Texto vigenteTCMGO · GO

Acórdão Consulta nº 14/2012

EMENTA. CONSULTA. CASO CONCRETO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. INTERESSE SOCIAL. LICÉNÇAS-PRÉMIO NÃO GOZADAS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. REQUERIMENTO. DETERMINAÇÕES.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 14, DE 16 DE MAIO DE 2012.

CONSULTA. CASO CONCRETO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. INTERESSE SOCIAL. LICÉNÇAS-PRÉMIO NÃO GOZADAS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. REQUERIMENTO. DETERMINAÇÕES.

1 A pertinência temática autoriza, in casu, avaliar a conveniência e oportunidade para exercer o juízo de admissibilidade positivo em consulta submetida a esta Corte de Contas.

2. O servidor que possua direito a licenças-prêmio não gozadas enquanto ocupante de cargo efetivo, tem direito à sua conversão em pecúnia, ressalvando-se a hipótese de prescrição.

3. É de se recomendar que se definam hipóteses claras de convolação de licença-prêmio em pecúnia, incluindo - se a transferência do servidor da atividade à inatividade, dado o interesse social que não autoriza o enriquecimento sem causa do Município.

4. Determinações.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, do Processo nº 00391/12, a propósito de Consulta formulada pelo senhor Amilton Batista de Faria, do Município de Anápolis, os Conselheiros do TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, reunidos em Sessão Técnico-Administrativa; no cumprimento de suas atribuições constitucionais, legais e regimentais; em divergência com a manifestação do Ministério Público de Contas e da Secretaria de Atos de Pessoal; na forma da Proposta de Decisão nº 0231/2012-GABICJ. de lavra do Conselheiro Substituto Relator Irany Júnior; tendo em vista, ainda, o disposto nos artigos 199 e 200, do Regimento Interno deste Tribunal, ACORDAM:

I - CONHECER da presente Consulta, pois apesar de não preenchidos todos os pressupostos legais, previstos no Artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e Artigo 199 do Regimento Interno do TCM/GO, o tema é de extrema pertinência e interesse social;

II - RESPONDER ao Consulente, em decorrência do enfrentamento do mérito, que o ex-servidor aposentado compulsoriamente tem direito ao recebimento da licença-prêmio não gozada, em pecúnia, mesmo não havendo pleiteado seu direito enquanto era servidor efetivo, ressalvada a hipótese de prescrição quinquenal, estabelecida no Artigo 1º do Decreto nº 20.910¹.

III - RECOMENDAR que seja disciplinada no âmbito da legislação municipal a hipótese do recebimento da licença-prêmio dos servidores, notadamente em se tratando de inatividade;

IV - DETERMINAR o encaminhamento do Acórdão, Relatório e Proposta de Decisão que o fundamenta, ao Consulente, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno;

V - DETERMINAR a publicação do Acórdão, nos termos do artigo 101 da Lei nº 15.958 /2007, para que surta os efeitos legais necessários;

VI - DETERMINAR que, depois de cumpridas as demais formalidades de praxe, sejam os presentes autos arquivados.

1. Artigo 1º do Decreto nº 20.910 de 6 de janeiro de 1932: As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual municipal, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (Grifo nosso).

VII - ENCAMINHAR o feito à Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia. 16 de maio de 2012.

Presidente Conselheira MARIA TEREZA F. GARRIDO

PAULO MIRANDA ORTEGAL

Conselheiro

JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Conselheiro

Votantes;

SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Conselheiro

VIRMONDES CRUVINEL

Conselheiro

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

Não Votante

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto (Relator)

Fui presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 0231/2012-GABICJ

EMENTA. CONSULTA. CASO CONCRETO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. INTERESSE SOCIAL. LICÊNÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. REQUERIMENTO. DETERMINAÇÕES,

1. A pertinência temática autoriza, in casu, avaliar a conveniência e oportunidade para exercer o juízo de admissibilidade positivo em consulta submetida a esta Corte de Contas.

