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Acórdão Consulta nº 13/2015

EMENTA; CONSULTA. PLANO DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE DO SERVIDOR PÚBLICO GERIDO POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO. PROPORCIONALIDADE AO SERVIÇO PRESTADO. VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 13, DE 14 DE OUTUBRO DE 2015.

CONSULTA. PLANO DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE DO SERVIDOR PÚBLICO GERIDO POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO. PROPORCIONALIDADE AO SERVIÇO PRESTADO. VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS.

RESTITUIÇÃO.

1. Não é legítima a incidência de contribuição do servidor para "plano de saúde municipal do servidor público" sobre o décimo terceiro salário, por ferir os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Precedentes do TJGO;

2. Realizado o recolhimento indevido, devem os valores ser restituídos, sob pena de enriquecimento sem causa da pessoa jurídica que os recebe, observados os preceitos legais.

3. Referindo-se os valores recolhidos indevidamente à parte paga pelo Município ("contribuição patronal"), poderá este renunciar a tais valores em favor da entidade gestora do "plano de saúde municipal", mediante autorização legislativa, observados igualmente os preceitos legais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 08475/15, que tratam sobre consulta formulada pelo Presidente do Instituto de Previdência do Servidor Público de Senador Canedo - IAMESC, por meio da qual são realizados questionamentos a esta Corte de Contas sobre aspectos relacionados ao custeio de Plano de Assistência à Saúde do servidor público de Senador Canedo.

Considerando a Proposta de Decisão nº 319/2015-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2. Responder os questionamentos do consulente, abaixo transcrito, nos termos pontuados nos subitens 2.1, 2.2 e 2.3:

Está dotado de legalidade a cobrança de contribuição dos servidores públicos municipais, USUÁRIOS DO PLANO DE SAÚDE, do Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos de Senador Canedo - IAMESC, referente à remuneração do 13º salário?

2.1. A contribuição paga pelo servidor público municipal a plano de assistência à saúde gerido pelo Município (ou outra pessoa jurídica de direito público) não deve incidir sobre o décimo terceiro salário, uma vez que, sendo o serviço prestado pelo prazo de 12 meses (um ano), configura-se desproporcional e desarrazoado o pagamento de treze parcelas anuais destinadas a custear tal serviço.

Em caso afirmativo, de que não se pode, legalmente, cobrar a contribuição do usuário sobre a remuneração do 13º salário, é legítima a restituição do valor descontado do 13º do servidor usuário?

O IAMESC não tem dotação orçamentária específica para empenhar e fazer o pagamento da restituição, referente ao 13º salário do USUÁRIO, da parte patronal/financiador ao MUNICÍPIO DE SENADOR CANEDO, como deverá proceder?

2.2 Os valores recolhidos indevidamente dos servidores públicos para custeio de plano de assistência à saúde do servidor municipal devem ser a estes restituídos, com inclusão dos acréscimos legais, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa da entidade gestora do referido plano de saúde, observados os preceitos da Lei 4.320 /64, ressalvando-se as parcelas já prescritas.

O Município de Senador Canedo poderá deixar de receber a restituição patronal/financiador do Plano de Saúde, referente à contribuição patronal do 13º salário, mediante autorização legislativa, para incorporar ao patrimônio financeiro do IAMESC?

2.3. Prevendo a legislação específica que dispõe sobre o custeio do plano de assistência à saúde do servidor que a base de cálculo da contribuição do Município será a mesma da contribuição do servidor público, a contribuição patronal não deve incidir sobre o décimo terceiro salário, devendo ser realizada a restituição dos valores indevidamente recolhidos, salvo renúncia do Município em favor da pessoa jurídica pública gestora do referido plano, mediante autorização legislativa.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 14 de outubro de 2015.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. JOAQUIM DE CASTRO

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 319/2015 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Presidente do Instituto de Previdência do Servidor Público de Senador Canedo - IAMESC, Sr. Robson Henrique de Oliveira, solicitando posicionamento desta Corte de Contas sobre os seguintes questionamentos:

Em caso afirmativo, de que não se pode, legalmente, cobrar a contribuição do usuário sobre a remuneração do 13º salário, é legitima a restituição do valor descontado do 13º do servidor usuário?

2. Vieram os autos instruídos com o Parecer Jurídico de fl. 3/7.

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 636/2015 - GABVJ (fl. 8), foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. Conforme Despacho nº 60/2015 (fl. 10), a divisão supracitada informou a inexistência de manifestações deste Tribunal sobre a matéria tratada nos autos.

5. Por meio do Despacho nº 647/2015 - GABVJ (fls. 10-V), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA/JURÍDICA DA AUTORIDADE CONSULENTE

6. Cumprindo o disposto no Artigo 31,

§ 1º, da Lei Orgânica do TCMGO a autoridade consulente apresentou às fls. 3/7 parecer jurídico de seu órgão de assistência jurídica, demonstrado o posicionamento da Administração Pública municipal sobre a controvérsia versada nos autos.

7. Em termos sucintos, o ato enunciativo supracitado concluiu pela impossibilidade da incidência, sobre o 13º salário, de contribuição do servidor público municipal destinada ao custeio do plano de assistência à saúde, devendo as eventuais parcelas já recolhidas a este título, serem ressarcidas aos referidos servidores, bem como a correspondente parcela paga pelo Poder Público ("parte patronal").

