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Acórdão Consulta nº 11/2017

PREFEITO. ATIVIDADE LABORAL HABITUAL EM MUNICÍPIO DIVERSO. INCOMPATIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA COLETIVIDADE.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 11, DE 12 DE ABRIL DE 2017.

PREFEITO. ATIVIDADE LABORAL HABITUAL EM MUNICÍPIO DIVERSO. INCOMPATIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA COLETIVIDADE.

É incompatível com o exercício da função de Prefeito a realização de atividade profissional, de qualquer natureza, que possa afetar a defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município, sendo irrelevante que tal atividade se execute em município diverso, inclusive porque a habitualidade da prestação de serviços e o recebimento de honorários públicos pode configurar acumulação indevida de funções públicas.

Trata-se de Consulta formulada pelo Prefeito de Santa Cruz de Goiás, Senhor Mateus Felix Lopes, objetivando obter resposta sobre a possibilidade de o médico eleito Prefeito, durante o mandato, sem vedação na Lei Orgânica do Município, continuar a exercer, em fins de semana, feriados e plantões em hospital de município diverso, mediante contrato de trabalho celebrado com empresa privada credenciada junto ao Sistema Único de Saúde - SUS.

2. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, à luz dos dispositivos e argumentos expostos na Proposta de Decisão nº 61/2017-GCSICJ, do Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior, relator, ACORDA o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes do seu Colegiado Pleno:

I - CONHECER DA CONSULTA, em virtude do cumprimento dos requisitos de admissibilidade do Artigo 199 do Regimento Interno, dada a relevância da matéria, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER AO CONSULENTE, em virtude da apreciação do mérito da consulta, que é incompatível com o exercício da função de Prefeito a realização de atividade profissional, de qualquer natureza, que possa afetar a defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município, sendo irrelevante que tal atividade se execute em município diverso, inclusive porque a habitualidade da prestação de serviços e o recebimento de honorários públicos pode configurar acumulação Indevida de funções públicas.

III - ENCAMINHAR os autos à Divisão de Arquivo e Expedição, para arquivamento definitivo.

3. À Superintendência de Secretaria, para as providências da sua competência regimental.

Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, 12 de abril de 2017.

Conselheiro JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Presidente

MARIA TERESA F. GARRIDO SANTOS

Conselheira

SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro

Votantes:

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO RESENDE

Conselheiro

DANIEL GOULART

Conselheiro

VALCENOR BRAZ DE QUEIROZ

Conselheiro

Não votante:

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Relator

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 61/2017-GCSICJ

PREFEITO. ATIVIDADE LABORAL HABITUAL EM MUNICÍPIO DIVERSO. INCOMPATIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA COLETIVIDADE.

I - RELATÓRIO

1.1. Do objeto

Trata-se de Consulta formulada pelo Prefeito de Santa Cruz de Goiás, Senhor Mateus Felix Lopes, objetivando obter resposta ao seguinte questionamento:

[ ... ]

I - Pode o Médico, eleito Prefeito Municipal, dentro de seu mandato, visto que a lei orgânica do Município não exige dedicação exclusiva, continuar a exercer, nos fins de semana e feriados, bem como antes ou depois do horário de expediente da Prefeitura, atividade médica em regime de plantão, em Hospital Municipal de outro município, por meio de empresa particular (Contrato de trabalho - CLT) credenciada ao SUS?

1.2. Da tramitação

1.2.1. Da instrução originária

2. Autuada dia 3/2/2017, a consulta foi originariamente instruída com parecer da Assessoria Jurídica do Município (fls. 2/3).

1.2.2. Do parecer jurídico do Consulente

3. O Consulente apresentou Parecer Jurídico não datado (fls. 2/3) formulado pela Diretoria Jurídica, com o seguinte teor:

[ ... ]

PARECER JURÍDICO

A presente consulta apresenta-nos à apreciação da possibilidade de exercido concomitante do mandato de Prefeito Municipal e de outra atividade profissional, qual seja, atividade médica prestada em Hospital Municipal por meio de empresa privada credenciada a qual o tem contrato de trabalho.

"Pode o Médico, eleito Prefeito Municipal, dentro de seu mandato, visto que a lei orgânica do Município não exige dedicação exclusiva, continuar a exercer nos fins de semana e feriados, bem como antes ou depois do horário de expediente da Prefeitura, atividade médica em regime de plantão, em Hospital Municipal de outro município, por meio de empresa particular (Contrato de trabalho - CLT) credenciada ao SUS?"

Não recai, por conseguinte, sobre a acumulação de cargos, empregos ou funções, matéria disciplinada nos incisos XVI e XVII do artigo 37 e no artigo 38 da CF/88, tendo em vista que, como descrito na consulta, o Prefeito Municipal tem contrato de Trabalho com a empresa privada credenciada ao SUS, ou seja, não tem cargo ou função pública e tampouco é remunerado por autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

Nos termos dos incisos IX e XIV do artigo 29 da CF/88, compete ao Município, por meio da Lei Orgânica , estabelecer os casos de proibições e incompatibilidades para o exercido da vereança, observados os princípios constitucionais. Embora o texto constitucional faça menção expressa apenas ao exercício da vereança, não restam dúvidas que esta deve regulamentar todos os impedimentos do Prefeito, inclusive profissionais.

A lição de Hely Lopes Meirelles corrobora esse entendimento, in verbis:

"Incompatibilidades ou impedimentos são restrições de interesse administrativo opostos ao exercício do mandato. Para cargos e mandatos municipais a competência para estabelecer incompatibilidades ou impedimentos é agora do próprio Município, razão pela qual a Constituição da República limitou-se a fixá-los para os membros do Congresso Nacional (Artigo 54), dispondo, em seu Artigo 29, IX (cf EC 1, de 1992), aplicarem-se, no que couber aos vereadores (Direito municipal brasileiro, 15. ed, SP: Molheiras, p. 106)."

No mesmo sentido são os ensinamentos de José Nilo de Castro:

"As mesmas regras, referentemente ás incompatibilidades do exercício do mandato, estabelecidos para os Vereadores, devem aplicar-se ao Prefeito Municípal, na Lei Orgânica (Direito municipal positivo, 5. ed, Del Rey, p. 205)."