2. O servidor que possua direito a licenças-prêmio não gozadas enquanto ocupante de cargo efetivo, tem direito à sua conversão em pecúnia, ressalvando-se a hipótese de prescrição.

4. Determinações.

I - RELATÓRIO

1. Trata-se de consulta formulada pelo Excelentíssimo Senhor Amilton Batista de Faria, Presidente da Câmara Municipal de Anápolis, visando obter a manifestação desta Corte de Contas Municipais sobre a possibilidade legal da conversão em pecúnia de licenças-prêmio não gozadas pelo servidor aposentado compulsoriamente.

2. Autuado nesta Corte de Contas em 10/01/2012, o feito foi encaminhando para este Gabinete, que decidiu pelo conhecimento da consulta, encaminhando-a à Divisão de Documentação e Biblioteca, via Despacho 004/2012 (fl. 16), visando a manifestação sobre existência de decisões acerca da matéria, juntando as respectivas Resoluções em Consulta, conforme disposto no Artigo 134 do Regimento Interno deste Tribunal.

3. Em resposta, aquela Divisão informou que há registro de Resoluções e juntou aos autos a cópia do AC-CON nº 023 /2011 deste Tribunal (fls.) 12-15).

4. Encaminhado o feito à Secretaria de Atos de Pessoal, esta por meio do Certificado nº 474/2012 (fl. 17), manifestou-se pelo não conhecimento da consulta, por: (i) se tratar de caso concreto e (ii) já haver julgamento desta matéria por este Tribunal (AC-CON nº 0023 /2011).

5. Os autos foram remetidos para o Ministério Público de Contas que, por intermédio do Parecer nº 1106/2012 (fls.) 19 a 21), ponderou que a consulta versa sobre caso concreto, fato este que impossibilitaria o seu conhecimento, e apontou a AC-CON nº 0023 /2011 como solução para o questionamento.

6. É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Dos requisitos de admissibilidade

7. O artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007² normatiza os requisitos para a formulação de consultas a este Tribunal de Contas, legitimando para tanto as seguintes autoridades;

Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:

I - Governador do Estado, Presidente da Assembleia Legislativa, Presidente de Tribunal, Prefeito ou Presidente da Câmara Municipal;

II - Chefe do Ministério Público Estadual;

III - Presidente de Comissão da Assembleia Legislativa ou da Câmara Municipal;

2. Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás;

IV - Secretário de Estado ou autoridades do Poder Executivo Estadual de nível hierárquico equivalente;

§ 1º As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.

§ 2º Cumulativamente com os requisitos do

§ 1º deste artigo, as autoridades referidas nos incisos III e IV deverão demonstrar a pertinência temática da consulta ás respectivas áreas de atribuição das instituições que representam.

§ 3º A resposta à consulta a que se refere este artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

8. Apesar de a consulta versar sobre caso concreto, entendemos que prescindir de um formalismo exacerbado seria a melhor opção, pois o tema é de extrema pertinência e interesse social.

Da lacuna legislativa sobre o tema

9. Podemos perceber que no arcabouço de pré-julgados deste Tribunal³, nas legislações municipa14, estadual5 e até mesmo na federal6 há uma lacuna legislativa, que pode ser suprida por (I) analogia e pela (II) orientação jurisprudencial majoritária7, que se baseia na principiologia da Administração Pública moderna.

3. Há uma Resolução em Consulta que trata do tema, a AC-CON 0023/11, mas esta não possui as mesmas peculiaridades do caso em tela. Esta questão será aprofundada no item I - 38 desta Proposta de Decisão.

4. Artigo 135. Lei nº 2.073 /1992, Anápolis (Regime Jurídico Único):

Ao servidor, após cada decênio de efetivo exercício, será concedida, se o requerer, licença-prêmio de seis meses, com todos os vencimentos, remuneração e vantagens do cargo, e a cada 5 (cinco) anos será concedida, se o requerer, licença prêmio de 3 (três) meses. Por questão de coerência deve ser entendido que a licença quinquenal não se acumula com a decenal, isto é, se o servidor gozar 3 meses com 5 anos, terá direito, ao completar 10 anos, a mais 3 meses e não 6.