§ 1º As consultas devem conter indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas com parecendo órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.

8. Ademais, ante a inexistência de previsão orçamentária específica a respeito da devolução dos valores supracitados, concluiu o parecer que referida devolução apenas poderia ocorrer mediante a inclusão de previsão legal nesse sentido no orçamento vigente.

II - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à unidade técnica competente, exarou esta o Certificado nº 2.083/2015 (fls. 20/27), mediante o qual manifestou-se nos termos abaixo transcritos:

II - FUNDAMENTAÇÃO

Da admissibilidade

Conforme previsto no inciso II do artigo 199 do Regimento Interno desta Corte, o consulente é parte legítima para efetuar consultas a esta Corte de Contas, em razão de ocupar de presidente de instituto.

A princípio, a presente consulta fere o disposto no Artigo 32 da LOTCM, abaixo transcrito, da lei retro mencionada, por versar sobre caso concreto, o que provocaria o seu não conhecimento por parte desta Corte de Contas.

Art. 32. O relator ou o Tribunal não conhecerá de consulta que não atenda aos requisitos do Artigo 31 ou verse apenas sobre caso concreto, devendo o processo ser arquivado após comunicação ao consulente.

(grifo nosso)

Isso porque, a resposta à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou do caso concreto conforme artigo 31,

§ 3º da LOTCM, portanto seu objetivo e equacionar questões consideradas em abstrato, que não tratem de casos determinados.

Contudo, no caso em tela, é possível formular a resposta ao questionamento de forma abstrata, eis que é possível que seja analisada a possibilidade em abstrato da legalidade da cobrança de contribuição mensal para custeio do Plano de Saúde Municipal sobre o pagamento do 13º salário dos servidores públicos municipais.

Ultrapassada essa análise preliminar, passa-se à apreciação do

mérito.

Do mérito

A dúvida do consulente é se a cobrança da contribuição mensal para custeio do Plano de Saúde Municipal deva incidir ou não sobre o pagamento do 13º salário dos servidores público municipais.

Cumpre observar que a análise deste Tribunal recairá somente sobre cobrança sob a ótica da Administração Pública, ou seja, se a receita pública é ou não regular, não sendo considerada aqui qualquer tipo de relação individual/consumo.

A princípio, é importante destacar que o Plano de Assistência à Saúde dos Servidores de Senador Canedo, denominado SENAPREV, é uma autarquia.

A Lei Complementar nº 101 /2000, Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF, na alínea b, do inciso I, do

§ 3º do artigo 1º, dispõe que faz parte de seu campo de aplicação às autarquias, conforme sê ver abaixo:

§ 3º Nas referências:

b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes;

Assim, não há dúvidas de que aplicam-se ao SENAPREV as disposições da LRF.

Além disso, cumpre observar o dever do gestor público em comprovar a escorreita aplicação dos recursos públicos, nos termos do parágrafo único do Artigo 70 da Constituição Federal , sê não vejamos:

Art. 70. (...)

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou Jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, (grifou-se)

De igual teor é o Artigo 25,

§ 2º da Constituição Estadual.

No âmbito dos Tribunais de Contas, cabe ao gestor público, comprovar a regularidade dos pagamentos e dispêndios financeiros realizados, conforme já consolidado na doutrina, in verbis:

(...) o ônus da prova em relação à boa e regular aplicação de recursos públicos incumbe a quem os recebe, posto que é inerente à função de administrar coisa alheia o dever de prestar contas;

(JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 3º Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. Pág. 231/232)

Assim, uma possível renúncia de uma receita pública deve atentar para regras constitucionais e legais que a disciplinam, bem como as normas estabelecidas no Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público.

Além disso, a Lei Federal nº 8.429 de 1992, Lei de Improbidade Administrativa, dispõe que configura ato de improbidade administrativa, que causa prejuízo ao erário, agir negligentemente na arrecadação de renda, conforme se vê abaixo:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no Artigo 1º desta lei, e notadamente:

X - Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

No caso do SENAPREV, o legislador ordinário aprovou na Lei Municipal nº 1.747 /13 (f. 12/19) a base de cálculo para cálculo do valor percentual mensalidade do Plano de Saúde.

Aquele diploma legal, assim estabelece:

Art. 27. Será considera como base de cálculo da mensalidade recolhida com base em percentual, o valor correspondente à soma total mensal paga ou creditada pelos cofres públicos ao titular, a qualquer título, observando, quanto ao valor da mensalidade, o limite mínimo estabelecido para o padrão de conforto da acomodação, excluídos somente os valores referentes:

I - Ao adicional de férias;

II - Aos pagamentos ou créditos de natureza indenizatória ou eventual, tais como honorários, diárias e ajuda de custo.

Pela leitura da norma, depreende-se que toda a remuneração do servidor faz parte da base de cálculo da mensalidade, com exceção do adicional de férias e créditos de natureza indenizatória.

A legislação municipal foi taxativa ao prever quais parcelas da remuneração não incidiriam a cobrança para custeio do plano de saúde municipal.

Verifica-se que o 13º salário não foi excluído da base de cálculo. Assim, não há que se falar em ilegalidade da cobrança de contribuição mensal para custeio do plano de saúde municipal sobre o pagamento do 13º salário dos servidores públicos municipais.

