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Acórdão Consulta nº 10/2012

EMENTA. CONSULTA. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INTERESSE PÚBLICO.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 10, DE 18 DE ABRIL DE 2012.

CONSULTA. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INTERESSE PÚBLICO.

1. A doação de Imóveis a entidades sem fins lucrativos só é possível dentro das hipóteses constitucionais e legais e observadas as respectivas vedações.

2. A dispensa do procedimento licitatório para efetivar a doação somente pode ocorrer na existência de comprovado interesse público devida e previamente justificado em parecer, da prévia avaliação do bem e da prévia autorização legislativa mediante lei específica, das cláusulas de reversão ao patrimônio público e de inalienabilidade, pela entidade beneficiária, do bem.

3. A ocorrência de mais de uma entidade interessada no bem recomenda a adoção de procedimento licitatório com critérios objetivos de avaliação para eleger o projeto que melhor se coadune ao interesse público e à finalidade de utilização do bem a ser doado.

4. É recomendável a realização de estudo prévio que enfoque a documentação da entidade escolhida e as circunstâncias da doação, visando evitar danos ao erário e dar ao Legislativo subsídios para a autorização legislativa.

5. É de se alertar que o ato não pode enquadrar-se nas hipóteses do Artigo 19, I, da Constituição Federal , do Artigo 69, XVII, da Constituição do Estado de Goiás, e do Artigo 73, caput, inciso I e §§ 7º, 10 e 11 da Lei Federal nº 9.504/97, sob pena de configuração de ato de improbidade administrativa na forma do artigo 11,1 da Lei Federal nº 8.429/92.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos que versam sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Adelândia, Exmo. Sr. Kássio Junqueira de Aquino, diante das razões expostas na Proposta de Decisão nº 0196/2012-GABICJ, do Conselheiro Substituto Relator Irany Júnior, nos autos do Processo nº 25745/11.

1. Acorda o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, na forma do artigo 25, I, "a"¹ da Lei Estadual nº 15.958/07, e também do Artigo 187, I, "a" do Regimento Interno, pelos integrantes do seu Colegiado, reunido em Sessão Técnico-Administrativa:

I - RESPONDER afirmativamente ao Consulente, quanto à primeira indagação da consulta,

considerando ser possível, atendidos os requisitos e vedações legais, a realização de doação de imóvel pertencente ao município a entidade sem fins lucrativos (ONG), mesmo que não haja no município legislação específica, uma vez que se aplica à espécie a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993), de abrangência nacional;

II - RESPONDER, no que concerne à segunda indagação da consulta, ser possível, apenas nas hipóteses legais e respeitado o interesse público convergente, dispensar o procedimento licitatório para doar imóvel público a instituições sem fins lucrativos, tais como igrejas, sindicatos, associações etc,

III - INFORMAR ao Consulente que, na conformidade do artigo 17, I, "b" e

§ 1º, da Lei de Licitações, caso venha a ocorrer no município a hipótese, a doação deve observar:

(a) a existência de Interesse público devidamente justificado;

(b) a prévia avaliação do bem;

(d) a reversão ao patrimônio público, quando cessadas as razões da doação e nas hipóteses de descumprimento da finalidade da doação;

(e) a cláusula de inalienabilidade, pelo beneficiário;

IV - RECOMENDAR ao Consulente que, havendo mais de uma entidade com propostas convergentes ao manifesto interesse público do município, mediante prévia e ampla divulgação, seja realizado procedimento licitatório, na modalidade concorrência, estabelecendo encargos para a doação, de modo a escolher aquela que apresente o melhor projeto, a melhor oferta, para cumprir os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência;

V - RECOMENDAR que, de conformidade com a manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos (fl. 19), para evitar dano ao erário, seja realizado estudo prévio que contemple os seguintes aspectos e/ou documentos:

(a) estatuto social da ONG registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas;

(b) justificativa do Órgão Supervisor da ONG para firmar a doação, com as seguintes indicações;

(b).1 a excepcionalidade da opção para formar o vínculo de cooperação;

(b).2 as atividades a serem executadas no imóvel a ser doado;

(d) avaliação do bem imóvel;

(e) parecer técnico evidenciando que a doação representa vantagem para a Administração, em detrimento da realização direta do seu objeto;