§ 1º A licença prêmio poderá, a livre escolha do servidor, ser gozada de uma só vez ou em dois períodos iguais;

§ 2º O servidor poderá converter 1/3 (um terço) da licença prêmio em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe for devida no decorrer da licença, pago antecipadamente.

§ 3º Na mesma repartição não poderá gozar licença prêmio, simultaneamente, servidores em número superior a 1/6 (um sexto) da pessoa em exercício, salvo, a critério do chefe, se não houver prejuízo da administração.

Disponível em: http://www.anapolis.go.gov.br/leis/leis.pdf/207321121992.pdf. Acesso em: 03 mai. 2012.

5. SEÇÃO VIII da Lei de nº 10.460/1998 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Goiás e de suas Autarquias):

Da Licença-Prêmio:

Art. 243. A cada quinquênio de efetivo exercício prestado ao Estado, na condição de titular de cargo de provimento efetivo, o funcionário terá direito a licença-prêmio de 3 (três) meses, a ser usufruída ininterruptamente, com todos os direitos e vantagens do cargo.

Parágrafo único. O funcionário ao entrar em gozo de licença-prêmio perceberá, durante este período, o vencimento do cargo de provimento efetivo acrescido das vantagens pecuniárias a que fizer jus, previstas nas alíneas "a", "b" *, "e", "m" e "n" do inciso III do Artigo 139 deste Estatuto.

Art. 244. Em caso de acumulação de cargos, a licença-prêmio será concedida em relação a cada um deles simultânea ou separadamente.

Parágrafo único. Será independente o cômputo do quinquênio em relação a cada um dos cargos.

(...)

Art. 248. Para efeito de aposentadoria será contado em dobro o tempo de licença-prêmio que o funcionário não houver gozado.

Disponível em: http://www.gabinetecivil.goias.gov.br/pagina_leis.php?id=4221. Acesso em: 03 mai. 2012.

6. Artigo 87 da Lei nº 8.112 /1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais: Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.

Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis Disponível em: http://wwvw.planalto.gov.br/ccivi_03/leis/L8112cons.htm, Acesso em: 03 mai. 2012.

§ 2º Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.

Dispositivo mantido pelo Congresso Nacional, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm#mantida. Acesso em: 03 mai. 2012, (Grifo nosso).

7. A respeito da integração de lacuna legislativa por meio da jurisprudência podemos convergir com Lucas Rocha Furtado:

10. Segundo o Juiz do Trabalho Édison Vaccari:

Ocorre que o legislador, por mais atuante que seja, não consegue traduzir em comandos normativos toda a constante mutação da sociedade, que a cada momento cria novos fatos, o que acaba gerando reflexos na Administração Pública.

Tal, assim, acarreta em lacunas na lei. Ora se exige a integração da norma jurídica e ora sua interpretação, amparado pela hermenêutica8.

11. É notório que o princípio da legalidade é a pedra angular do Direito Administrativo. O princípio da legalidade fundamenta e legitima o Estado de Direito e impõe freios para a atuação do Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua o referido princípio de forma lapidar:

É o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.9

12. Porém, obedecer este princípio não significa aplicar a lei cegamente, sem senso crítico e fugindo da sua teleologia, que é a satisfação das necessidades da sociedade. Conforme brilhantemente preconiza Luciana Varassin:

(...) Atualmente a Legalidade não é somente a aplicação das leis de forma dissociada da realidade social, mas sim uma tarefa onde o administrador público deve guiar-se por valores que estão inseridos em princípios jurídicos e extrajurídicos, porque a sociedade está a exigir ações que sejam materialmente justas não somente formalmente justas.