Além disso, cumpre observar que a receita pública em questão tem fundamento na legislação municipal, é originada de um contrato celebrado entre a Administração Pública e o servidor, ao qual lhe foi facultado se inscrever ou mesmo solicitar a qualquer tempo sua exclusão do plano de saúde.

Ainda, o Gestor juntou aos autos Parecer Jurídico (f. 03/07) de sua Assessoria Jurídica com entendimento pela ilegalidade da cobrança. Ainda, a Assessoria Jurídica cita, como analogia, julgados em que o TJGO considera ilegal essa mesma cobrança, realizada pelo Plano de Saúde Estadual - IPASGO, sobre os servidores estaduais.

Quanto a ótica do segurado e sua possível relação de consumo para com o plano de saúde a Lei Municipal nº 1.747 /13 é clara ao dispor que é facultativa a inscrição do servidor no Plano de Saúde municipal nos termos dessa lei, sê não vejamos;

Art. 47. A inclusão no Plano SENAPREV Saúde é facultativa, condicionada à prévia inscrição dos usuários Titulares e dependentes autorizados nos termos da lei.

Além disso, essa mesma Lei dispõe que o usuário poderá, a qualquer tempo, solicitar sua exclusão do plano, conforme abaixo:

Art. 50. O usuário poderá, a qualquer tempo, solicitar sua exclusão ou a de seus dependentes do Plano SENAPREV Saúde, mediante protocolo de requerimento subscrito pelo titular...

Ainda, verifica-se (F. 11) que em julgado semelhante o TJ - RS decidiu pela legalidade da cobrança, vejamos:

APELAÇÃO CIVIL PREVIDÊNCIA PÚBLICA. IPASSP - SANTA MARIA. PLANO ASSITENCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO NATALINA. De acordo com a Lei Municipal de Santa Maria nº 4.483/01, que regula forma de financiamento do sistema de saúde dos servidores municipais, a contribuição ao plano de saúde, de adesão facultativa, incide sobre o décimo terceiro salário. De forma que, não há que se falar em ilegalidade de tal cobrança sobre a gratificação natalina, uma vez que o servidor é livre para não aderir ao plano ou dele se desfiliar. (TJRS, Apelação Cível AC 70047730007).

No entanto, verifica-se que em relação a ótica do segurado e sua possível relação de consumo para com o plano de saúde não reside à competência desta Corte insculpida nos artigos 70 e 71 da Constituição Federal de 88, já que se trata de suposto direito individual do usuário.

Isso porque o pagamento de mensalidade do plano de saúde sobre a parcela de décimo terceiro salário do servidor constitui modalidade de direito que, em tese, integra o patrimônio jurídico individual do aposentado.

Segundo a melhor doutrina2, existem quatro tipos de controle externo: controle parlamentar direto, controle exercido pelos tribunais de contas, controle jurisdicional e controle social.

Dentre as funções do controle externo exercido pelos tribunais de contas pode-se destacar3 a função fiscalizadora, opinativa, julgadora, sancionadora, corretiva, consultiva, informativa, ouvidora e normativa (Artigo 71, 74 da CF e LOTCM).

Porém, no caso em comento, verifica-se que a tutela de direitos individuais, integrantes de patrimônio jurídico do servidor público, não constitui função do controle externo exercido pelos tribunais de contas, pois não há violação do interesse público.

Ainda que haja descumprimento de lei ou norma, a tutela de direitos individuais dos servidores públicos se amolda ao controle externo jurisdicional, exercido pelo Poder Judiciário, a quem incumbe à resolução de conflitos interesses, qualificados por uma pretensão resistida (Artigo 5º, XXXV).

Vejamos o que assevera a doutrina sobre o tema:

O controle jurisdicional. Judicial ou Judiciário é realizado exclusivamente por órgão do Poder Judiciário. Visa precipuamente a dizer a quem pertence o direito no caso concreto, podendo solucionar conflitos entre os particulares ou entre estes e o Estado, solucionando, por vezes, conflitos em que figurem em ambos os polos da relação Jurídica o próprio Estado. (AGUIAR. Ubiratan Diniz de. A Administração Pública sob a perspectiva do controle externo. Belo Horizonte: Fórum, 2011. Pág. 151)

Além disso, os servidores municipais não estão dispostos entre os legitimados a efetuar consulta a este Tribunal. Assim, quanto ao usuário e sua possível relação de consumo para com o plano de saúde, por se tratar de direito individual do servidor, sua apreciação é passível apenas pelo Poder Judiciário, desatendido, portanto, o requisito do Artigo 34 da Lei Estadual nº 15.958 /07 (LOTCM).

² AGUIAR, Ubiratan Diniz de. A Administração Pública sob a perspectiva do controle externo, Belo Horizonte: Fórum, 2011. Pág. 132/133. = LIMA. Luiz Henrique. jurisprudência e mais 500 questões. 4 - Ed. Rio de Janeiro; Elsevier, 2011. Pág. 111/115.

Retomando o questionamento do consulente trazido a esta Corte para apreciação, a SAP manifesta entendimento pela legalidade da cobrança, por força da Lei Municipal nº 1.747 /13, a qual dispões que toda a remuneração do servidor faz parte da base de cálculo da mensalidade, com exceção do adicional de férias e créditos de natureza indenizatória.