(f) certificação da ONG como entidade de utilidade pública e/ou entidade beneficente de assistência social;

(g) inscrição da entidade no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ);

(h) declaração quanto à compatibilização e a adequação da doação aos dispositivos dos artigos 15 e 16 da Lei Complementar nº 101/00;

(i) parecer jurídico:

(j) autorização legislativa prévia;

VI - RECOMENDAR ao Consulente que as alíneas "a" a "i" do item anterior sejam efetivadas previamente, de modo que o Poder Legislativo obtenha subsídios fáticos e jurídicos para que proceda à autorização, que deve tratar especificamente da doação e conter todos os característicos que individualizem o bem a doar, o beneficiário, o interesse público e os termos da doação;

VII - ALERTAR o Consulente que:

(a) na forma do artigo 19, I, da Constituição Federal , em se tratando de igrejas ou cultos religiosos, o estabelecimento, a subvenção ou a manutenção de relações de dependência ou aliança são vedados, exceção feita apenas à comprovação, na forma de lei ordinária, da existência de interesse público que justifique a colaboração, nisso incluída a doação de imóveis;

(b) conforme Artigo 69, XVII, da Constituição Estadual, em qualquer hipótese é vedado doar patrimônio nos últimos três meses do mandato do prefeito;

(c) assegure, em se tratando de ano eleitoral, não incidir sobre a doação nenhuma vedação contida no artigo 73, caput, inciso I, e §§ 7º, 10 e 11 da Lei Federal nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, notadamente quanto à distribuição gratuita de bens, salvo a hipótese de inserção prévia em programas em execução autorizados em lei, vedada a realização por entidade vinculada a candidato;

(d) o descumprimento do disposto no item anterior pode configurar ato de improbidade administrativa a que refere o artigo 11, inciso I da Lei nº 8.429, de 02 de julho de 1992, com as cominações do artigo 12, inciso III, da pré-citada lei, conforme disposto no artigo 73,

§ 7º, da Lei nº 9.504/97;

VIII - DAR CONHECIMENTO do Acórdão e da Proposta que o fundamenta ao Consulente, na forma do Regimento Interno deste Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás;

IX - DETERMINAR que se cumpram as demais formalidades de praxe.

2. À Superintendência de Secretaria para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 18 de abril de 2012.

Presidente Conselheira MARIA TEREZA F. GARRIDO

MAURÍCIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro Substituto

JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Conselheiro Votantes:

SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Conselheiro

VIRMONDES CRUVINEL

Conselheiro

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

Não Votante

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Fui presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 0196/2012-GABICJ

EMENTA, CONSULTA. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INTERESSE PÚBLICO.

1. A doação de imóveis a entidades sem fins lucrativos só é possível dentro das hipóteses constitucionais e legais e observadas as respectivas vedações,

2. A dispensa do procedimento licitatório para efetivar a doação somente pode ocorrer na existência de comprovado Interesse público devida e previamente justificado em parecer, da prévia avaliação do bem e da prévia autorização legislativa mediante lei especifica, das cláusulas de reversão ao patrimônio público e de inalienabilidade, pela entidade beneficiária, do bem.

5. É de se alertar que o ato não pode enquadrar-se nas hipóteses do Artigo 19, I, da Constituição Federal , do Artigo 69, XVII, da Constituição do Estado de Goiás, e do Artigo 73, caput, inciso I e §§ 7º, 10 e 11 da Lei Federal nº 9,504/97, sob pena de configuração de ato de improbidade administrativa na forma do artigo 11, I da Lei Federal nº 8.429/92,

I - RELATÓRIO

1. Tratam os autos de Consulta formulada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Adelândia, Kássio Junqueira de Aquino, por meio do expediente datado de 13.12.2011 (fls. 01-04), nos seguintes termos:

1) "Poderá haver doação de imóvel urbano pertencente ao município de Adelândia à Organização Não Governamental sem fins lucrativos - ONG, ainda que no município não haja lei antecedente que regulamente a matéria?

2) Qualquer instituição sem fins lucrativos, tais como igrejas, sindicatos, associações poderá receber em doação imóveis públicos sem a devida licitação, desde que haja lei autorizativa aprovada pela Câmara de vereadores?"