A análise de eventual impedimento para o exercido concomitante de atividade profissional privada com o mandato de Prefeito deverá basear-se na Lei Orgânica do Município, bem como nos princípios constitucionais que regem a administração pública.

Note-se que, além de observar as regras impostas pelo direito local, o outro oficio desempenhado pelo Prefeito não poderá imiscuir-se na seara administrativa, a fim de prevenir a contaminação entre as esferas pública e privada. Assim, na apreciação sistemática do Artigo 54 da CR/88, conclui-se que o Prefeito estará impedido de celebrar contratos pessoais com a Administração Pública, ser proprietário, controlador ou diretor de empresas beneficiadas com Privilégios ou favores concedidos pelo Município e exercer o patrocínio de causas contra a Fazenda Pública ou de causas em que o Município sela interessado, o que não é o caso, tendo que em vista que a hipótese nos traz caso totalmente divergente, onde, o Prefeito Municipal, tem contrato de trabalho (CLT) com empresa privada que presta serviço a outro município por meio de credenciamento no Sistema Único de Saúde.

Desta forma, conclui-se que não há nenhum impedimento para o exercício concomitante do cargo de Prefeito Municipal e médico plantonista por meio de empresa privada prestadora de serviço a outro município por meio de credenciamento ao SUS.

A Constituição Federal veda o acumulo de funções públicas, o que não está presente na hipótese desta consulta, tendo em vista que no caso trata-se de Contrato de Trabalho com empresa privada que presta serviço a outro município por meio de credenciamento junto ao Sistema Único de Saúde - SUS. Ademais, cabe a Lei Orgânica do Município, regulamentar as situações de impedimento e exigir ou não dedicação exclusiva para o cargo do executivo.

A hipótese da consulta traz a continuidade do exercício profissional, logo, não há que se falar em "privilégio", posto que o prefeito eleito já exercia a atividade antes de ser eleito. (Grifos divergentes do original).

1.2.3. Manifestação da Divisão de Documentação e Biblioteca

4. Determinado, via Despacho nº 77/2017-GCSICJ, de 3/2/2017 (fls. 4), o envio à Divisão de Documentação e Biblioteca, esta, pelo Despacho nº 023 /2017 (fls. 7), apresentou rol de decisões do Tribunal sobre o tema (fls. 5/6), destacando-se:

Prefeito - Atividade Profissional

[ ... ]

RC nº 112 /99 - Brazabrantes

EMENTA: Impossibilidade de celebração de contrato de credenciamento médico entre Prefeito e Município, ainda que só nos finais de semana, bem como o exercício cumulativo com o seu, de outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública, por ser de dedicação exclusiva o cargo de Prefeito. Impedimentos. Acumulação.

C.F, Artigo 38, II; C.E, Artigo 76; Lei nº 4.345, Artigo 12.

TCM, 02.12.99.

[ ... ]

RC Nº 013 /97 - Rianápolis

EMENTA: Proibição do Prefeito firmar contrato ou convênio, como médico, com a Prefeitura, para atendimento de pacientes do SUS e com o Instituto de Previdência dos Servidores da Prefeitura. Princípio da moralidade.

Hospital em que o Prefeito é sócio proprietário, para efetuar convênio com a Prefeitura ou Instituto de Previdência, não poderá gozar de favor nem poderá o Prefeito ali exercer função remunerada.

Não existe percentual fixado constitucionalmente para aplicação de recursos na saúde, devendo aplicar o previsto na lei orçamentária.

TCM, 26.02.97

[ ... ] (Grifos divergentes do original).

1.2.4. Manifestação conclusiva da SAP

5. Instada a se manifestar via Despacho nº 83/2017-GCSICJ, de 16/2/2017 (fls. 8/10), a Secretaria de Atos de Pessoal, por meio do Certificado nº 594/2017, de 23/2/2017 (fls. 11/16), opinou:

[ ... ]

II - FUNDAMENTAÇÃO

Do Mérito

[ ... ]

O questionamento do consulente:

"Pode o Médico, eleito Prefeito Municipal, dentro de seu mandato, visto que a lei orgânica do Município não exige dedicação exclusiva, continuar a exercer, nos fins de semana e feriados, bem como antes ou depois do horário de expediente da Prefeitura, atividade médica em regime de plantão, em Hospital Municipal de outro Município, por meio de empresa particular (Contrato de trabalho - CLT) credenciada ao SUS? "

A análise do caso abstrato recai sobre os impedimentos e incompatibilidades para o exercício do mandato de prefeito municipal.

[ ... ]

A apreciação da legalidade do exercício concomitante de mandato eletivo de prefeito municipal e prestação, por ele, de atividade profissional médica por intermédio de empresa particular credenciada ao SUS, esbarra em três critérios a seguir delimitados.

a) Do regime de dedicação exclusiva

A Constituição Federal estabelece expressamente uma hipótese de incompatibilidade para o exercício do mandato de Prefeito Municipal, no seu Artigo 38. inciso II. Veja-se:

"Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I - (...)

II - Investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração:

(...)"

Depreende-se da leitura que, ao dispor que o servidor público investido no mandato de Prefeito fica afastado do cargo, emprego ou função, a Constituição adotou o regime de dedicação exclusiva para o cargo de chefe do Poder Executivo Municipal.

Corrobora o entendimento o fato de o inciso III do mesmo regramento constitucional dar tratamento diversificado ao membro do Poder Legislativo municipal:

III - Investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

Nesse sentido restritivo é a interpretação do Supremo Tribunal Federal:

Não pode o vice-prefeito acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercido do mandato eletivo (...). O que a Constituição excepcionou, no Artigo 38, III, no âmbito municipal, foi apenas a situação do vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor público, no exercício do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horários; se não se comprovar a compatibilidade de horários, será aplicada a norma relativa ao prefeito (CF, Artigo 38, II). [RE 140.269, rel. min. Néri da Silveira, j. 1º-10-1996, 2º T, DJ de 9-5-1997.] = ARE 659.543 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 30-10-2012, 2º T, DJE de 20-11-201 - grifou-se

A Constituição do Estado de Goiás, em consonância com a regulação superior, adotou o regime de dedicação exclusiva para o Prefeito Municipal. Veja o que dispõe o Artigo 76 ipsis litteris:

Art. 76. Perderá o mandato o Prefeito que assumir outro cargo ou função na administração pública, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no inciso II do Artigo 38 da Constituição da República, ou que se ausentar do Município, sem licença da Câmara Municipal, por período superior a quinze dias.

