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Acórdão Consulta nº 12/2015

EMENTA: Consulta. Conhecimento. Contabilização de despesas. Contratação de Cooperativas médicas. Terceirização.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 12, DE 16 DE SETEMBRO DE 2015.

(Revogado pela Instrução Normativa nº 12 /2024)

EMENTA: Consulta. Conhecimento. Contabilização de despesas. Contratação de Cooperativas médicas. Terceirização.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 22601/14, que tratam sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Santo Antônio do Descoberto, Sr. Itamar Lemes do Prado, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal sobre a possibilidade das despesas realizadas com cooperativas médicas serem classificadas, nas prestações de contas, como despesas de pessoa jurídica, e não, despesas de pessoal;

Considerando a Proposta de Decisão nº 274/2015-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer a consulta realizada pelo consulente, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2 . Responder o questionamento do consulente, abaixo transcrito, nos termos pontuados no subitem 2.1:

"Venho pó deste encaminhar a este Egrégio tribunal de Contas, a presente consulta acerca da legalidade das despesas gastas com as cooperativas médicas, serem classificadas nas prestações de contas como despesa de pessoa jurídica, por consequência não, entrando como despesa de pessoal. "

2.1. A contratação de cooperativas médicas representa terceirização de serviços pela Administração que, neste caso, seja a contratada pessoa física ou jurídica, para a contabilização da despesa deve-se verificar a natureza do serviço, objeto contratual, da seguinte forma:

a) sendo atividade meio = não se inclui no cômputo do montante de gasto com pessoal quando não haja correspondência com as atribuições dos cargos constantes no quadro do órgão ou entidade;

b) sendo atividade fim ou aquelas tidas como atividade meio, mas que possuem correspondência com as atribuições dos cargos constantes no quadro do órgão ou entidade = serão incluídas no montante de gasto com pessoal, exceto, em se tratando de atividade meio cujos cargos tenham sido extintos total ou parcialmente do quadro de pessoal do ente.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 16 de setembro de 2015.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 274/2015 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Santo Antônio do Descoberto, Sr. Itamar Lemes do Prado, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas sobre a possibilidade das despesas realizadas com cooperativas médicas serem classificadas, nas prestações de contas, como despesas de pessoa jurídica, e não, despesas de pessoal.

2 . Vieram os autos instruídos com o parecer jurídico de fls. 07-12, onde se concluiu que;

a) A Constituição Federal autoriza a complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada quando a estrutura estatal seja insuficiente para garantir a cobertura assistencial à população e quando não houver possibilidade, naquele momento, de ampliação dos serviços públicos já ofertados, independentemente de se tratar de atividades finalísticas ou acessórias (ar 199,

§ 1º, da CF/88 c/c Artigo 24 da CEO 8.080 /90);

b) A autorização constitucional limita-se à complementação dos serviços públicos de saúde pela iniciativa privada, não contemplando a terceirização de mão de obra, ou seja não importando em autorização para substituição de servidor por pessoal terceirizado, quando previstas as respectivas atividades no plano de cargos e salários do órgão contratante, sob pena de afronta ao princípio constitucional do concurso público (Artigo 37, II da CF/88);

c) Somente após ser dada preferência às entidades filantrópicas e sem fins lucrativos e persistindo a necessidade de complementação dos serviços de saúde será possível a pactuação com a iniciativa privada com fins lucrativos (Artigo 199,

§ 1º, da CF/88);

d) Por conta da autorização constitucional, os contratos que representem a complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada não devem ser computados no cálculo de despesa com pessoal, salvo quando importarem na substituição de servidor público ou em relação direta de emprego, hipóteses nas quais a despesa será computada no gasto com pessoal e o Poder Público contratante incidirá na infringência ao princípio do concurso público (§ 1º do Artigo 18 da LRF);

e) Como regra, é permitida a participação de cooperativas em licitações públicas, inclusive procedimentos de credenciamento, sendo exceções aquelas contratações cujo objeto possa configurar substituição de servidores públicos e relação de emprego (interposição de mão de obra), nos termos dos artigos 5º c/c10

§ 2º, todos da lei 12.690 /2012;

f) No procedimento licitatório, inclusive em credenciamento, para a contratação de cooperativas de trabalho, o contratante deve incluir no custo da proposta da cooperativa a parcela referente à contribuição previdenciária patronal do RGPS, nos termos do Artigo 201, II, do Decreto Federal nº 3.048 /99;

Este é o melhor Parecer desta Assessoria Jurídica S.M.J, o qual é submetido ao crivo da discricionariedade da Vossa Senhoria.