Restam prejudicadas todas os demais questionamentos (perguntas 2 a 5), por versarem sobre dúvidas referentes a restituições das contribuições caso fosse entendido pela impossibilidade do da incidência de mensalidade do plano de saúde sobre o décimo terceiro salário do servidor regularmente inscrito no plano de saúde municipal.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Efetuado juízo positivo de admissibilidade da consulta, tendo em vista que o consulente é parte legítima para efetuar consulta, conforme previsto no inciso II do artigo 199 do Regimento Interno desta Corte, bem como é possível a analise em abstrato da matéria objeto da presente consulta.

II - Respondido ao consulente que é legal a cobrança de mensalidade do plano de saúde sobre o décimo terceiro salário do servidor regularmente inscrito, nos termos do Artigo 27º, Lei Municipal nº 1.747 /13;

7. Assim, concluiu a unidade técnica, efetuando juízo positivo de admissibilidade da presente consulta, de que é possível a incidência de contribuição do servidor público municipal, destinada ao custeio de plano de assistência à saúde, sobre o décimo terceiro salário, desde que exista previsão legal do ente instituidor do referido plano de assistência nesse sentido.

8. Com relação aos demais questionamentos, entendeu a unidade técnica que restaram prejudicados, tendo em vista que esta manifestou-se sobre a legitimidade da contribuição versada nos autos, não havendo que se falar em restituição.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

9. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 5079/2015 (fls. 28/32), manifestou-se nos termos abaixo transcritos:

Primeiramente, cabe destacar que a presente consultai atende aos requisitos de admissibilidade do Artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007, razão pela qual deve ser respondida.

Quanto ao questionamento formulado, tem-se que seu cerne é a constitucionalidade da cobrança de contribuição dos servidores públicos municipais, usuários do Plano de Saúde, do Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos de Senador Canedo - IAMESC, referente ao 13º salário.

Pesquisa na jurisprudência revela que há duas correntes sobre o tema:

I - A primeira sustenta que a receita pública em questão tem fundamento na legislação municipal, originando-se de um ajuste celebrado entre a Administração Pública e o servidor, ao qual lhe foi facultado se inscrever ou mesmo solicitar a qualquer tempo sua exclusão do plano de saúde, conforme se extrai da Lei Municipal nº 1.747 /13 em apreço:

Art. 47. A inclusão no Plano SENAPREV Saúde é facultativa, condicionada à prévia inscrição dos usuários Titulares e dependentes autorizados nos termos da lei.

Art. 50. O usuário poderá, a qualquer tempo, solicitar sua exclusão ou a de seus dependentes do Plano SENAPREV Saúde, mediante protocolo de requerimento subscrito pelo titular[ ... ]

Assim, com a faculdade de adesão ao SENAPREV, em caso de discordância da política de custeio do plano, cabe ao servidor requerer sua exclusão do sistema. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. IPASSP - SANTA MARIA PLANO ASSISTENCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO NATALINA. De acordo com a Lei Municipal de Santa Maria nº 4.483/01, que regula a forma de financiamento do sistema de saúde dos servidores municipais, a contribuição ao plano de saúde, de adesão facultativa, incide sobre o décimo terceiro salário. De forma que, não há que se falar em ilegalidade de tal cobrança sobre a gratificação natalina, uma vez que o servidor é livre para não aderir ao plano ou dele se desfiliar, não havendo que se falar em repetição de valores. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70047730007, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laís Ethel Corrêa Pias, Julgado em 14/08/2012)

Ademais, a participação no plano de saúde em questão é estipulada em porcentagem sobre os rendimentos do segurado. Logo, o princípio da proporcionalidade tem sido devidamente observado, não configurando nenhuma inconstitucionalidade a incidência da contribuição sobre o 13º salário.

Fato é que o Plano de Saúde calcula seu custeio conforme suas necessidades. Neste sentido, ainda que se excluísse a incidência sobre o décimo terceiro salário, as demais circunstâncias e gastos do plano não se alterariam, mantendo a necessidade do custeio em igual valor.

Assim, caso o custeio do plano deixe de incidir sobre o décimo terceiro, necessário se fará uma contrapartida para manter a arrecadação, o que poderia provocar o aumento da alíquota, que não encontra qualquer vedação legai, desde que siga corretamente os trâmites legislativos.

Destaca-se que tal entendimento foi adotado pela Secretaria de Atos de Pessoal do TCM.

II - A segunda corrente encontra amparo em decisão referente ao Instituto de Assistência dos Servidores do Estado de Goiás - IPASGO, em que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás tem entendido pela inconstitucionalidade de tal cobrança, por ferimento aos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade, ante ao fato de que tal dispositivo permitia a incidência de descontos sobre as parcelas do 13º salário e férias.

Isto porque as contribuições mensais para o plano de saúde visam garantir ao segurado assistência médica pelo período de 12 (doze) meses, um ano portanto. Neste sentido, a incidência de descontos sobre parcelas como 13º salário representam excesso e desproporcionalidade, tendo em vista a impossibilidade de contraprestação de serviço compatível com as treze parcelas anuais pagas:

"APELAÇÃO CÍVEL, AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE. DESCONTOS RELATIVOS AO PLANO DE SAÚDE - IPASGO. 13º SALÁRIO E FÉRIAS INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS, PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CUSTAS PROCESSUAIS. AUTARQUIA. ISENÇÃO.