Forçoso dizer que a ressalva de posse em virtude de concurso público não implica em entrar em efetivo exercício no cargo.

Esta Corte de Contas sobre o tema adotou o posicionamento de que o Prefeito, mesmo não sendo servidor público, ao ficar obrigado ao regime de dedicação exclusiva por força dos ditames constitucionais em referência não poderá cumular cargo, função e empregos público ou privado.

Para efeitos didáticos, transcreve-se a Resolução Consulta nº 112 /99 - Município de Brazabrantes:

"EMENTA: Exercício de outra atividade laborai de caráter empregatício pelo Prefeito. Impossibilidade. Regime de dedicação exclusiva para o cargo. Inteligência do Inc. II, do Artigo 38 da CF, e do Artigo 76 da CE.

(...), RESOLVE:

O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base nos considerandos retro, manifestar o entendimento de que o Chefe do Executivo Municipal não pode exercer, cumulativamente com o seu, outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública de qualquer natureza, ainda que só em finais de semana, por ser de dedicação exclusiva o cargo de Prefeito, de acordo com determinações constitucionais" - grifou-se

O regime de dedicação exclusiva implica na vedação ao exercício de outras atividades de caráter empregatício profissional alheias á função pública, inclusive desempenhadas nos finais de semana e feriados, bem como antes ou depois do horário de expediente da Prefeitura.

b) das fontes de regulação acerca das incompatibilidades para o exercício de mandato de Prefeito

Ocorre que o regramento do Artigo 38, inciso II, da Constituição Federal não esgota todas as conjecturas obstativas de interesse administrativo ao agente político municipal no exercício de mandato eletivo.

Isto porque a competência para estabelecer as incompatibilidades ou impedimentos de cargos e mandatos municipais é do próprio ente político. O fundamento da capacidade auto organizatória municipal reside no caput do Artigo 29 da CF/88.

Em função do princípio federativo, a Constituição da República limitou-se a fixar limitações e proibições para os membros do Congresso Nacional no âmbito da União (artigos 54 e 55): prevendo, no Artigo 29, inciso IX¹ similaridade, no que couber, aos membros da Câmara Municipal².

A despeito de o texto constitucional somente tratar da competência municipal para fixar proibições e incompatibilidades dos vereadores, a regra se estende - por óbvio - ao prefeito municipal³.

O fato de o Prefeito ser um agente político que recebe o mandato popular para cuidar da coisa pública municipal implica em assumir compromissos legais diante dos seus representados.

A importância da função desempenhada pelo gestor é consagrada pelo ordenamento jurídico, de modo que a lei orgânica do município compete estabelecer os casos de perda do mandato do prefeito (Artigo 29, inciso XIV, CF/88).

1. "IX - Proibições e incompatibilidades, no exercido da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa;"

2. MEIRELES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, 15. ed, SP; Malheiros, p. 106.

3. "As mesmas regras, referentemente às incompatibilidades do exercido do mandato, estabelecidas para os Vereadores, devem aplicar-se ao Prefeito Municipal, na Lei Orgânica ." (CASTRO, José Nilo. Direito municipal positivo, 5. ed, Del Rey, p. 205)

Ressalta-se que a inovação legislativa local não pode perder de vista os valores e princípios fundamentais estabelecidos na República Federativa do Brasil, sobretudo as disposições normativas já consagradas pela Carta Magna.

Menciona-se que a Constituição Federal (Artigo 54) preconiza que os membros do Poder Legislativo federal não poderão, desde a posse: "a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada; b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis " ad nutum ", nas entidades referidas no inciso I, "a"; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, "a"; e d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo."

A reprodução é similar na Constituição do Estado de Goiás para os Deputados Estaduais (Artigo 13, inciso II).

Também, preconiza a Constituição Federal (com reprodução literal na Constituição Estadual, Artigo 13, inciso I) que não poderão Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma; "aj firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis " ad nutum ", nas entidades constantes da alínea anterior".

Preliminarmente a análise do dispositivo, convém ressaltar que a Constituição é um texto jurídico e normativo; logo, interpretá-la pressupõe a captação de seu sentido, a extração de suas normas, numa relação contextualizada.

Para o renomado constitucionalista Luís Roberto Barroso:

"a interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas (...) 4."

Em síntese, a intepretação leva em conta o texto da norma (interpretação gramatical), sua conexão com outras normas, princípios e costumes (interpretação sistemática), sua finalidade (interpretação teleológica) e aspectos históricos aos que se vincula (interpretação histórica).

Considerando, pois, que as normas constitucionais ditam os pilares do sistema jurídico, a partir da apreciação sistemática do Artigo 54, conclui-se que, desde a posse, o Prefeito estará também impedido de celebrar contratos pessoais com a Administração Pública, ser proprietário, controlador ou diretor de empresas beneficiadas com privilégios ou favores concedidos pelo Município e exercer o patrocínio de causas contra a Fazenda Pública ou de causas em que o Município seja interessado,

A mesma regra para "desde a expedição do diploma" também se aplica ao Prefeito. Contudo, a condicionante de o agente poder firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público - desde que o contrato obedeça a cláusulas uniformes - não é compatível com o sistema jurídico e, por consequência, não poderá o Prefeito valer-se da exceção.

A razão é simples: a Constituição Federal adotou o regime de dedicação exclusiva para o cargo de chefe do Poder Executivo.

Percebe-se que, apesar de o credenciamento corresponder em tese a contrato de cláusulas uniformes as quais constituem uma ressalva à proibição conferida ao membro do Poder Legislativo ("salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes"), a teor do disposto no Artigo 54, inciso I, a, c/c o Artigo 13 , inciso I. "a", das Cartas Federal e Estadual respectivamente, tal exceção não se aplica ao Prefeito, pela ausência de permissivo constitucional.