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 791/2014 - GABVJ (fl. 21) foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. De conformidade com Despacho nº 139/2014 (f. 22), da Divisão de Documentação e Biblioteca, este Tribunal ainda não se manifestou, especificadamente, sobre o questionamento contido nos autos, porém, foi informada a existência de pesquisa realizada em fontes externas.

5. Por meio do Despacho nº 12/2015 - GABVJ (fls. 22, verso), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Contas Mensais de Gestão, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à unidade técnica competente, exarou-se o Parecer nº 004/2015 (fls. 23-27), mediante o qual, efetuado juízo positivo de admissibilidade, no mérito, concluiu-se nos seguintes termos:

Trata-se de Consulta levantada por parte legítima - Prefeito de Santo Antônio do Descoberto - devidamente instruída com parecer jurídico (fls. 07/12), em obediência ao Artigo 31, Inc. I e

§ 1º, da Lei nº 15.958 /07 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás.

Iniciando a análise da questão trazida à baila pelo Consulente - possibilidade das despesas realizadas com cooperativas médicas serem classificadas, nas prestações de contas, como despesas de pessoa jurídica, e não, despesas de pessoal - faz-se relevante transcrever, aqui, o conteúdo do Artigo 197 da Carta

Política admitindo que pessoa jurídica de direito privado execute ações e serviços públicos de saúde:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

(grifo acrescentado)

Uma vez inseridas no conceito de pessoa jurídica de direito privado, vislumbra-se a possibilidade legal das cooperativas de prestações de serviços médicos participarem do sistema público de saúde.

Nesse contexto, salutar se faz a reprodução da decisão do Acórdão AC-COM nº 00002/11 proferido por este Órgão quando indagado sobre a possibilidade de contratação de Associação, Cooperativa ou Empresa prestadora de serviços na área da saúde, por meio de credenciamento, nos seguintes termos:

Pelo Exposto,

ACORDA

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIAS, pelos membros de seu Colegiado, em resposta ao consulente, manifestar o entendimento de que é possível contratar Pessoa Física ou Jurídica, Associação e/ou Cooperativa, para prestação de serviços de saúde, mediante credenciamento, desde que não esteja caracterizada a subordinação hierárquica.

Uma vez possível a contratação de cooperativa prestadora de serviços na área da saúde mediante credenciamento, necessário se faz expor abaixo parte da Recomendação Conjunta nº 001/2014 do Ministério Público do Estado de Goiás e do Ministério Público de Contas deste Tribunal:

(...)

CONSIDERANDO que as despesas com prestadores de serviços, pessoas físicas, contratadas por meio de credenciamento, são consideradas gastos com pessoal, devendo ser contabilizadas como "Outras Despesas de Pessoal", especialmente nas hipóteses de os credenciados executarem atribuições inerentes a cargos ou empregos públicos previstos no plano de cargos e salários do órgão ou entidade contratante; (...).

Outro não é o entendimento defendido pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais sobre a matéria em tela, no Processo de nº 747448: CONSULTA - PREFEITURA MUNICIPAL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE EXECUÇÃO INDIRETA - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TERCEIRIZADO - CREDENCIAMENTO - CONTABILIZAÇÃO DA DESPESA: 1) ATRIBUIÇÃO A TERCEIROS DE ATIVIDADES-MEIO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA, DESDE QUE INEXISTENTE NO QUADRO DE PESSOAL CARGO CORRESPONDENTE Ã ATIVIDADE TERCEIRIZADA OU, HAVENDO, ESSES CARGOS ESTEJAM EXTINTOS TOTAL OU PARCIALMENTE - "OUTRAS DESPESAS CORRENTES" - PORTARIA INTERMINISTERIAL STN/SOF Nº 163/01 - 2) ATRIBUIÇÃO A TERCEIROS DE ATIVIDADES-FINS - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - INTEGRAM GASTOS COM PESSOAL DEVENDO SER CONTABILIZADA COMO "OUTRAS DESPESAS DE PESSOAL" - Artigo 18,

§ 1º, DA LRF - 3) ATRIBUIÇÃO A TERCEIROS DE ATIVIDADES-FINS, EM RAZÃO DE OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL - INTEGRAM GASTOS COM PESSOAL DEVENDO SER CONTABILIZADA COMO "OUTRAS DESPESAS DE PESSOAL" - Artigo 18,

§ 1º, DA LRF - A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE CREDENCIAMENTO NÃO PODE AFRONTAR O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO.