2. A título de argumentação, a pesquisa trata da matéria sob o prisma da legalidade de lei municipal de doação para ONG, com o fim de implementação de assistencialismo no município.

3. Apresenta o Consulente os artigos 10 e 34, da Lei Orgânica do Município, de 05 de abril de 1990, cujo teor comporta transcrição:

Art. 10. Ao Município compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem-estar de sua população, cabendo-lhe, privativamente, dentre outras, as seguintes atribuições;

(...)

X - Dispor sobre administração, utilização e alienação dos bens públicos.

Art. 34. Compete à Câmara Municipal, com a sanção do prefeito, dispor sobre todas as matérias de competência do Município e, especialmente:

(...)

IX - Autorizar a alienação de bens imóveis;

4. Acha-se o pleito convenientemente articulado e guarnecido do necessário parecer da assessoria técnica ou jurídica do Consulente.

5. Exercido o juízo de admissibilidade, por força do Despacho nº 0029/2012-GABICJ, de 19 de janeiro de 2012, seguiram os autos à Divisão de Documentação e Biblioteca, para manifestação e apresentação das resoluções nas quais o Tribunal haja se manifestado.

6. A Biblioteca apresentou, em seu relatório, as seguintes ementas:

(a) RC nº 008/08, de São Simão, que aponta impossibilidade de doação de imóvel do município para particular;

(b) RC nº 026/07, de Matrinchã, que aponta a necessidade de lei específica, avaliação prévia e licitação, autorizando a alienação de bens pertencentes ao Poder Legislativo, que devem ser repassados ao Executivo para realização de licitação;

(c) RC nº 008/05, de Corumbaíba, que aponta a possibilidade de aquisição de terreno para doá-lo a empresa, como fomento para geração de emprego e receitas, mediante concessão de uso;

(d) RC nº 050/00, de Caturaí, que se manifesta pela legalidade da doação ou permuta de imóvel público, utilizando-se os requisitos do artigo 17, caput e inciso I, da Lei de Licitações, a saber, interesse público devidamente justificado, avaliação prévia e autorização legislativa:

(e) RC 093/00, do Departamento de Política do Ensino Superior da Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação e Cultura - MEC, que opina pela impropriedade de utilização, pela Administração, dos institutos de doação e comodato à Associação de Pesquisa e Ensino do Centro-Oeste, de imóvel municipal para funcionamento de faculdade, pela existência de institutos mais adequados, como a permissão ou concessão de uso, que evidenciam a supremacia do Estado:

(f) RC nº 032, de Inacioiândia que, dentre outros temas, trata da doação de imóveis a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, recomendando a utilização da concessão de direito real de uso;

(g) RC nº 086/96, de Inhumas, que aponta a possibilidade de aquisição de imóvel pelo Município, a ser doado a pessoas carentes em período pré-eleitoral, que deve precaver-se de fins eleitoreiros, observar o interesse público, a prévia avaliação e a autorização legislativa;

(h) RC nº 119/95, de Joviânia, que permite ao Município a doação de terreno urbano a entidade religiosa filantrópica, subordinando-se à existência de interesse público e seja precedida de avaliação prévia e lei autorizativa, devendo constar do contrato os encargos do donatário, o prazo e a cláusula de retrocessão;

(i) RC nº 065/94, de Nazário, que entende ser possível ao município doar lotes ao programa de edificação habitacional, devendo haver aprovação do loteamento e obedecer a legislação específica de parcelamento e urbanização do solo, interesse público, autorização legislativa e avaliação prévia dos imóveis, estipular encargos do donatário, prazo de cumprimento e cláusula de reversão ao patrimônio municipal; e, finalmente,

(j) RC nº 021/94, de Santa Helena de Goiás, que aponta ser possível ao município adquirir bens imóveis para fazer doação a uma empresa particular, desde que justificado o interesse público, obtida autorização legislativa, avaliados os bens, estabelecidos os encargos do donatário e a cláusula de retrocessão ao patrimônio municipal, feita a prévia avaliação e licitado na modalidade de

concorrência ou declarando-se a dispensa ou a inexigibilidade de licitação, conforme o caso.