4 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3º ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p. 292.

Esse mesmo entendimento foi adotado pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, na Consulta nº 440.560, formulada pelo Secretário Municipal de Administração e Recursos Humanos de Canápolis, sobre a possibilidade de o prefeito municipal atuar como médico credenciado do instituto de previdência do Município 5.

Nesse cenário, o Município deve, com base em lei orgânica 6, estabelecer as diretrizes básicas da organização política do Município e os princípios vetores da Administração Pública local, especialmente para o fim de regular as proibições e as incompatibilidades para o exercício de mandato de Prefeito.

Com efeito, a regulação da matéria deve-se pautar nas normas, valores e princípios fundamentais abrigados pela República Federativa do Brasil que prevalecem ainda que a lei orgânica seja omissa ou assuma contornos opostos.

Exemplo disso é a proibição do chefe do executivo municipal firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público. O regramento é conferido pela interpretação sistemática da CF/88 e deve prevalecer ainda quando a lei orgânica é silente.

c) Dos princípios da impessoalidade e da moralidade

Em relação ao credenciamento, o credenciado não integra o quadro de pessoal do ente, a qualquer título.

Isto implica dizer que o profissional credenciado não guarda correspondência com as situações dos ocupantes de cargo, emprego ou função pública já que não está condicionado a subordinação hierárquica tampouco a submissão ás normas e regulamentos que definem o vínculo legal entre o servidor e o Poder Público.

Por outro lado, a despeito de não se enquadrar na regra do Artigo 38, inciso II, da CF/88, o caso de o Prefeito - em pleno exercício de seu mandato - prestar atividade profissional médica em outro município por intermédio de empresa particular credenciada ao SUS configura também incompatibilidade em virtude de afrontar os princípios da impessoalidade e moralidade insculpidos na Lei Maior, em seu Artigo 37, caput de observância obrigatória para todos os entes da Administração Pública.

Constata-se que o texto constitucional prioritariamente (sem excluir as funções atípicas) designou ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário, respectivamente, as funções administrativa, legislativa e judicante. Estas são funções típicas porquanto guardam relação de identidade com o Poder por que são desempenhadas.

Nessa relação, o Executivo tem a função típica de administrar e aplicar a lei de ofício dos quais resultam no dever de proceder com imparcialidade. Por exemplo, sem entrar nas particularidades do pacto, quando contrata serviços médicos (o credenciamento é modalidade de contratação).

Por conseguinte, a imparcialidade diz respeito, entre outras conotações inerentes ao conceito, a forma como o administrador se relaciona com os particulares, no modo como faz a composição dos interesses que se colocam no âmbito decisório.

Trazendo esta ideia para a situação da Consulta, tem-se que a possibilidade de município celebrar contrato de credenciamento para prestação de assistência médico-hospitalar, por intermédio de empresa particular credenciada ao SUS cujo profissional prestador do serviço é agente político de outro município, afronta a imparcialidade da contratação.

Em situações desse porte, a contratação sem licitação por eventual reconhecimento de sua inexigibilidade, verbi gratia, restará também eivada do vício de imparcialidade, além de afrontar a moralidade administrativa.

5. Disponível em:

Acesso em: 22/02/2017.

6. O fato de a Lei Orgânica ser promulgada pela Câmara Municipal e consequentemente não depender de sanção por parle do Executivo já demonstra, por si só, que essa lei de auto-organização goza de superioridade típica de constituição, em relação às leis complementares, ordinárias ou delegadas.

O princípio da moralidade, por sua vez, se constitui em importante norte para o Administrador Público, pois a administração não pode tomar postura que desabone a boa conduta de seus atos.

A lição de Di Pietro é elucidativa no sentido de que "o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública.

Do exposto, é possível concluir que é inadmissível que agente político - em pleno exercício de seu mandato - preste serviços profissionais de medicina por intermédio de empresa particular credenciada ao SUS em outro município, por ofensa aos princípios da imparcialidade e da moralidade 8, com reflexos sobre a higidez da contratação.

III - CONCLUSÃO

Ante ao exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento no sentido de que seja;

I - Efetuado juízo pela admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no Artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007; e,

II - Respondido ao consulente que é inadmissível o exercício concomitante de mandato eletivo de Prefeito Municipal e prestação, por ele, de atividade profissional médica em outro município, por intermédio de empresa particular credenciada ao SUS, em razão de;

a) ofender o regime de dedicação exclusiva adotado pela Constituições Federal;

b) afrontar a interpretação sistemática da Constituição Federal (Artigo 54, inciso I, "a") no sentido de ser vedado ao Prefeito firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público. O regramento deve prevalecer ainda quando a lei orgânica municipal é silente;

c) desrespeitar os princípios da imparcialidade e da moralidade a contratação por município dos serviços profissionais de médico do qual o prestador é Prefeito, ainda que de município diverso. (Grifos divergentes do original).

1.2.5. Manifestação conclusiva do MPC

6. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 1097/2017, de 6/3/2017 (fls. 17), endossou o posicionamento da Unidade Técnica.

7. É o Relatório.

II - DA FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

2.1.1. Da competência do TCMGO

8. A competência deste Tribunal para responder consultas consta na Lei nº 15.958 /07, artigo 31, caput, a seguir transcrito;

7. DI PIETRO. Maria Sílvia Zanella. Direito Administrativo. 11 .ed. São Paulo: Atlas, 1999.

8. Igualmente foi o posicionamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, na Consulta nº 440.560 já citada.

"Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência ..."

9. Consta, também, no Artigo 1º, XXV do Regimento Interno (RITCMGO).

2.1.2. Da competência do Tribunal Pleno

10. Nos termos do Artigo 9º, inciso I, alínea "e", do RITCMGO, compete ao Colegiado Pleno decidir as consultas formuladas ao Tribunal.