1) A contratação, pelo Poder Público, de prestadores de serviço, pessoa física, mediante credenciamento, consubstancia terceirização de serviços públicos, concluindo-se, em consonância, que: (i) as despesas decorrentes da terceirização lícita - concernentes à transferência da execução das atividades-meio que não possuam cargos ou empregos com atribuições correspondentes nos quadros da Administração ou, havendo cargos ou empregos com correspondência, esses estejam extintos total ou parcialmente

- Devem ser registradas no grupo de natureza de despesas "outras despesas correntes", nos moldes estabelecidos pela portaria interministerial STN/SOF nº 163/01, não sendo computadas como despesa de pessoal do ente: (ii) em se tratando de terceirização ilícita, concernente à execução indireta das atividades finalísticas ou das funções ancilares que possuam correspondência nos quadros de pessoal do Poder Público, os gastos serão registrados como "Outras Despesas de Pessoal" e considerados para fins de apuração do limite de gastos com pessoal, nos termos do Artigo 18,

§ 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal. Registra-se que, sendo identificada, pelo gestor, terceirização ilícita na Administração, deve ele, com a premência que o caso requer, regularizar a situação, sob pena de sofrer as sanções previstas no ordenamento jurídico; (iii) em se tratando de terceirização de atividade-fim, realizada em razão da ocorrência de circunstâncias extraordinárias e transitórias em que o volume do serviço não possa ser absorvido pelo pessoal do quadro permanente, embora admitida a execução indireta em atenção ao princípio da continuidade do serviço público, os dispêndios deverão ser considerados para fins de apuração do limite de gastos com pessoal e escriturados no elemento de despesa "Outras Despesas de Pessoal", nos termos do Artigo 18,

§ 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal. Ressalta-se que a terceirização, na hipótese excepcionalíssima retrocitada, somente poderá perdurar enquanto subsistir a situação emergencial que compeliu a Administração a executar indiretamente os serviços. (...).

(negritos e grifos acrescentados)

Destarte, infere-se do exposto acima que:

(i) Em se tratando de despesas com terceirização lícita, por meio da qual se transfere a execução das atividades-meio que não possuam cargos ou empregos com atribuições correspondentes nos quadros da Administração ou, havendo cargos ou empregos com correspondência, esses estejam extintos total ou parcialmente, serão registradas no grupo de natureza de despesas "Outras Despesas Correntes", nos moldes estabelecidos pela Portaria Interministerial STN/SOF de nº 163/01, não sendo computadas como despesa de pessoal do ente;

(ii) As despesas com terceirização ilícita, onde se traspassa a execução indireta das atividades finalísticas ou das funções ancilares que possuam correspondência nos quadros de pessoal do Poder Público, embora a transferência dos serviços seja irregular e de responsabilidade da autoridade que formalizou o ato, devem ser registradas na conta "Outras Despesas de Pessoal" e consideradas para fins de apuração do limite de gastos com pessoal, em observância ao disposto no Artigo 18,

§ 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal; e

(iii) Em se tratando de terceirização de atividade-fim, ocorrida em função de circunstâncias extraordinárias e transitórias, em que o volume do serviço não possa ser realizado pelo pessoal do quadro permanente, a despeito de a execução indireta ser admitida em atenção ao princípio da continuidade dos serviços públicos, os dispêndios serão considerados para fins de apuração do limite de gastos com pessoal e escriturados no elemento de despesa "Outras Despesas de Pessoal", com fundamento, também, no Artigo 18,

§1º, da LRF. Ante o exposto.

Opina, esta Especializada, pela IMPOSSIBILIDADE das despesas realizadas com cooperativas médicas serem classificadas, nas prestações de contas, como despesas de pessoa jurídica.