7. Pelo Despacho nº 012/2012, os autos seguiram à Secretaria de Licitações e Contratos, para manifestação, sendo emitido o Parecer nº 010/2012 (fls. 17-20), no qual se opina em consonância com o entendimento firmado nesta Corte, ou seja, pelo conhecimento e resposta, no sentido de declarar ser possível doar imóvel público a particulares sem fins lucrativos, inclusive ONG, havendo inquestionável interesse público devidamente justificado, procedida avaliação prévia do imóvel e autorização legislativa.

8. Após, foram encaminhados os autos ao Ministério Público que converge com a Unidade Técnica, notadamente quanto aos passos por ela encetados para elaboração de estudo de viabilidade (fls. 19-20).

9. É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Da inexistência de lei municipal que regulamente a matéria

10. A primeira parte da consulta² requer observância dos preceitos atinentes à aplicabilidade das normas gerais, nas hipóteses em que não existe legislação municipal que estabeleça regras específicas.

11. Para isso, há que se diferençar a aplicabilidade das leis, no que se refere à sua abrangência, à subordinação de qualquer esfera da administração, quer federal, quer estadual, quer municipal, aos seus preceitos.

12. A Constituição Federal estabelece as normas basilares da Política Urbana nos artigos 182 e 183, que convergem aos princípios da função social e estipulam tratar-se de interesse municipal afeto a disciplina geral fixada em lei, cujo objetivo é ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes,

13. Essa é a premissa básica, na qual se deve basear o município para iniciar qualquer processo de utilização do solo, inclusive a doação e a alienação onerosa.

2. "Poderá haver doação de imóvel urbano pertencente ao Município de Adelândia à Organização Não Governamental sem fins lucrativos - ONG, ainda que no município não haja lei antecedente que regulamente a matéria?"

14. Doar imóvel público é possível. No entanto, as condições nas quais isso é possível devem ser aclaradas. No país, quando se trata de comprar ou alienar, o diploma legal utilizado é a Lei nº 8.666/93, cujo artigo 1º define claramente a aplicação à administração pública na sua integralidade, nas três esferas administrativas:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

15. Deduz-se, dessa primeira análise, que não há necessidade de legislação regulamentando a matéria, pois o estatuto licitatório é aplicável ao município.

16. Além disso, como bem observado pelo Parecerista da Unidade Consulente, a Lei Orgânica Municipal, no artigo 10, inciso X, dá o comando normativo, reconhecendo competência do município para alienar seu patrimônio.

17. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos estipula o procedimento, apontado de forma clara pelo Parecer do Consulente, pela Unidade Técnica e pelo Ministério Público de Contas.

18. Assim sendo, não haveria necessidade de existir disciplina legal municipal para que seja possível utilizar-se de institutos tais como a alienação de bens. A Lei de Licitação é aplicável á matéria.

19. No entanto, essa possibilidade de alienação deve seguir uma série de filtros constitucionais, legais e supralegais, para que não seja considerada nula.

Da licitação para escolha da entidade

20. Quanto à dispensabilidade da licitação para qualquer instituição sem fins lucrativos, como igrejas, sindicatos, associações, o fato de haver lei autorizativa aprovada pela Câmara de Vereadores não ensejará, necessariamente, a dispensa.

21. Como manifesto pela Unidade Técnica e reiterado pelo Ministério Público de Contas, é preciso haver inegável convergência de interesses, de tal modo que o benefício social resultante compense o investimento patrimonial do município.

22. Primeiramente deve-se notar que a hipótese legal para as compras e alienações da administração pública possui na licitação a regra elementar. Fora disso, ou se entende que ela é impraticável ou que, sendo possível, pode ser afastada, isto é, dispensável.

23. A hipótese da impraticabilidade está contida no artigo 25³ da Lei de Licitações, não sendo possível estabelecer a competição, declara-se inexigível a licitação.

24. Nessa premissa, demonstrado o inequívoco interesse público, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se, pela relatoria do Ministro Luiz Fux, no julgamento do REsp 480.387/SP, da Primeira Turma, julgado em 16/03/2004, publicado no DJ de 24/05/2004, p. 163, no sentido de que o próprio artigo 17, I, "b" da Lei de Licitações dispensa a licitação:

(...)