2.1.3. Da competência do Relator

11. Pelo Artigo 3º, II, da RA nº 232 , de 31/8/2011, a competência em razão da matéria é própria de Conselheiros Substitutos, designada ao Conselheiro Substituto Irany Júnior, no exercício de 2017, a presidência das consultas de Santa Cruz de Goiás, conforme Artigo 4º da Decisão Normativa nº 15 /2016 - TCMGO.

12. Cabe-me, em substituição, a relatoria desta Consulta, por força da Portaria nº 178 /2016, da Presidência deste Tribunal.

2.1.4. Da admissibilidade da Consulta

13. Pelo Despacho nº 83/2017-GCSICJ, de 16/2/2017 (fls. 8/10), com fundamento no Artigo 83, inciso IX do Regimento Interno 9, o Relator originário efetuou a análise preliminar dos requisitos de admissibilidade e determinou o processamento da consulta, tendo por base as seguintes premissas:

a) médico eleito prefeito;

b) dentro do mandato;

c) município diverso do para o qual foi eleito Prefeito;

d) ausência de restrições na Lei Orgânica do Município;

e) exercício da atividade médica em feriados, finais de semana, antes ou depois do horário de expediente na Prefeitura, em regime de plantão;

f) prestação de serviços a empresa particular, mediante contrato de trabalho celetista;

g) empresa particular credenciada no Sistema Único de Saúde - SUS.

9. Artigo 83. Como Relator, compete ao Conselheiro:

[ ... ]

IX - Exercer o juízo de admissibilidade nas consultas e comunicação de irregularidades, mediante despacho fundamentado; (GN).

2.2. Do mérito

2.2.1. Considerações iniciais

14. É preciso dirimir o conflito entre as atribuições resultantes do pleito eleitoral e as atividades profissionais particulares da pessoa eleita. Não há consenso sobre a matéria. A doutrina pouco se aprofunda e a jurisprudência é limitada. Tribunais de Contas normalmente limitam-se a repetir a fórmula constitucional do artigo 29, caput.

15. De um lado, tem-se nesta consulta o interesse da coletividade, a legitimidade das ações de um mandatário eleito pelo voto popular, o dever de cumprimento das funções para as quais foi eleito.

16. No outro lado, apresenta-se o exercício, pelo Prefeito, de contrato trabalhista (CLT) com empresa particular, que realizou convênio com o SUS, integrada, portanto, na rede nacional, cujos princípios de atendimento envolvem a universalidade e gratuidade.

17. Não se sabe se a empresa é unicamente remunerada via convênio com o SUS ou se atende clientela particular.

18. Fato é que o pagamento do médico-prefeito decorrerá da realização de atividades - ao menos em parte - oriundas do convênio da empresa com o SUS. Portanto, existe remuneração por meio de verbas públicas, o que leva a outro aspecto relevante: a equiparação ou não dessa atividade a serviço público.

2.2.2. Do parecer do Consulente

19. Em primeiro lugar, observo as premissas suscitadas pela Procuradoria Municipal:

a) o objeto da consulta não se assenta sobre as proibições de acumular cargos, empregos ou funções do artigo 37, XVI e XVII da Constituição Federal ;

b) o objeto da consulta não se enquadra na hipótese do Artigo 38 da Constituição Federal , pois o Prefeito não tem cargo ou função pública e não é remunerado por autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

c) a Lei Orgânica do Município é que deve estabelecer os casos de incompatibilidade, ao teor do Artigo 29, IX e XIV da Constituição Federal ;.

20. A Procuradora Municipal Afirmou que o outro ofício do Prefeito não poderá imiscuir-se na seara administrativa, a fim de prevenir a contaminação entre as esferas públicas e privada" (fls. 3).

21. Concluiu que a existência concomitante de contrato de trabalho com empresa credenciada junto ao SUS não configura impedimento ao exercício do mandato eletivo de Prefeito.

22. Discordo deste posicionamento por entender que a discussão abrange limites superiores ao da simples definição, ao menos em Goiás, pela Lei Orgânica do Município, Artigo 29, IX e XIV, dos impedimentos do Prefeito, como alude a nobre Parecerista (fls. 2).

23. O Tribunal assenta, desde 1999, entendimento diverso, como explanado pela Secretaria de Atos de Pessoal. Nos tópicos a seguir, esclareço o tema à luz de alguns preceitos norteadores do próprio Direito Administrativo.

2.2.3. Do interesse público x interesse particular

24. Ruy Cirne Lima, em significativa obra, discorre 10:

"Na administração, o dever e a finalidade são predominantes.

Esse traço característico da administração é salientado no Código do Imperador Justiniano, quando afirma que `aquele que é administrador e senhor de sua cousa, nem todos os negócios realiza, mas a maior parte por sua vontade própria. Os negócios de outrem, porém, devem ser administrados com a maior exatidão; a esse respeito nada do que foi negligenciado ou mal administrado se isenta de falta` (...)". (Grifos acrescentados).

25. Do texto pode-se inferir que, entre o titular do poder (o povo) e o mandatário eleito (na hipótese, o prefeito) trava-se uma relação administrativa, no sentido exato de que este último deva zelar para que os negócios daquele sejam administrados com exatidão, minimizando ou eliminando os riscos de lesão.

26. O sentido finalístico da relação administrativa está em que o administrador assim eleito adote todas as medidas capazes de manter intacta a legitimidade alcançada no pleito eleitoral, o que deve incluir a desoneração de outros afazeres particulares que possam solapar a relação.

10. LIMA, Ruy Cirne de. Princípios de Direito Administrativo. 1. ed. rev. e elaborada por Paulo Alberto Pasqualine. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 106.

27. Afiliado à visão da supremacia do interesse público sobre o privado, Celso Antônio Bandeira de Mello¹¹ esclarece a inexistência de uma plena superioridade, tendo em vista tratar-se do desempenho de uma função:

"5. Convém reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o alcance do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia não são manejáveis ao sabor da Administração, porquanto esta jamais dispõe de `poderes` (...). Na verdade, o que nela se encontram são `deveres-poderes`, como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de `função`.

Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá suprir.