É o parecer.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

7. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 3334/2015 (28-31) discordou em parte com a resposta exarada pela Especializada, da seguinte forma:

De início, observa-se que o questionamento não traz elementos suficientes para a caracterização do objeto, o que impede o oferecimento de resposta precisa por este Tribunal. Assim, entende-se que a consulta não deve ser conhecida, vez que ausente requisito de admissibilidade previsto no Artigo 199,

§ 1º, do RITCM.

No mérito, em face da generalidade do questionamento apresentado, torna-se necessário um esforço para delimitar a matéria, buscando-se, para tanto, elementos argumentativos trazidos no parecer jurídico que acompanha a exordial.

As contratações a que se refere a consulta, ao que tudo indica, são aquelas cujos serviços destinam-se aos usuários da saúde pública, e não ao próprio Município, como ocorre, por exemplo, com os serviços médicos admissionais. Ademais, como destacado no parecer jurídico, o questionamento refere-se aos casos de contratação de cooperativa para fornecimento de força de trabalho para a Administração, de modo substitutivo à força de trabalho própria, uma vez que aventa-se cenário hipotético de inexistência de cargos de médico no quadro municipal. Mais especificamente, refere-se a contratações de pessoal médico terceirizado.

Ressalta-se que a unidade técnica, de modo acertado, discorre sobre as hipóteses de terceirização lícitas e ilícitas na Administração Pública, concluindo que apenas em caso terceirização lícita excluem-se as despesas do conceito de DTP.

Importante ressaltar que os contratos administrativos de terceirização, em sentido estrito, configuram, em essência, fornecimento de mão-de-obra, não se confundindo com as formas de delegação contratuais de serviços públicos¹.

1. Pela via das concessões e permissões de serviços públicos, se transfere, apenas, a execução de um serviço a um particular, que passa a prestá-lo sob normas e controle estatal. Pela via da terceirização, nem mesmo se transfere a gestão pública ao particular, mas, somente, se admite que o estado busque insumos privados para que ele próprio atenda a interesses privados.

Assevera-se, também, que a participação do setor privado no serviço público de saúde, autorizada pela Constituição da República (Artigo 19) e disciplinada pela Lei Orgânica do Sistema Único de Saúde (Lei nº 8.080 /90, Artigo 24), embora deixe claro que não se trata de atividade estatal exclusiva, não retira desses serviços a qualidade de atividade-fim da Administração. Não são tratadas como serviços acessórios, mas finalísticos, passíveis, porém, de complementação por particulares².

O Tribunal de Contas da União tem decisão nesse sentido³.

Acerca da contabilização da despesa com terceirizações, a doutrina" destaca que essas despesas não compõem a DTP apenas em caso de atividades - meio e quando tais atividades não possuírem correspondência no quadro de pessoal.

Na hipótese da consulta, a execução não é delegada, mas somente tem-se o fornecimento de força de trabalho para o exercício de atividade precípua, havendo, por certo, substituição de pessoal, o que faz incidir o Artigo 18,

§ 1º, da LRF.

Nesse sentido, cita-se decisão do TCE-MG em processo de consulta 5.

(SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Regulação por Autoridades Independentes. Revista de Direito da Procuradoria Gerai do Estado do Rio de Janeiro. V. 56. 2002. P. 251. Disponível em: . Acesso em: 21/05/2015).

2 . A Lei nº 8.080 , de 19-9-90, que disciplina o Sistema único de Saúde, prevê, nos artigos 24 a 26, a participação complementar, só admitindo-a quando as disponibilidades do SUS "forem insuficientes para garantir a cobertura assistência! à população de uma determinada área", hipótese em que a participação complementar "será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público" (entenda-se, especialmente, a Lei nº 8.666 /93, pertinentes a licitações e contratos). Isto não significa que o Poder Público vai abrir mão da prestação de serviço que lhe incumbe para transferi-la a terceiros; ou que estes venham a administrar uma entidade pública prestadora do serviço público de saúde; significa que a instituição privada, em suas próprias instalações e com seus próprios recursos humanos e materiais, vai complementar as ações e serviços de saúde mediante contrato ou convênio. (DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 16º ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 232 -233).

