dos agentes públicos delimitada por Celso Antônio

Bandeira de Mello.

Nesse sentido, não é a distinção honorífica, inexistente, que implica o não pagamento da verba extraordinária, mas, como igualmente consta do Certificado, o regime de dedicação integral a que se submetem os agentes em questão. Regime prescrito, inclusive, pela Resolução nº 139 do CONANDA em seu artigo 37.

Concluindo:

2. PRESTES, Vanêsca Buzelato. Natureza jurídica da função conselheiro tutelar, legislação de Porto Alegre. Disponível em: . Acesso em: 09 jan 2014.

1) em matéria remuneratória do agente público vige a estrita reserva de lei, razão pela qual somente esta pode disciplinar a concessão de qualquer vantagem;

2) na forma do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao conselheiro tutelar, além da obrigatória remuneração fixada por lei local, asseguram-se os direitos à cobertura previdenciária; ao gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3; às licenças maternidade e paternidade; e à gratificação natalina;

3) dada a ausência de previsão legal, bem assim à natureza do cargo que exige integral e exclusiva dedicação, impossível que se pague ao conselheiro tutelar verba relativa à horas extraordinárias de serviço.

8. É o Relatório.

9. Preliminarmente, verifica-se que o consulente atende aos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que possui legitimidade ativa; a Consulta contém a indicação precisa do seu objeto; foi instruída com o parecer jurídico; demonstra pertinência temática á área de atribuição da instituição que o Consulente representa e está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

10. Passando a análise do mérito verifica-se que a Secretaria de Controle Externo e o Ministério Público de Contas manifestaram no sentido de que não será possível o pagamento de horas extras ao Conselheiro Tutelar ante a ausência de previsão legal e em razão do cargo exigir dedicação exclusiva de seu ocupante.

11. Contudo, cabe destacar a divergência havida entre os entendimentos do parquet e da Unidade Técnica concernente á natureza jurídica do cargo de Conselheiro Tutelar.

12. Aduz a Secretaria Especializada que o cargo de Conselheiro Tutelar possui natureza jurídica de Agente Honorífico enquanto que o Ministério Público de Contas argumenta que se trata de cargo sui generis a ser classificado no grande grupo de Agentes Públicos, devendo ser afastada a tese jurídica apresentada pela Unidade Técnica face os entendimentos doutrinários mais atualizadas advindos da análise da inovação legislativa trazida pela Lei Federal nº 12.696 /12, que alterou o teor do artigo 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

13. Esta Relatoria corrobora com os argumentos apresentados pelo Ministério Público de Contas, tendo em vista que a alteração legislativa implementada pela Lei Federal nº 12.696 /12 inovou ao prever de forma expressa o pagamento de remuneração e outros direitos sociais próprios dos trabalhadores aos membros dos Conselhos Tutelares, conforme se depreende pela leitura do artigo 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a: (Redação dada pela Lei nº 12.696 , de 2012)

I - Cobertura previdenciária; (Incluído pela Lei nº 12.696 , de 2012)

II - Gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; (Incluído pela Lei nº 12.696 , de 2012)

III - Licença-maternidade; (Incluído pela Lei nº 12.696 , de 2012)

IV - Licença-paternidade; (Incluído pela Lei nº 12.696 , de 2012)

V - Gratificação natalina. (Incluído pela Lei nº 12.696 , de 2012)

Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares. (Redação dada pela Lei nº 12.696 , de 2012)

14. Portanto, se antes o entendimento predominante consistia naquele que considerava o Conselheiro Tutelar como sendo um Agente Honorífico, com o advento da Lei Federal 12.696 /12 esta posição deve ser revista.

15. Ademais, ao analisar as características do cargo de Conselheiro Tutelar depreende-se que restaram afastados os aspectos que o aproximava da natureza de um cargo honorífico conforme demonstrado pelo parquet.

16. Cabe salientar, no entanto, que embora tenha havido divergências entre os entendimentos da Unidade Técnica e do Ministério

Público de Contas quanto a natureza jurídica do cargo de Conselheiro Tutelar o cerne da questão colocada pelo consulente não implica na averiguação desta característica do cargo.

17. Veja que a Secretaria de Controle Externo e o Ministério Público de Contas concordam no sentido de que está afastada a possibilidade de pagamento de horas extras aos Conselheiros Tutelares em razão do exercício do cargo dar-se em regime de dedicação exclusiva e em face da ausência de previsão legal.

18. Acerca da observância da estrita legalidade no pagamento de vantagens a servidores públicos a Unidade Técnica fez a seguinte colocação "as normas que estabelecem direitos e vantagens a servidores públicos, via de regra, acarretam aumento na despesa pública, portanto, se submetem ao princípio da estrita legalidade e estão sujeitas a interpretação literal e restritiva. "

19. No mesmo sentido o Ministério Público de Contas aduz que "em matéria remuneratória do agente público vige a estrita reserva de lei, razão pela qual somente esta pode disciplinar a concessão de qualquer vantagem;"

20. Assim,

considerando que os Conselheiros Tutelares estão submetidos ao regime de dedicação exclusiva, nos termos do artigo 37 da Resolução nº 139/10 do CONANDA - Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, adiante transcrito, e, ainda, pelo fato de não haver previsão legal acerca do pagamento de horas extras a esta categoria de Agentes Públicos, deve ser respondido ao consulente que o Conselheiro Tutelar não deve ser remunerado pelas horas laboradas além da jornada normal de trabalho.

Art. 37. A função de membro do Conselho Tutelar exige dedicação exclusiva, vedado o exercício concomitante de qualquer outra atividade pública ou privada.

21. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei nº 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, e em conformidade com a Portaria nº 557 /2011 que disciplina a aplicação do inciso IV do artigo 6º da referida Resolução, propõe esta relatoria:

22. Conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e artigo 199 do Regimento Interno do TCM/GO;

23. Responder ao consulente que diante da ausência de previsão legal e ainda, em razão do cargo exigir dedicação integral e exclusiva não será possível o pagamento de horas extras aos Conselheiros Tutelares.

24. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

25. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, 9 de abril de 2013.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro-Substituto

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