Segue-se que tais poderes são instrumentais: serventes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. Não `poderes`, simplesmente. Nem mesmo satisfaz configurá-los como `poderes-deveres`, nomenclatura divulgada a partir de Santi Romano.

Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na ideia de dever, não na de `poder`. Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade.

Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público - o do corpo social - que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce `função`, instituto - como visto - que se traduz na ideia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. (...).

6. Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada".

28. Permite o autor fixar como premissa o fato de que a pessoa a quem se acomete uma "função" fica jungida ao dever de agir para fazer valer o interesse da coletividade municipal.

29. As normas devem trazer, e a maioria contém, essa finalidade.

11. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 100/101.

a) Da Constituição Federal - base principiológica

30. Em relação ao parecer do Consulente, crê-se lógico concluir que a mera omissão da Lei Orgânica Municipal, com a previsão constitucional do Artigo 29, permitiria ao Prefeito o exercício de qualquer ocupação laborai extraordinária ou, melhor dizendo, fora do expediente da Prefeitura.

31. A Constituição Federal assenta-se numa sólida e harmônica base principiológica, cuja essência democrática, positivada no Artigo 1º, parágrafo único, não deve ser esquecida pelo representante:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - A soberania;

II - A cidadania;

III - A dignidade da pessoa humana;

IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - O pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (Grifos acrescentados).

32. Lembrar que o poder é exercido para o povo e em nome dele é o grande postulado a ser observado pelo mandatário eleito: velar para que a legitimidade resultante do pleito não se fragmente por quaisquer motivos.

33. Retomando Cirne Lima e Bandeira de Mello, reputo-os alinhados com o mandamento contido no parágrafo único do Artigo 1º da Constituição Federal , sendo possível afirmar, mediante construção interpretativa, que o exercente de função (o prefeito) deve velar para que nada afete negativamente essa relação legítima de representação, sob pena de ocorrer mau desempenho das atividades de mandatário e, também, das atividades laborais paralelas.

34. Note-se que não se trata da hipótese tolerada pela lei do exercício de contrato de cláusula uniforme, ou seja, o credenciamento, este recentemente delineado pelo Acórdão Consulta nº 014 /2016, decidido em 14/9/2016, deste Tribunal, que, no subitem nº 2.3, define:

"2.3. Entende-se por credenciamento o contrato administrativo celebrado por inexigibilidade de licitação para atuação, em regra, não-exclusiva, sem competição, precedido de chamamento público aberto a todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em edital, com vistas à contratação de profissional autônomo ou de pessoa jurídica para a prestação complementar de serviços públicos de saúde à população, utilizando-se de estrutura e recursos próprios e tendo em contrapartida a remuneração por procedimento ou unidade de serviço."

35. Por exemplo, no Título III - Da Organização do Estado,

Capítulo IV - Dos Municípios, no Artigo 29, caput, a Constituição expressamente impõe o cumprimento dos princípios próprios e da Constituição Estadual e outros preceitos:

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica , votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

[ ... ]

IX - Proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa: (Grifos acrescentados).

36. Observe-se que a Constituição deixou ao alvitre do legislador municipal a definição de parâmetros de proibições e incompatibilidades.

37. Ela fez mais: impôs o cumprimento dos próprios princípios, dos princípios da Constituição do respectivo Estado.

38. Tais proibições e incompatibilidades aplicam-se àqueles que pretendam representar o povo, com o fim de dirimir ou minorar os conflitos entre os interesses individuais e o interesse social, e foram abordadas no Título IV - Da Organização dos Poderes,

Capítulo I, cujo artigo 54, incisos I, "a" e II, "a", dispõe:

Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:

I - Desde a expedição do diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

[ ... ]

II - Desde a posse:

a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

39. A menção específica ao Prefeito, contudo, ocorreu no Título IV,

Capítulo VII,

Seção I, Artigo 38, em que o Constituinte Originário abordou o assunto sob o prisma da ocupação de cargo público em conflito com mandato eletivo:

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I - Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - Investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

IV - Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. (Grifos acrescentados).

40. Cabe perquirir se seria apenas o exercício de cargo, emprego ou função pública que seria suspenso pelo exercício da função pública de Prefeito.

41. A ausência de vedações na Constituição Federal não deve ser compreendida como permissão, por omissão, do exercício de atividade remuneratória além do mandato de Prefeito (isto é, não é numerus clausus).

42. A base principiológica do texto constitucional visa dar à gestão pública a maior efetividade possível, de modo a não se aceitar como válida a ocupação concomitante de funções ou atividades pessoais que possam interferir negativamente no pleno exercício do mandato, sob pena de aviltar a dedicação exclusiva que o povo aspira de seus representantes e de fazer soçobrar a gestão por limitação da disponibilidade pessoal do exercente. É dever que deriva do princípio constitucional da eficiência do Artigo 37, caput.

43. Esse dever reafirma o pensamento de que, no conflito entre as atividades decorrentes do exercício de função pública por mandatário eleito (Prefeito) e as atividades profissionais privadas, aquela deve prevalecer, pelo bem do Município.

b) Da Constituição Estadual

44. Pelo mandamento constitucional federal, o mandatário eleito deve cumprir a Constituição de Goiás, que avança ao salientar o dever, do Prefeito, de atentar aos interesses da coletividade municipal, ao teor do seu artigo 77, inciso XIV:

Art. 77. Compete privativamente ao Prefeito:

[ ... ]

XIV - Praticar os atos que visem resguardar os interesses do Município, desde que não reservados à Câmara Municipal. (Grifo nosso).

45. A existência desse dispositivo, que não colide com a Constituição Federal , obriga o Chefe de Executivo Municipal a agir para que os interesses municipais se sobreponham aos seus próprios interesses, conforme já mencionado.

46. Isso deve incluir o evitar praticar atos que o afastem do objetivo de exercer, em tempo integral, a função de garantir, à coletividade que o elegeu representante, a salvaguarda dos respectivos interesses.

c) Da Lei Orgânica Municipal

47. O preceito constitucional não precisaria constar nas Leis Orgânicas Municipais. Observa-se, porém, que o dispositivo da Constituição do Estado foi replicado na Lei Orgânica do Município de Santa Cruz, Artigo 42, inciso XIV:

Art. 42. Compete privativamente ao Prefeito:

[ ... ]

XIV - Praticar os atos que visem resguardar os interesses do Município, desde que não reservados à Câmara Municipal. (Grifo nosso).