3. Representação. Serviço terceirizado. O serviço público de saúde é de prestação eminentemente pública e sua terceirização deve abranger apenas as atividades-meio, se inexistente a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada. Determinação. (TCU. 2254/2008 - Plenário).

4. Os contratos de terceirização de atividades-meio, quando concernentes a atividades sem correspondência no plano de cargos do órgão ou entidade, estão, em regra, excluídos do percentual de gastos; se houver correspondência, a lei determina o cômputo;

Os valores relativos aos contratos de terceirização de atividadesfim, conquanto inconstitucionais, (...) incluem-se no percentual limite dos gastos de pessoal - esta é a única explicação para que o legislador determine o somatório dos respectivos contratos, independentemente de sua validade.

Os valores dos contratos de terceirização de atividadesmeio, desde que concernentes a atividade inerentes à categoria do órgão ou entidade contratante, devem ser incluídos no percentual, salvo se os cargos ou empregos tiverem sido extintos total ou parcialmente.

(FERRAZ, Luciano. Função Administrativa. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 8, nov/dez 2006/jan 2007. Disponível em: . Acesso em: 21/05/2015.

5. O Tribunal, em resposta a consulta, consignou que as atividades a serem desempenhadas por médicos só podem ser exercidas por servidor ou empregado público de carreira, sendo vedada a possibilidade de terceirização, exceto na hipótese de contratação temporária, para atender a necessidade de excepcional interesse público, estatuída no Artigo 37, IX, da CR/88. Em seu parecer,

Com efeito, mesmo na hipótese de inexistência de cargos de médico no quadro de pessoal do Município é imperioso que a despesa seja contabilizada como despesa total com pessoal, por se tratar notadamente de contratação substitutiva de força de trabalho própria para a prestação de atendimento médico à população, máxime quando realizada com uso da estrutura administrativa municipal, mediante equipamentos públicos e pessoal auxiliar ou complementar do próprio Município.

Por fim, destaca-se que a força de trabalho dos serviços públicos de saúde, em vista do princípio da descentralização desses serviços (Artigo 7º, IX, "a", da Lei nº 8.080 /90), tem sido transferida dos demais entes federativos para os Municípios, a quem compete organicamente a efetiva execução serviços públicos de saúde.

Natural, nesse cenário, que considerável parte da despesa com pessoal dos Municípios seja direcionada à execução de tais atividades. Entender, porém, que as terceirizações finalísticas na área de saúde não sejam consideradas despesas com pessoal significa, em última instância, burla às limitações de DTP previstas na LRF, cuja existência, como cediço, tem como razão de ser evitar o comprometimento excessivo da receita corrente líquida com o custeio de força de trabalho, assegurando-se a destinação para outras despesas correntes e despesas de capital.

Trata-se de entendimento que reforça a normatividade da LRF e que homenageia o princípio da gestão fiscal responsável nela previsto (Artigo 1º,

§ 1º).

Ante o exposto, manifesta-se este Ministério Público de Contas por;

a) não conhecer da consulta;

b) superada a preliminar, responder ao consulente que as despesas com contratação de pessoal médico, mediante cooperativas, para a prestação de serviço público de saúde à população representam terceirização substitutiva de força de trabalho própria do Município, máxime quando os serviços forem executados com a utilização da estrutura administrativa municipal, mediante equipamentos públicos e pessoal auxiliar ou complementar de saúde do aprovado por unanimidade, o relator, Cons. Elmo Braz, utilizando-se do entendimento exarado pelo Aud. Licurgo Mourão, observou que se considera irregular a terceirização de mão de obra inerente às atividades-fim da Administração Pública. Citou disciplina estabelecida na Consulta nº 442.370 (Rel. Cons. Moura e Castro, sessão de 22.04.98), segundo a qual apenas os serviços de natureza auxiliar, ligados à atividade-meio, são passíveis de terceirização, não podendo a Administração terceirizar serviços que traduzam atribuições típicas de cargos permanentes, que só podem ser preenchidos por concurso público. Ressalvou, contudo, que na hipótese de o Município não conseguir preencher o seu quadro de médicos efetivos, o administrador público pode, justificadamente, até a realização do devido concurso público, valer-se da contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público, submetida ao regime geral de previdência social, previsto no Artigo 40,