7. É de sabença que a alienação da res publica reclama, em regra, licitação, à luz do sistema de imposições legais que condicionam e delimitam a atuação daqueles que lidam com o patrimônio e com o interesse públicos. Todavia, o Artigo 17, I, "b", da lei 8.666/93 dispensa a licitação para a alienação de bens da Administração Pública, quando exsurge o interesse público e desde que haja valoração da oportunidade e conveniência, conceitos estes inerentes ao mérito administrativo, insindicável, portanto, pelo Judiciário.

25. Há que se deduzir, portanto, ser inafastável a avaliação da conveniência e da oportunidade para que se concretize a doação.

26. Além disso, o

§ 1º do artigo 17 4, da Lei de Licitações é claro ao exigir que o contrato deva ser gravado com cláusulas de inalienabilidade pelo beneficiário e de reversão ao patrimônio público, quando cessadas as razões que justificaram a doação.

27. No entanto, é público e notório o fato de que, em muitas hipóteses, há mais de uma entidade sem fins lucrativos, incluindo igrejas, associações sindicatos e outras assim enquadradas. Nesse caso, o próprio dever de moralidade do artigo 37, caput, da Constituição Federal , ainda que não haja violação a dispositivo legal, impõe a realização de procedimento licitatório que escolha, dentre os projetos apresentados por tais entidades, aquele que melhor se enquadre nos objetivos do ente federado que pretenda realizar a doação.

3. Artigo 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição (...)

§ 1º Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário

28. É de se ter em mente que o procedimento deve observar a regra geral insculpida no inciso I do artigo 17 da Lei de Licitações, ou seja, deve-se utilizar a modalidade de concorrência pública,

29. Considerando, ainda, que o Administrador deva cercar-se de todos os meios para evitar desvios na utilização do bem, utilize-se da doação com encargos, estabelecendo obrigações específicas para o donatário, sob pena de perdimento e regresso do imóvel ao patrimônio público, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis.

30. Para isso, podem ser fixados requisitos específicos para o projeto, formar comissão avaliadora de projetos, da qual participem representantes dos diversos segmentos da sociedade, de modo que se eleja para a doação a entidade que apresente a proposta mais viável, a que se coadune com o interesse municipal. Essa atitude visa evitar a doação a entidade que não detenha capacidade para realizar o projeto que dela se espera.

31. Desnecessário dizer que essa ação deve ser amplamente divulgada, de modo que a comunidade tenha pleno conhecimento e as entidades interessadas possam atender à convocação, apresentando seus projetos para avaliação.

32. Apenas na hipótese de não haver concorrentes é que, mediante expressa justificativa, será possível a escolha sem o procedimento licitatório, fato que também deverá ser precedido de justificativa expressa.

Das vedações em ano de campanha eleitoral

33. Nunca é demais lembrar que a Constituição Federal impõe ao administrador a observância dos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência.

34. Os princípios constitucionais devem permear todos os atos do administrador, de modo que o objetivo seja, sempre, atender à finalidade precípua do Estado, isto é, prover o bem-estar social.

35. Dessa maneira, há de se ter em mente o fato de que a doação, na forma suscitada pela consulta, deve ater-se, primeiramente, a tais princípios.

36. A matéria está entre as competências privativas da União para definição de regras gerais sobre licitação, conforme artigo 22, XXVII, da Constituição Federal 5. Compreende-se que a doação patrimonial é espécie de licitação, estando, portanto, dentro da competência privativa da União.

37. No entanto, o artigo 23, I da Carta Constitucional estabelece a

competência comum, fixando o dever de zelar pelo patrimônio público a todos os entes federados:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federai e dos Municípios:

I - Zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público:

38. Naturalmente, esse dever de zelo implica velar para que esse patrimônio, no qual se incluem os imóveis, permaneçam sob a titularidade do ente. É a regra.

39. Entretanto, sempre é possível que o ente federado, em alguns casos, por fatores que, não raro, incluem a impossibilidade de assumir a execução de determinados projetos, lance mão do auxílio de entidades assistenciais, como forma de maximizar a prestação de serviços, fornecendo-lhes, mediante convênios ou outras espécies de vinculo, auxílio ora financeiro, ora por meio de cessão de uso de bens ou, caso da consulta, da doação, sempre tendo em vista o comprovado interesse público convergente e o atendimento dos princípios constitucionais já mencionados.