48. Note-se que, desde a Constituição Federal à Lei Orgânica Municipal, o objetivo precípuo do arcabouço normativo fundamental é a prevenção quanto ao exercício de atividades que afetem a qualidade dos interesses municipais.

d) Do Decreto-Lei nº 201 /1967

49. No campo infraconstitucional, outras normas defendem a primazia da função pública sobre os interesses particulares do mandatário.

50. O Decreto-Lei nº 201 /1967, além de crimes próprios do Prefeito, estabelece infrações político-administrativas, destacando-se, no Artigo 4º, inciso VIII:

Art. 4º São Infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

[ ... ]

VIII - Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou Interesses do Município sujeito à administração da Prefeitura; (Grifos acrescentados).

51. O dispositivo orienta no sentido de que o prefeito se abstenha de praticar condutas que afetem o pleno exercício da defesa dos direitos, bens, ou interesses públicos, em convergência com as normas fundamentais já manifestas.

e) De normas infralegais e regulamentares

52. A Lei Federal nº 6.448 , de 11/10/1977, que dispõe sobre a organização política e administrativa dos Municípios e dos Territórios Federais estatui:

Título I

Da Organização Municipal

[ ... ]

Capítulo II

Da Organização Política do Município [ ... ]

Seção III

Do Prefeito Municipal [ ... ]

Art. 33. Ao Prefeito é vedado, desde a posse:

I - Exercer cargo, função ou emprego público da União, do Território, do Município, bem como de autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundações instituídas pelo Poder Público:

II - Celebrar contrato com Município. Território ou a União, com órgão de sua administração indireta ou com empresa concessionária de serviço público municipal, territorial ou federal, inclusive fundações instituídas pelo Poder Público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes:

III - Ser proprietário, sócio ou diretor de empresa beneficiada com privilégio ou favor concedidos pelo Município:

IV - Patrocinar causas contra a municipalidade e pleitear, perante a mesma, interesse de terceiros, como advogado ou procurador. (Grifos acrescentados).

53. Alguém poderia questionar se a citada lei foi ou não recepcionada pela Constituição. Pesquisa feita por este Relator nos sites do Supremo Tribunal Federal, do Senado e da Câmara de Deputados revelou que não consta revogação expressa.

54. Pode-se, portanto, dizer que, naquilo que não está em conflito com a Constituição Federal , tal conteúdo acha-se em vigor, notadamente no que diz respeito às vedações e incompatibilidades.

55. O dispositivo permite ao Prefeito celebrar contrato de cláusulas uniformes. O objeto da consulta, porém, abriga relação de emprego com empresa, esta sim, conveniada do SUS e que, por isso, recebe verbas públicas mediante comprovação de realização de atendimentos da rede.

56. Saúde é dever do Estado, conforme Artigo 196 da Constituição Federal :

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (Grifou-se).

57. Em consonância com o Ordenamento Jurídico, colhe-se na regulamentação infralegal relativa ao registro de sociedades empresárias outra obstrução ao exercício de atividade diversa pelo Chefe do Executivo.

58. O Departamento de Registro Empresarial e Integração - DREI, subordinado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República, com competência definida no Decreto nº 8.001 , de 10/5/2013, Artigo 8º, elaborou, em 2014, o Manual de Registro da Sociedade Limitada, que, no item nº 1.2.12 - Impedimentos para ser administrador, estabeleceu (pp. 16/17):

1.2.12 - IMPEDIMENTOS PARA SER ADMINISTRADOR Não pode ser administrador de sociedade limitada a pessoa:

[ ... ]

b) impedida por norma constitucional ou por lei especial:

[ ... ]

O Chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal: (Grifo nosso).

59. Como se percebe, a regência do município pela Lei Orgânica não afasta outros impedimentos e incompatibilidades definidos em âmbito federal e não exclui da esfera de responsabilização, inclusive penal, aqueles que, no exercício da função administrativa de Prefeito, atentam contra essas mesmas disposições.

f) Da realização paralela de atividade laborar habitual

60. Outro obstáculo a ser transposto diz respeito à habitualidade da prestação de serviços em paralelo, com recebimento de honorários pelo SUS.

61. O Artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT define os elementos básicos de uma relação de emprego, os quais estão presentes na hipótese consultada:

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (Grifou-se).

62. Quanto à execução e ao recebimento, a consulta apresenta empresa inserida na rede integrada de ações e serviços públicos de saúde, nos termos dos artigos 197 da Constituição Federal , que os considera de relevância pública, independentemente de ser o agente executor público ou privado:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

63. Além disso, o custeio provém de recursos públicos, conforme o Artigo 198,

§ 1º da Constituição Federal :

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

[ ... ]

§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do Artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Grifo nosso).

64. Fixada a natureza pública da verba, apresenta-se, no objeto da consulta, situação de acumulação atípica, não recomendável, na qual a mesma pessoa pode receber recursos públicos decorrentes de duas atividades distintas: Prefeito e médico contratado para trabalhar na rede conveniada do SUS.

65. A Lei nº 8.666 /1993, no Artigo 84, estabelece critérios para considerar ou equiparar alguém como servidor público:

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. (Destacou-se).

66. Para fins penais, o Código Penal Brasileiro, Artigo 327 é mais incisivo:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Grifos acrescentados).