I - Deve ser mantida a decisão singular que, no exercício e o controle concreto de constitucionalidade, reconheceu a inconstitucionalidade parcial do artigo 18 da Lei 14.081 /02, no que tange à incidência da contribuição ao serviço de saúde do IPASGO sobre décimo terceiro salário e férias.

II - Imprescindível a devolução das quantias pagas indevidamente pela parte requerente, devendo a restituição, ser atualizada monetariamente e acrescida de juros moratórios (omissis)

(DGJ nº 16444-8/195. Rel. Des. Nelma Branco Ferreira Perilo, DJ de 16/04/2008) (grifou-se)

"DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL, AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO, SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO VERIFICAÇÃO. PLANO DE SAÚDE SOBRE 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS. POSTERIOR ALTERAÇÃO DA LEI A INDICAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA REDAÇÃO ANTERIOR. AUTARQUIA VENCIDA, CUSTAS PROCESSUAIS ISENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 20, PARÁGRAFO 4º CPC. 1. Não há que se falar em sentença extra petita quando o juiz de ofício, declara, em controle difuso, a inconstitucionalidade de norma pertinente ao caso, seja por ser seu dever o controle de constitucionalidade de leis, seja pelo fato de não haver decisão estranha à lide,

considerando que tal declaração não integra a decisão, mas somente as razões de decidir. 2 - Flagrantemente desproporcional e desarrazoado é o desconto, para custeio do Piano de Saúde IPASGO efetuado sobre 13º salário e adicional de férias do servidor segurado, porquanto acarreta profunda disparidade entre a prestação do serviço de saúde e a contraprestação do segurado. A posterior alteração do artigo que

regulamenta tal cobrança, revela, ainda que implicitamente, a inconstitucionalidade da redação anterior, na medida que atesta a vontade do legislador de adequar a norma aos preceitos constitucionais, (omissis)"

(DGJ nº 14044-4/195, Rei. Des. Felipe Batista Cordeiro. DJ de 25/04/2008) (grifou-se)

Tal entendimento foi sustentado pela Assessoria Jurídica do Município, por meio do parecer acostado às fls. 03/07 dos presentes autos.

Embora reconheça que a tese sustentada pela unidade técnica do TCM tenha se baseado em válidos fundamentos, nosso entendimento é no sentido de que a resposta da Corte deve seguir o entendimento do Tribunal de Justiça de Goiás, uma vez que, apesar da independência das instâncias, é sempre salutar, na medida do possível, harmonizar a aplicação do direito no

Estado.

Quanto aos demais questionamentos, a proposta contida no Parecer Jurídico acostado às fls. 03/07 reflete nossa posição. (CONS)

10. Dessa forma, concluiu o órgão ministerial, em divergência com a unidade técnica, invocando para tanto jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás sobre o tema - TJGO, pela impossibilidade de incidência de contribuição do servidor público municipal, destinado ao custeio de plano de assistência à saúde do servidor, sobre o décimo terceiro salário, tendo em vista que o serviço é disponibilizado ao usuário por um período de 12 meses (um ano), não existindo razoabilidade na incidência de uma décima terceira parcela.

11. Com relação aos demais questionamentos, limitou-se a informar que coaduna com o entendimento exposto pelo Parecer Jurídico de fis. 3/7.

12. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

I - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

13. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que: a) o consulente possui legitimidade ativa; b) contém a indicação precisa do seu

objeto; c) foi instruída com o parecer jurídico do órgão de assessoria técnica da autoridade consulente; e d) está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

14. No tocante à competência deste Tribunal sobre a matéria, cabe pontuar que, muito embora a relação entre o servidor público-usuário do serviço de saúde e a Administração Pública municipal não se caracterize como uma típica relação de natureza jurídica pública, tendo em vista aspectos específicos que caracterizam referida relação, como a facultatividade do servidor público em aderir ao plano de assistência à saúde e, consequentemente, a facultatividade no pagamento das contribuições dos servidores destinados ao referido plano, constata-se a presença de recursos públicos utilizados na manutenção do plano de assistência à saúde do servidor pública municipal, o que atrai a competência desta Corte de Contas.

15. Portanto, em que pese a relação entre o servidor público-usuário do plano e a entidade pública que preste os benefícios, no tocante aos direitos e deveres de ambos, seja marcada por uma relação que sofre o influxo de normas privadas (como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor), da ótica do custeio do plano de assistência á saúde do servidor público municipal existe o dispêndio de recursos públicos, o que torna este Tribunal competente para a análise da matéria, nos termos do Artigo 71, II e IX c/c Artigo 75, caput, ambos da CF/88.

16. Ademais, constata-se que a matéria consultada nos autos não possui nítido caráter de caso concreto, possuindo o devido grau de abstração, não incorrendo, portanto, na vedação do Artigo 200, segunda parte, do Regimento Interno desta Corte de Contas.

17. Diante do exposto, esta relatoria manifesta-se pelo conhecimento da presente consulta, passando á análise meritória do feito.