40. Oportuno lembrar, ainda, que, em louvação a desses deveres, a Constituição do Estado de Goiás, nos artigos 66, V e 69, XVII, estipula regras sobre a alienação patrimonial, da seguinte forma:

Art. 66. Ao Município é terminantemente proibido:

(...)

V - Doar bens imóveis de seu patrimônio, ou constituir sobre eles ônus real, ou conceder isenções fiscais ou remissões de dívidas, a não ser nos casos de manifesto interesse público e em obediência aos ditames legais, com expressa autorização da Câmara Municipal, sob pena de nulidade do ato.

(...)

Art. 69. A Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito, ressalvadas as especificadas no Artigo 70, cabe dispor sobre todas as matérias da competência municipal, e especialmente sobre:

5. Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII - Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no Artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173,

§ 1º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XVII - Alienação de bens da administração direta, indireta e fundacional, vedada esta, em qualquer hipótese, nos últimos três meses do mandato do Prefeito.

41. O Artigo 70, mencionado no caput do artigo 69, transcrito acima, trata da competência privativa das Câmaras de Vereadores. Verifica-se, portanto, que o Estado de Goiás cuidou de disciplinar, na própria Constituição, as condutas vedadas aos Poderes Executivo e Legislativo municipais, quando se tratar de alienar patrimônio público.

42. Na esfera do Direito Eleitoral, de competência exclusiva da União, consoante Artigo 22, I, da Constituição Federal , há de se considerar, ainda, as vedações impostas pela Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997.

43. Essa lei também elegeu condutas que não podem ocorrer nos anos de disputa eleitoral, de modo que a redação da Lei 8.666/93 deve ser observada à luz da mitigação contida na Lei nº 9.504/97, que lhe é posterior e que estabelece preceitos específicos para as eleições, sendo ambas anteriores à Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, a qual, pelo seu artigo 9º, baniu do mundo jurídico a cláusula de revogação tácita:

Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. (Grifou-se)

44. Para que não restem dúvidas quanto à revogação tácita, no Estado de Goiás vigora a Lei Complementar nº 33, de 01 de agosto de 2001, que repete a redação acima transcrita, no seu artigo 8º 6.

45. Esse introito é necessário para se entender que, sendo anterior à Lei Complementar nº 95 e posterior á Lei 8.666/93, a Lei nº 9.504/97, que trata de tema específico, tem precedência sobre a redação da lei geral de licitações, especialmente naquilo em que lhe for contrária e modula os efeitos naquilo em que a lei de licitações é omissa. Sem contar que são diplomas que tratam de campos distintos do Direito.

46. Assim sendo, a doação de imóveis feita na forma do artigo 17, I, "b" da Lei de Licitações deve ater-se à disposição da Lei 9.504/97, cujo artigo 73 apresenta as seguintes vedações:

6. Artigo 8º - A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - Ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

(...)

§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o Artigo 11, inciso I, da Lei nº 8,429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do Artigo 12, inciso III.

(...)

§ 10 No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006).

§ 11 Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o

§ 10 não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida. (Incluído pela Lei 12.034, de 2009)

47. É medida de bom alvitre atentar para a redação do

§ 10, transcrito acima, notadamente porque a doação não poderá se confundir com a distribuição gratuita de bens, à exceção de programas sociais já autorizados em lei, reclamando, portanto, a presença de tais ações no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual.

48. Além disso, toda atenção deve ser dada ao

§ 11, que veda, mesmo na hipótese de programas sociais previamente autorizados por lei, a execução por entidade vinculada a candidato.

49. Assim, há sempre de se considerar que a hipótese da doação não pode, em hipótese alguma, caracterizar alguma das condutas vedadas pela lei que estabelece as normas de eleição, sob pena de configurar, também, ato de improbidade administrativa enquadrado no artigo 11, inciso 1, da Lei nº 8.429/92:

"Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência:" (destacou-se).

50. Com essas considerações, é conveniente ressaltar que a doação não pode ser utilizada, em ano eleitoral, caso de 2012, para algum dos fins vetados pela Lei 9.504/97.