§ 13º, da CR/88. O relator orientou, ainda, que as despesas referentes à substituição de servidores, por consubstanciarem terceirização de mão de obra relacionada à atividade-fim, devem ser contabilizadas como "Outras Despesas de Pessoal". Mencionou disposição contida na Portaria Interministerial STN/SOF 519/01, segundo a qual as despesas com a contratação temporária para atender a necessidade de excepcional Interesse público e despesas com contratos de terceirização de mão de obra referentes à substituição de servidores e empregados públicos são classificadas no grupo de natureza de despesa "Pessoal e Encargos Sociais", em atendimento ao disposto no Artigo 18,

§ 1º, da LC 101 /00 (TCE-MG. Consulta nº 783.820, Rel. Cons. Elmo Braz, 30.03.11).

Município, devendo ser contabilizadas como despesa de pessoal, conforme Artigo 18,

§ 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, e consideradas nos limites de despesa total com pessoal previstos nessa mesma lei. (RC)

8. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

9. O Ministério Público de Contas discorda preliminarmente com a Secretaria Especializada aduzindo que "o questionamento não traz elementos suficientes para a caracterização do objeto" tendo impedido "o oferecimento de resposta precisa por este Tribunal". Diante disto, pugnou pelo não conhecimento da consulta uma vez que ausente alguns dos requisitos de admissibilidade previsto no Artigo 199

§ 1º do RITCM:

Art. 199.

§ 1º As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.

10. Contrariamente, a Secretaria Especializada, manifestou-se, no Parecer nº 004/15, no sentido de que estavam presentes todos os requisitos de admissibilidade da consulta, nos termos do Artigo 31, inc. I e

§ 1º da Lei 15.958 /07, razão pela qual ela deveria ser conhecida.

11. Em suas razões o parquet argumenta que, no questionamento formulado não ficou clara qual a modalidade contratual a que se refere a consulta, tendo, forçosamente, delimitado o campo de análise no sentido de que se trata de despesas relativas a contratação de serviços médicos que se destinam aos usuários da saúde pública e, não ao próprio município, como ocorre por exemplo, com os serviços médicos admissionais, chegando a esta conclusão após a verificação dos elementos argumentativos trazidos no parecer jurídico que acompanha a exordial.

12. A relatoria discorda do Ministério Público de Contas, uma vez que a distinção entre os serviços tomados serem prestados à população ou ao próprio município será irrelevante, já que restou claro na pergunta formulada que se trata de terceirização de serviços decorrente da contratação de cooperativas médicas e da contabilização de despesas relativas a esta contratação.

13. Ora a análise da contabilização de despesas decorrentes da terceirização de serviços, seja pessoa física ou jurídica, necessariamente implicará na abordagem natureza dos serviços tomados estarem caracterizados como atividade fim ou na atividade meio da Administração Pública, logo, abrangendo, necessariamente, as duas vertentes suscitadas pelo Ministério Público na análise dos requisitos de admissibilidade.

14. Portanto, verifica-se que o consulente atende aos requisitos de admissibilidade previstos no inciso II do Artigo 199 do Regimento Interno deste Tribunal, vez que possui legitimidade ativa; a Consulta contém a indicação precisa do seu objeto; foi instruída com o parecer jurídico; demonstra pertinência temática à área de atribuição da instituição que o Consulente representa e está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

15. Quanto ao mérito, inicialmente, há que se considerar que em se tratando de processo de consulta o analista deve ater-se ao questionamento de forma a realizar um prejulgamento em tese e não do caso concreto, conforme orienta o ilustre doutrinador J. U. Jacoby Fernandes:

"Outro efeito importante da resposta da consulta é o prejulgamento da tese, mas não do fato concreto.

Tal efeito tem duas consequências. A primeira é o respeito ao princípio do que processo f Law - devido processo legal - que impede a firmação de juízo antes da ocorrência dos fatos. Por esse motivo é que a dúvida deve retratar normas e não fatos, pois, do contrário, estaria a Corte julgando sem observar o rito processual adequado, a contextualização completa e a produção de provas em favor ou prejuízo do próprio consulente. A segunda é que pode o consulente, fato não raro, interpretando a resposta da consulta, atribuir-lhe elastério ou concepção diversa da que seria normalmente considerada. Daí a cautela jurídica que resguarda o instituto da consulta. " (JACOBY FERNANDES, J.U. Tribunais de contas do Brasil. 3 ed. - Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 398).