67. Elucidando o assunto, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, no Processo Consulta nº CON-06/00304370, do município de Mondai, opinou pela vedação do exercício habitual da medicina pelo Prefeito, que possa perceber honorários pelo SUS, do seguinte modo:

6.2.2. Enquanto estiver no exercício do cargo de prefeito, o profissional da medicina não pode realizar atendimentos médicos no âmbito do Sistema Único de Saúde que caracterizem procedimentos de atendimento eletivo, habitualidade na prestação de serviços ou contratação direta ou indireta com entes gestores do sistema, incluído o método de credenciamento, porquanto estas situações podem caracterizar irregular acumulação remunerada de funções públicas; (grifos acrescentados).

g) Da Jurisprudência do TCMGO

68. A Divisão de Documentação e Biblioteca no Despacho nº 023 /2017 (fls. 7), apresentou evidências do sólido entendimento jurisprudencial firmado por este Tribunal, no sentido de que é incompatível com o exercício de mandato eletivo de Prefeito a prática de atividades laborais médicas:

RC Nº 023 /09 - Senador Canedo

EMENTA: Possibilidade de Vice-Prefeito firmar contrato de credenciamento médico com o Município, por tratar-se de contrato de natureza não estatutária, a não ser quando da sucessão ou substituição ao Prefeito, devendo, no primeiro caso, rescindir o contrato, e no segundo, suspendê-lo enquanto durar a substituição.

TCM, 24.06.09

RC Nº 114 /01-Paraúna

EMENTA: Não havendo proibição na Lei Orgânica do Município, poderá o Vice-Prefeito médico celebrar contrato de prestação de serviços pelo PSF com o Município, se o contrato for de cláusulas uniformes para todos os profissionais do PSF. Tal contrato deverá cessar caso o Vice-Prefeito venha a substituir ou suceder o prefeito.

Poderá o Vice-Prefeito, com autorização da Câmara, exercer o cargo de Secretário Municipal de Saúde, devendo optar somente por um dos subsídios. C.F, Artigo 39,

§ 4º Impossibilidade do Vice-Prefeito médico e Secretário Municipal prestar serviços como plantonista em finais de semana, face a proibição contida na Lei Orgânica do Município, que aplica aos auxiliares do Prefeito aos mesmos impedimentos dos vereadores.

TCM, 03.10.2001

RC nº 112 /99 - Brazabrantes

C.F, Artigo 38, II; C.E, Artigo 76; Lei nº 4.345, Artigo 12.

TCM, 02.12.99

RC Nº 051 /97-CONTEC

EMENTA: Impossibilidade do Vice-Prefeito celebrar contrato de prestação de serviços médicos com o município.

Legalidade do Vice-Prefeito assumir cargo de Tesoureiro, percebendo cumulativamente vencimentos deste e a verba de representação.

Da possibilidade de acordo entre Município e seus credores, para parcelamento de débitos inscritos em "restos a pagar".

TCM, 30.04.97

RC Nº 025 /97 - Águas Lindas de Goiás

EMENTA: Pode o Vice-Prefeito ocupar cargo comissionado na administração pública municipal estadual ou federal, com exercício no Município no qual foi eleito (não em outro município), percebendo a representação do cargo eletivo mais o vencimento básico do cargo público, ou fazer opção pela remuneração do citado cargo, englobando vencimento e gratificação. Investido no cargo de Prefeito, sujeita-se aos mesmos impedimentos, não podendo assumir cargo ou função pública.

TCM, 19.03.97

RC Nº 013 /97 - Rianápolis

Não existe percentual fixado constitucionalmente para aplicação de recursos na saúde, devendo aplicar o previsto na lei orçamentária.

TCM, 26.02.97

RC Nº 136 /96 - Deputado Helenês Cândido

EMENTA: Inexistindo qualquer proibição na lei local, poderá o Prefeito exercer cumulativamente as funções de Presidente de Cooperativa Mista e de uma Empresa Particular, devendo a acumulação se dar sob o império da moralidade e da probidade administrativa, inclusive na compatibilidade de horários.

TCM, 18.12.96

RC Nº 127 /93 - Catalão

EMENTA: Da possibilidade de credenciamento de médicos, pelo Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Município, que ocupam cargo efetivo na Administração Direta, vez que tratam-se de dois cargos privativos de médico, devendo haver compatibilidade de horários. Acumulação.

O Vice-Prefeito encontra-se nas mesmas condições que os demais, podendo acumular o seu cargo com o de médico, havendo compatibilidade de horários.

No entanto, é vedado ao Vice-Prefeito, que esteia em substituição ao Prefeito, assumir outro cargo ou função em qualquer das esferas administrativas, face às vedações legal e constitucionais. Proibição. Impedimento.

TCM, 11.08.93. (grifos divergentes do original).

69. Como se percebe, o Tribunal já se posicionou firmemente no sentido de que é inconciliável com o exercício do mandato de Prefeito a realização de atividade laborai habitual em paralelo.

2.2.4. Conclusão do Relator

70. Em conclusão, pode-se afirmar que a omissão do texto constitucional não elide a ocorrência de outras circunstâncias que apontam na direção da dedicação exclusiva do ocupante do cargo de Prefeito.

71. A resposta a esta consulta complementa o entendimento jurisprudencial assentado por este Tribunal, pela aplicação: (i) do princípio da relevância do exercício da função de Prefeito, (ii) da prevalência do interesse social, calcado na legitimidade representativa e (iii) da impossibilidade de acumulação daquela função com o exercício de atividade laborai habitual.

72. Considero, pelos argumentos expostos, que o artigo 54, I, "a" da Constituição Federal não exaure a vedação de atividade concomitante à de Prefeito Municipal.

73. A Constituição Federal , Artigo 29, caput, apoiada na Constituição Estadual, Artigo 77, XIV, na Lei Orgânica do Município, Artigo 42, XIV, no Decreto-Lei nº 201 /1967, Artigo 4º VII, e outros diplomas e atos normativos comentados, bem como o entendimento jurisprudencial assentado por este Tribunal, permitem que se responda, ratificando e complementando a Resolução Consulta nº 112 /1999:

III - DA PROPOSTA

74. Em face do exposto, convergindo com a Secretaria de Atos de Pessoal e com o Ministério Público de Contas, proponho que este Tribunal Pleno adote a minuta de decisão que submeto à sua apreciação para:

I - CONHECER DA CONSULTA, em virtude do cumprimento dos requisitos de admissibilidade do Artigo 199 do Regimento Interno, dada a relevância da matéria, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

III - ENCAMINHAR os autos à Divisão de Arquivo e Expedição, para arquivamento definitivo.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany Júnior, 31 de março de 2017.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselho Substituto

Relator

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