Das vedações em relação a cultos ou igrejas

51. Uma vez que a consulta menciona a doação a igrejas, na segunda pergunta, vale lembrar a vedação contida no artigo 19, I, da Constituição Federal :

Art. 19 , É vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - Estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público:

52. Assim, a própria Constituição repudia o estabelecimento, pelos Entes federados, de cultos religiosos ou igrejas, a subvenção e a relação de dependência ou aliança, salvo a hipótese de colaboração de interesse público na forma da lei.

53. Naturalmente, se o Estado é laico, é coerente a vedação constitucional. Isso se aplica necessariamente à hipótese de doação. E não bastam justificativas e/ou pareceres. A cooperação deve ser objeto de lei ordinária.

54. Cumpridos esses requisitos, afastada a incidências das regras proibitivas da legislação eleitoral, é possível atender aos ditames da Lei 8.666/93 para proceder à doação de imóvel público a Organização Não Governamental, na forma desta Proposta.

Do Procedimento apontado pela Unidade Técnica

55. A hipótese aventada na consulta é espécie da alienação patrimonial, A Lei de Licitações estipula, no artigo 17 7, I, alguns requisitos, apontados tanto no

7. Artigo 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - Quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; Redação dada pela Lei nº 11,952, de 2009)

(...)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11481. de 2007) (...)

Parecer da Consulente, quanto na manifestação da Unidade Técnica desta Casa e do nobre representante do Ministério Público de Contas. São esses:

(a) a existência de interesse público devidamente justificado;

(b) a prévia avaliação do imóvel;

56. Como frisou o Ministério Público de Contas (fl. 18), a aplicação de parte da alínea "b" do artigo 17 da Lei 8.666/93 teve suspensa sua eficácia por medida cautelar concedida na ADI nº 927-3 - RS, na qual o Supremo Tribunal Federal que entendeu aplicável a segunda parte (doação exclusiva para outros órgãos ou entidades da administração pública) apenas para a União Federal, desobrigando os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

57. Assim, seria possível aos entes federados Estaduais e Municipais, além do Distrito Federal, até que venha o julgamento de mérito da ADI, dispor de seus bens imóveis sob a forma de doação sem a restrição imposta à União Federal.

58. Isso não quer dizer, como já se argumentou, que se possa doar indiscriminadamente, pois esse foi apenas um dos filtros legais afastados pela interpretação do Supremo Tribunal Federal ao artigo 17, I, "b" do Estatuto Licitatório.

59. Além disso, seguindo os ditames legais, de forma bastante didática, recomendou a Secretaria de Licitações e Contratos a elaboração do seguinte roteiro de verificação e análise documental, para a realização do objeto manifesto na consulta:

"1 - Estatuto social da ONG registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas:

2 - Justificativa do Órgão Supervisor da ONG para firmar a doação, com as seguintes indicações:

a) A excepcionalidade desta opção para formar o vínculo de cooperação;

b) As atividades a serem executadas no imóvel a ser doado.

3 - A justificativa da Administração Municipal para a doação do bem imóvel;

4 - Avaliação do bem imóvel;

5 - Parecer técnico evidenciando que a doação representa vantagem para a Administração, em detrimento da realização direta do seu objeto;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481. de 2007)

6 - Certificação da ONG como entidade de utilidade pública e/ou entidade beneficente de assistência social;

7 - Inscrição da entidade no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ);

8 - Declaração quanto à compatibilização e a adequação da doação aos dispositivos dos artigos 15 e 16 da Lei Complementar nº 101/00;

9 - Parecer jurídico;

10 - Autorização legislativa".

60. Esse roteiro, endossado pelo Ministério Público de Contas, visa demonstrar, dentre outras coisas, a conveniência e a oportunidade para realização da doação, indicando-se, ainda (fl. 29), que os itens de 1 a 9 devem ser realizados previamente, de modo a embasar o item 10, isto é, permitir a avaliação, pelo Legislativo, da viabilidade mediante o cumprimento do interesse público.

61. Desnecessário dizer que haverá de preceder essa análise a licitação para escolha da entidade que apresente o projeto que melhor traduza a convergência do interesse público do município.