16. Muito embora o Parecer Jurídico apresentado pela assessoria jurídica do órgão deixe transparecer que a consulta aborda a contratação de prestação de serviços na modalidade de credenciamento, constata-se pela leitura ipsis litteris do questionamento formulado que o consulente deseja uma abordagem mais ampla já que se trata da contabilização de despesas com a contratação de cooperativas médicas pelo município não fazendo qualquer menção acerca do instituto do credenciamento.

17. Assim, sem adentrar em questões fáticas e jurídicas acerca do instituto do credenciamento a relatoria irá abordar estritamente o questionamento formulado pelo consulente, isto é, "acerca da legalidade das despesas gastas com as cooperativas médicas, serem classificadas nas prestações de contas como despesa de pessoa jurídica, por consequência não entrando como despesa de pessoal. "

18. Considerando, que contratação de cooperativas médicas implicará na terceirização de serviços pelo município, necessário se faz a verificação de despesas desta natureza na Lei de Responsabilidade Fiscal e no Manual de Demonstrativos Fiscais do Tesouro Nacional - 6º Edição, válida para as prestações de contas a partir do exercício de 2015.

19. Conforme estabelece o

§ 1º do Artigo 18 da Lei de Responsabilidade.

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

§ 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal". (Grifo Nosso)

20. Veja que a Lei de Responsabilidade Fiscal prevê de forma explícita que a terceirização de mão de obra que implique na substituição de servidores e empregados públicos necessariamente serão contabilizados como outras Despesas de Pessoal.

21. Complementarmente, há que se observar ainda, as orientações contidas no Manual de Demonstrativos Fiscais do Tesouro Nacional - 6º Edição, válida para as prestações de contas a partir do exercício de 2015, para despesas desta natureza, senão vejamos:

2 . Outras Despesas com Pessoal decorrentes de contratos de terceirização.

As despesas relativas à mão de obra, constantes dos contratos de terceirização, empregada em atividade-fim da instituição ou inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo respectivo plano de cargos e salários do quadro de pessoal, serão classificadas no grupo de despesa 3 - Outras Despesas Correntes, elemento de despesa 34 - Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirização 413. Essas despesas devem ser incluídas no cálculo da despesa com pessoal por força do

§ 1º do Artigo 18 da LRF. O Elemento de Despesa 34 - Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirização é definido como "Despesas relativas à mão de obra, constantes dos contratos de terceirização, classificáveis no grupo de despesa 3 - Outras Despesas Correntes, em obediência ao disposto no Artigo 18,

§ 1º, da Lei Complementar nº 101 , de 04/05/2000" "Despesas orçamentárias relativas à mão-de-obra constantes dos contratos de terceirização, de acordo com o Artigo 18,

§ 1º, da Lei Complementar nº 101 , de 2000, computadas para fins de limites da despesa total com pessoal previstos no Artigo 19 dessa Lei. "414. A LRF415 não faz referência a toda terceirização, mas apenas àquela que se relaciona à substituição de servidor ou de empregado público. Assim, não são consideradas no bojo das despesas com pessoal as terceirizações que se destinem à execução indireta de atividades416 que, simultaneamente: 413 LRF, Artigo 18,

§ 1º e Portaria Conjunta STN/SOF nº 1/2010, conforme recomendação do TCU por meio do Acórdão nº 283 /2011. 414 Portaria Conjunta STN/SOF nº 1/2010. 415 LRF, Artigo 18,

§ 1º 416 Decreto nº 2.271 , de 07/07/97, Artigo 1º

ANEXO 1 - DEMONSTRATIVO DA DESPESA COM PESSOAL 515 a) sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade (atividades meio), na forma de regulamento, tais como: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática - quando esta não for atividade-fim do órgão ou Entidade - copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações417; b) não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou seja, relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente; e c) não caracterizem relação direta de emprego como, por exemplo, estagiários.