II - DO MÉRITO

18. Com relação ao primeiro e principal questionamento do consulente - saber se é legítima a incidência de contribuição do servidor, sobre o décimo terceiro salário, destinado ao custeio de plano de assistência à saúde do servidor público municipal, tem-se que assiste razão ao Ministério Público de Contas, no sentido da impossibilidade de tal incidência.

19. Pontue-se que, em caso similar, o TJGO manifestou-se, reiteradas vezes, pela inconstitucionalidade, de forma incidental, do Artigo 18 da Lei Estadual nº 14.081 /02, dispositivo este que previa expressamente a incidência de referida contribuição sobre o décimo terceiro salário dos servidores públicos estaduais destinada a custear os serviços de saúde prestados pelo IPASGO.

20. Abaixo, colaciona-se ementas que demonstram a jurisprudência pacífica do Tribunal de Justiça goiano sobre a matéria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. IPASGO SAÚDE. CONTRIBUIÇÃO 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. DEVER DE RESSARCIR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. LEI Nº 9.494 /09. 1 - É direito do segurado a restituição de valores indevidamente descontados do décimo terceiro salário e do adicional de férias a título de custeio do serviço de saúde do IPASGO, tendo em vista que a Lei nº 14.081 /02. que autorizava referidos descontos, foi revogada pela Lei 15.981 /07, bem como foi declarada inconstitucional por este Tribunal (Arguição de Inconstitucionalidade de Lei nº 375-0/199). por afronta ao princípio da proporcionalidade, considerada a discrepância entre a prestação do serviço de saúde e a contraprestação do segurado. Precedentes TJGO. 2 ... 3 - ...APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL 264605-70.2009.8.09.0117, Rel. DR(A). DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, 5A CÂMARA CÍVEL, julgado em 17/05/2012, DJe 1095 de 04/07/2012). (grifos nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. CONTRIBUIÇÃO AO IPASGO SAÚDE. INCIDÊNCIA SOBRE O 13º SALÁRIO E FÉRIAS DO SEGURADO. INADMISSIBILIDADE. MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORGIONALIDADE. 1. A contraprestacão a ser cobrada do segurado

do IPASGO para custeio da prestação do serviço de saúde deve incidir tão somente sobre 12 (doze) parcelas, posto que desproporcional o pagamento incidente sobre o 13º salário e sobre as férias do segurado. 5

Gabinete do Desembargador Francisco Vildon J. Valente 479099-57 - AC - (25 - K) 2. A Corte Especial deste Tribunal de Justiça, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do Artigo 18, da Lei 14.081 /2002, que permitia a cobrança de mais parcelas. 3. Impõe-se assim, a restituição dos valores descontados a título de IPASGO SAÚDE das parcelas remuneratórias do segurado, referente ao 13º salário e férias, devidamente corrigidos pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança a partir do respectivo desconto, ex vi do Artigo 1º-F da Lei nº 9.494 /97. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL 14616148.2010.8.09.0051, Rel. DR(A). WILSON SAFATLE FAIAD, 6A CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/03/2012, DJe 1037 de 03/04/2012). (grifos nosso)

21. Dessa forma, ante a existência de inúmeros casos julgados em igual sentido, a Corte Especial do TJGO, em sede de controle abstrato, por meio da Arguição de Inconstitucionalidade nº 375-0/199, declarou a inconstitucionalidade do Artigo 18 da Lei Estadual nº 14.081 /02.

22. Pontue-se que, embora o caso concreto apresentado pelo consulente não tenha sido apreciado pelo Tribunal de Justiça Goiano, não restam dúvidas de que caso assim o fosse, ante a jurisprudência pacífica desta Corte de Justiça Goiana, restaria reconhecida a inconstitucionalidade da incidência de contribuição dos servidores públicos de Senador Canedo, sobre o décimo terceiro salário, para custeio do Plano de Assistência à Saúde gerido pelo SENAPREV, uma vez que, onde há a mesma razão, deve existir o mesmo direito.

23. Por oportuno, cabe transcrever aqui lições sobre a transcendência dos motivos determinantes, por meio da qual defende-se que não apenas a parte dispositiva da decisão proferida em sede de controle abstrato vincula os demais órgãos da Administração Pública e o Poder Judiciário, mas igualmente os fundamentos expostos em referida decisão também possuiriam tal efeito vinculante:

Nesses termos, resta evidente que o efeito vinculante da decisão não está restrito à parte dispositiva, mas abrange também os próprios fundamentos determinantes.

Como se vê, com o efeito vinculante pretendeu-se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é. que determinado tipo de situação, conduta ou regulação - não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional - é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.

24. Pondere-se que, embora a teoria da transcendência dos motivos determinantes não seja aceita de forma pacífica pela jurisprudência do STF, cabe no presente caso adotar tal teoria no sentido de se evitar decisões contraditórias em âmbito estadual.

25. Nesse sentido, já tendo o TJGO se manifestado pela inconstitucionalidade da incidência aqui tratada ("motivo determinante" que levou à declaração de inconstitucionalidade do Artigo 18 da Lei Estadual 14.081 /02), inclusive em sede de controle abstrato, torna-se recomendável a este Tribunal de Contas que se alinhe à jurisprudência daquela Corte de Justiça, evitando assim interpretações distintas para situações análogas.