62. Reforçou o Ministério Público, também, o fato de que a doação deve ser guarnecida de cláusulas que garantam a reversão do bem ao patrimônio municipal tanto na hipótese de descumprimento da finalidade quanto na cessação dos motivos que ensejaram a doação, como prevê o

§ 1º do artigo 17 da Lei de Licitações e Contratos.

III - PROPOSTA DE DECISÃO

63. Diante do exposto, em convergência com a manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei nº 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, apresenta-se ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás esta Proposta de Decisão, a fim de que ele, pelos membros da sua Segunda Câmara, nos autos do Processo nº 25.745/11, da Consulta formulada pelo Poder Legislativo de Adelândia:

I - RESPONDA afirmativamente ao Consulente, quanto à primeira indagação da consulta,

considerando ser possível, atendidos os requisitos e vedações legais, a realização de doação de Imóvel pertencente ao município a entidade sem fins lucrativos (ONG), mesmo que não haja no município legislação específica, uma vez que se aplica à espécie é a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993), de abrangência nacional;

II - RESPONDA, no que concerne à segunda indagação da consulta, ser possível, apenas nas hipóteses legais e respeitado o interesse público convergente, dispensar o procedimento licitatório para doar imóvel público a instituições sem fins lucrativos, tais como igrejas, sindicatos, associações etc,

III - INFORME ao Consulente que, na conformidade do artigo 17, I, "b" e

§ 1º, da Lei de Licitações, caso venha a ocorrer no município a hipótese, a doação deve observar:

(a) a existência de interesse público devidamente justificado;

(b) a prévia avaliação do bem;

(d) a reversão ao patrimônio público, quando cessadas as razões da doação e nas hipóteses de descumprimento da finalidade da doação;

(e) a cláusula de inalienabilidade, pelo beneficiário;

IV - RECOMENDE ao Consulente que, havendo mais de uma entidade com propostas convergentes ao manifesto interesse público do município, mediante prévia e ampla divulgação, seja realizado procedimento licitatório, na modalidade concorrência, estabelecendo encargos para a doação, de modo a escolher aquela que apresente o melhor projeto, a melhor oferta, para cumprir os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência;

V - RECOMENDE que, de conformidade com a manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos (fl. 19), para evitar dano ao erário, seja realizado estudo prévio, que contemple os seguintes aspectos e/ou documentos:

(a) estatuto social da ONG registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas;

(b) justificativa do Órgão Supervisor da ONG para firmar a doação, com as seguintes indicações:

(b).1 a excepcionalidade da opção para formar o vínculo de cooperação;

(b).2 as atividades a serem executadas no imóvel a ser doado;

(d) avaliação do bem imóvel;

(e) parecer técnico evidenciando que a doação representa vantagem para a Administração, em detrimento da realização direta do seu objeto;

(f) certificação da ONG como entidade de utilidade pública e/ou entidade beneficente de assistência social;

(g) inscrição da entidade no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ);

(h) declaração quanto à compatibilização e a adequação da doação aos dispositivos dos artigos 15 e 16 da Lei Complementar nº 101/00;

(i) parecer jurídico;

(j) autorização legislativa prévia;

VI - RECOMENDE ao Consulente que as alíneas "a" a "I" do item anterior sejam efetivadas previamente, de modo que o Poder Legislativo obtenha subsídios fáticos e jurídicos para que proceda à autorização, que deve tratar especificamente da doação e conter todos os característicos que individualizem o bem a doar, o beneficiário, o interesse público e os termos da doação;

VII - ALERTE o Consulente que;

(a) na forma do artigo 19,1, da Constituição Federal , em se tratando de igrejas ou cultos religiosos, o estabelecimento, a subvenção ou a manutenção de relações de dependência ou aliança são vedados, exceção feita apenas à comprovação, na forma de lei ordinária, da existência de interesse público que justifique a colaboração, nisso incluída a doação de imóveis;

(b) conforme Artigo 69, XVII, da Constituição Estadual, em qualquer hipótese é vedado doar patrimônio nos últimos três meses do mandato do prefeito;

§ 7º, da Lei nº 9.504/97;

VIII - DÊ CONHECIMENTO do Acórdão e da Proposta que o fundamenta ao Consulente, na forma do Regimento Interno deste Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás;

IX - DETERMINE que se cumpram as demais formalidades de praxe.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 17 de abril de 2012.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Relator

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