22. Veja que a partir da interpretação dada pelo Tesouro Nacional acerca das disposições contidas no

§ 1º do Artigo 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal podem-se extrair as seguintes conclusões:

a) não será toda espécie de terceirização de serviços que compreenderá as despesas com pessoal do ente, estando excluídas deste bojo as terceirizações que destinem à execução indireta de atividades, conforme já transcrito no item 21 acima;

b) será considerada, para efeitos de contabilização nas despesas de pessoal as terceirizações que impliquem na contratação de serviços empregados na atividade-fim do órgão ou inerente a atividades de categorias funcionais abrangidas pelo respectivo plano de cargos e salários do quadro de pessoal do ente (§ 1º do Artigo 18 da LRF).

23. Diante das diretrizes estampadas no Manual de Demonstrativos Fiscais do Tesouro Nacional - 6º Edição depreende-se que, em se tratando de terceirização de serviços, mediante a contratação de cooperativa médica pela Administração Pública, seja para atender serviços complementares à população, em atendimento ao disposto no Artigo 197 da Constituição Federal , seja para atendimento aos servidores públicos, conforme mencionado no Parecer Jurídico do Ministério Público, para se definir se incluirá em despesa com pessoal ou em despesa de outra natureza, necessário, se faz verificar faticamente, o objeto contratual, extrapolando, destarte, a natureza dos processos de consulta.

24. Contudo, é possível, em tese, dispor de forma genérica a natureza da terceirização de serviços contratada pela Administração Pública, fundamentado no

§ 1º do Artigo 18 da LRF e no Manual de Demonstrativos Fiscais do Tesouro Nacional - 6º Edição, do Tesouro Nacional, conforme já delineado alhures. Aliás, observa-se que em nenhum momento esses normativos fazem distinção no tocante ao prestador de serviços ser pessoa física ou jurídica, cooperativa ou não, ou mesmo acerca da modalidade contratual utilizada, que no caso em análise foi mencionado o credenciamento no parecer jurídico apresenta do pelo consulente.

25. Aliás, a Unidade Técnica transcreveu no Parecer Jurídico nº 004/2015 (f. 23-27) uma decisão do Tribunal de Contas de Minas Gerais que aborda de forma explicita a matéria questionada (Consulta nº 747.448/2012), já transcrita no item 06 desta Proposta.

26. Muito embora a decisão acima citada faça referência à prestação de serviços por pessoa física, mediante credenciamento, a relatoria entende que este fato não interfere na análise já que a matéria se refere a terceirização de serviços, sendo irrelevante a natureza jurídica do prestador de serviços.

27. Conforme estabelece a Lei de Responsabilidade Fiscal e o Manual de Demonstrativos Fiscais do Tesouro Nacional - 6º Edição, em se tratando de terceirização será relevante, para análise da contabilização da despesa, a natureza do serviço prestado.

28. Interesse notar que o Ministério Público mui acertadamente aduz que "a participação do setor privado no serviço público de saúde, autorizada pela Constituição da República (Artigo 19) e disciplinada pela Lei Orgânica do Sistema de Saúde (Lei 8.080 /90, Artigo 24), embora deixe claro que não se trata de atividade estatal exclusiva, não retira desses serviços a qualidade de atividade-fim da Administração. Não são tratadas como serviços acessórios, mas finalísticos, passíveis, porem de complementação por particulares. "

29. Destarte, na hipótese acima suscitada restará caracterizada a terceirização de atividade fim, logo a despesa será incluída na despesa de pessoal do município.

30. Contudo, a análise do objeto contratual, e a sua classificação como atividade fim e atividade meio demanda a análise fática e concreta de cada contrato firmado pela Administração extrapolando o objetivo da consulta.

31. Assim, a relatoria manifesta seu voto o sentido de que havendo a terceirização de serviços públicos pelo município, seja o contratado pessoa física ou jurídica, deve-se verificar a natureza do serviço, objeto contratual, da seguinte forma:

a) sendo atividade meio = não se inclui no cômputo do montante de gasto com pessoal quando não haja correspondência com as atribuições dos cargos constantes no quadro do órgão ou entidade;

32. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, e acolhendo parcialmente a manifestação da Secretaria de Controle Externo e Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, Artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.

33. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 14 de agosto de 2015.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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Nenhum Ato.