26. Não obstante, cabe pontuar que, no entendimento desta relatoria, mostra-se acertada a jurisprudência supracitada, tendo em vista que, uma vez que o servidor público municipal pode usufruir do serviço apenas por 12 meses (um ano), torna-se desproporcional e incongruente o pagamento de 13 parcelas anuais destinadas a custear referido serviço de saúde.

27. Com relação aos argumentos expostos pela unidade técnica em sentido contrário, cabe tecer breves comentários.

28. A Secretaria de Atos de Pessoal deste Tribunal manifestou-se pela legalidade da incidência, sobre o décimo terceiro salário, de contribuição para o

4. MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 5. ed, p. 1463 custeio do plano de assistência à saúde do servidor público, tendo em vista que a Lei Municipal nº 1.747 /13, em seu Artigo 27, abaixo transcrito, prevê referida incidência:

Art. 27. Será considerada como base de cálculo da mensalidade recolhida com base em percentual, o valor correspondente à soma total mensal paga ou creditada pelos cofres públicos ao titular, a qualquer título, observando, quanto ao valor da mensalidade, o limite mínimo estabelecido para o padrão de conforto da acomodação, excluídos somente os valores referentes:

I - Ao adicional de férias;

II - Aos pagamentos ou créditos de natureza indenizatória ou eventual, tais como honorários, diárias e ajuda de custo.

29. É possível perceber, da análise realizada pela unidade técnica supracitada, que está se ateve principalmente à previsão normativa da lei de Senador Canedo, que exclui da base de cálculo da contribuição do servidor público destinada ao custeio do plano de saúde apenas verbas indenizatórias, a exemplo do adicional de férias, não excluído, a princípio, o décimo terceiro salário.

30. Ademais, pontua ainda a unidade técnica que, tratando-se de faculdade do servidor optar ou não pela sua inclusão no plano de assistência à saúde, caberia a este optar se deseja ou não se submeter à referida contribuição que, conforme os contornos legais estabelecidos pela Lei Municipal nº 1.747 /13, incide sobre o décimo terceiro salário.

31. Ocorre que, além de não ser recomendável que, em consultas, esta Corte de Contas se atenha estritamente ao caso concreto apresentado pelo consulente em sua legislação local, tem-se que a questão da incidência ou não de contribuição para custeio de plano de saúde municipal sobre o décimo terceiro salário ultrapassa um mero exame de legalidade, uma vez que afronta princípios constitucionais, mais especificamente os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

32. Ademais, importante pontuar que o Artigo 27 da Lei municipal nº 1.747 /13 não prevê expressamente a incidência da contribuição sobre o décimo terceiro salário pago ao servidor público municipal.

33. Dessa forma, cabe realizar aqui uma interpretação da norma supracitada que melhor se adeqúe aos preceitos constitucionais, efetivando a técnica de interpretação conforme a constituição, devendo ser adotada a interpretação que exclua da incidência da contribuição do servidor público ao plano de assistência à saúde o décimo terceiro salário.

34. Do exposto, esta relatoria manifesta-se no sentido de que seja respondido ao consulente que a contribuição paga pelo servidor público municipal a plano de assistência à saúde gerido pelo Município não deve incidir sobre o décimo terceiro salário, uma vez que, sendo o serviço prestado pelo prazo de 12 meses (um ano), configura-se desproporcional e desarrazoado o pagamento de treze parcelas anuais destinadas a custear tal serviço.

35. Com relação aos demais questionamentos, cabe pontuar que a unidade técnica e o Ministério Público de Contas eximiram-se de adentrar ao mérito da controvérsia.

36. Não obstante, visando cumprir adequadamente a função que incumbe a esta Corte de Contas, esta relatoria passa a se manifestar sobre tais argumentos, no intuito de oferecer adequada resposta ao consulente sobre as dúvidas formuladas.

37. Com relação ao segundo questionamento, o consulente indaga se, em caso de não ser possível a incidência de cobrança da contribuição ora discutida sobre o décimo terceiro salário, seria legítima a devolução dos valores descontados indevidamente.

38. Ora, resta evidente que, tendo sido realizada cobrança indevida, torna - se natural que os valores recolhidos indevidamente sejam restituídos aos servidores públicos, sob pena de enriquecimento sem causa da entidade gestora do Plano de Saúde.

39. Por oportuno, calha transcrever aqui dispositivo da própria Lei Municipal nº 1.747 /13 que dispõe exatamente nesse sentido:

Art. 29. Não há restituição de valores a título de mensalidades, excetuadas a hipótese de recolhimento indevido, caso em que o montante será restituído devidamente atualizado conforme índice fixado em regulamento. (grifos nosso)

40. Não obstante, deve a entidade se atentar para os seguintes aspectos;

a. A necessidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos não inclui as parcelas já atingidas pela prescrição;

b. A restituição dos valores deve observar os preceitos da Lei nº 4.320 /64, que estabelece normas gerais de direito financeiro aos entes públicos, devendo contar, entre outras exigências, com prévia dotação orçamentária específica, mediante previsão na respectiva lei orçamentária ou abertura de crédito especial para tal fim.

c. Os valores deverão ser restituídos com os devidos acréscimos legais, como correção monetária e juros, sob pena, igualmente, de enriquecimento sem causa.

41. Nesse ponto, tem-se que, com os argumentos acima expostos, esta relatoria responde adequadamente ao quinto questionamento do consulente, mediante o qual este indaga como deverá proceder para realizar a devolução dos valores indevidamente cobrados.

42. Pontue-se apenas que não cabe a esta Corte de Contas pormenorizar as providências a serem adotados pelo jurisdicionado na devolução de valores recolhidos indevidamente posto que, assim agindo, estaria se afastando de suas funções constitucionais para realizar serviço de assessoramento direto aos respectivos jurisdicionados.

43. Com relação ao terceiro e quarto questionamento, o consulente realiza as seguintes indagações;

A restituição ao servidor sobre a sua remuneração do 13º salário, implica também, automaticamente, na restituição da parte patronal/contribuição paga sobre o 13º respectivo pelo MUNICÍPIO DE SENADOR CANEDO, portanto, ao respectivo Ente patrocinador do Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Municipais de Senador Canedo - IAMESC? o Município de Senador Canedo poderá deixar de receber a restituição patronal/financiador do Plano de Saúde, referente à contribuição patronal do 13º salário, mediante autorização legislativa, para incorporar ao patrimônio do IAMESC?

44. Inicialmente, com relação a tais questionamentos, pondere-se que demandam eles a análise da legislação específica de cada plano de saúde gerido pelos jurisdicionados deste Tribunal.

45. Exemplificado o acima disposto, pontue-se que a restituição apenas será automática se, na lei que dispuser sobre o custeio do plano de assistência à saúde dos servidores públicos geridos pelo Município a contribuição paga pelo servidor público estiver vinculada ao aporte ("contribuição patronal") realizado pelo ente político. Em tal caso, tem-se que, sendo indevido o pagamento de determinada contribuição por parte do servidor público, automaticamente o pagamento realizado pelo Município ("contribuição patronal"), correspondente a tal parcela, também será indevido.

46. Ocorre que, não existindo preceito constitucional que disponha sobre a matéria, no caso concreto tem-se que a contribuição do Município pode estar totalmente dissociada da contribuição cobrada do servidor público-usuário do plano de saúde.

47. Não obstante, presume-se pelo questionamento terceiro realizado pelo consulente que o Município de Senador Canedo se enquadra na primeira situação descrita, ou seja, a contribuição do Município estaria vinculada à contribuição do servidor público. A leitura do Artigo 31, parágrafo único, da Lei Municipal nº 1.747 /13 confirma tal presunção:

Art. 31. Para o optante do padrão de conforto Básico o pagamento mensal será correspondente ao desconto de 6% (seis por cento) aplicados sobre a base de cálculo estabelecida no Artigo 27.

Parágrafo único. Fica estabelecida a contribuição patronal de 6% (seis por cento) aplicados sobre a base de cálculo estabelecida no Artigo 27 como contrapartida à contribuição do servidor para custeio do SENAPREV Saúde.

48. Ora, se conforme pontuado no item 33 da presente proposta deve-se adotar a interpretação que exclua da base de cálculo prevista no Artigo 27 o décimo terceiro salário, automaticamente a contribuição do Município, que incide sobre essa mesma base de cálculo, não deve incidir sobre o décimo terceiro salário, tornando - se indevido os recolhimentos efetuados a esse título.

49. Nesse sentido, tem-se que, da mesma forma que respondido ao consulente no item 38, o recolhimento de valores indevidamente impõe a sua restituição, sob pena de enriquecimento sem causa.

50. Por fim, com relação ao quarto questionamento, tem-se que sua resposta demanda, de maneira similar a acima apontada, a análise da legislação que dispõe sobre o custeio do plano de assistência à saúde do servidor público municipal.

51. Isso porque, tendo referida legislação previsto outras formas de custeio que não as contribuições patronais e do servidor público, nada impede que o Município renuncie, mediante autorização legislativa, aos valores indevidamente arrecadados pela entidade gestora do plano de assistência à saúde do servidor público, como forma adicional de contribuição para referido plano.

52. Por oportuno, transcreve-se o Artigo 52 da Lei Municipal nº 1.747 /13, que dispõe sobre o custeio do SENAPREV:

Art. 52. As fontes de custeio para a realização dos serviços que integram o Plano assistencial gerido pelo SENAPREV Saúde são proporcionadas pelo pagamento das mensalidades, contribuição patronal e das coparticipações dos usuários titulares e dependentes, bem como as quantias oriundas de programas ou serviços especiais instituídos no âmbito da Agência, além dos seguintes recursos:

I - Contribuições suplementares, complementares ou extraordinárias autorizadas em lei:

(...)

IV - Doações, legados, subvenções e outras rendas eventuais, (grifos nosso)

53. Dessa forma, guardado o devido grau de abstração, é possível responder ao consulente, quanto ao terceiro e quarto questionamento, que, prevendo a legislação específica que dispõe sobre o custeio do plano de assistência à saúde do servidor que a base de calculo da contribuição do Município será a mesma da contribuição do servidor público, a contribuição patronal não deve incidir sobre o décimo terceiro salário, devendo ser realizada a restituição dos valores indevidamente recolhidos, salvo renúncia do Município em favor da pessoa jurídica pública gestora do referido plano, mediante autorização legislativa.

54. Diante de todo o exposto, amparado na fundamentação supra, e corroborando parcialmente com as manifestações da Secretaria de Controle Externo e do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, Artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.

55. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 24 de setembro de 2015.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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