Da possibilidade de integração por meio da Analogia

13. Percebemos, ao analisar a legislação sobre o tema, que há um dispositivo na Lei 8.112/90 10. análogo ao caso em questão. O Artigo 87 dessa lei dispõe que:

Art. 87. Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo

Muito se discute na doutrina acerca de a jurisprudência ser fonte de Direito. No exercício da atividade jurisdicional, os juízes e os tribunais administrativos são obrigados a criar normas para os casos concretos levados à sua apreciação. Neste processo, surgem normas específicas que definem a solução a ser adotada em futuros casos, Neste sentido, as orientações emanadas destas decisões constituem Importante parâmetro para os aplicadores do Direito. ROCHA, Lucas Furtado. Curso de Direito Administrativo, Beto Horizonte: Fórum, 2007.

8. VACCARI, Édison. A INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA E A HERMENÊUTICA EM FACE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA. Disponível em: http://www.amatra18.org.br/site/ProducaoCientifica.do?acao=carregar&vo.codiqo=124. Acesso em: 03 mai. 2012.

9. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Malheiros, 1995.

10. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cclvil_03/leis/L8112cons.titm. Acesso em: 03 mai. 2012.

efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.

Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.

§ 2º Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão¹¹.

14. Percebemos que esta Lei resguardou o direito do pensionista a receber a licença-prêmio convertida em pecúnia, ainda que não requerida pelo servidor enquanto vivia e o vínculo efetivo não se desfizera.

15. Podemos inferir que é possível, para o servidor que não requereu suas licenças-prêmios enquanto era ativo, recebê-las convertidas em pecúnia, ressalvada a hipótese de prescrição quinquenal estabelecida no Artigo 1º do Decreto 20.910 /1932¹².

16. A analogia pode ser utilizada para a integração das lacunas legais, como atesta Helly Lopes Meirelíes: "A analogia admissível no campo do Direito Público é a que permite aplicar o texto da norma administrativa à espécie não prevista, mas compreendida no seu espírito

17. Estar compreendida no espírito significa, consoante os ensinamentos de Clóvis Beviláqua, fundar-se na identidade da razão ou na semelhança dos motivos da Lei.

18. Com efeito, óbices não existem à legítima invocação da analogia no campo do direito administrativo, desde que se façam presentes os pressupostos a seguir, extraídos dos inigualáveis ensinamentos de Carlos Maximiliano 14:

a) uma hipótese não prevista, senão se trataria apenas de interpretação extensiva;

b) a relação contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade;

c) este elemento não pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto é. o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades aparentes, semelhança formal; exige-se a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no

11. Dispositivo mantido pelo Congresso Nacional, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm#mantida. Acesso em: 03 mai. 2012. (Grifo nosso).

12. Artigo 1º do Decreto nº 20,910 de 6 de janeiro de 1932:

As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem (Grifo nosso).

13. MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 20, ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 40.

14. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 212.

Fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princípio básico e de ser uma só a ideia geradora tanto da regra existente como da que se busca.

19. Além da doutrina, podemos considerar que a própria lei permite o uso da analogia no direito administrativo. A antiga Lei de Introdução ao Código Civil, que a partir da vigência da Lei nº 12.376, de 2010, foi finalmente considerada em seu caráter formal a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, dispõe no Artigo 4º sobre o uso da analogia: "Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito 15". Outro não é o caso.

Da possibilidade de integração por meio da Principiologia

20. O mundo social é muito dinâmico e no dia a dia da Administração Pública nos deparamos com casos como este, em que não há disposição legal expressa, porém a solução está ínsita nos alicerces do ordenamento jurídico, que emergem do sistema legal hodierno.

Deveras, princípios gerais de Direito são vetores normativos subjacentes ao sistema jurídico-positivo, não porém como um dado externo, mas como uma inerência da construção em que se corporifica o ordenamento. É que os diversos institutos nele compreendidos - quando menos considerado sem sua complexidade íntegra - revelam, nas respectivas composturas, a absorção dos valores substanciados nos sobreditos princípios, Mello (2007, p. 118)16.

21. Os princípios são preceitos éticos, eivados de representações culturais e sociais, trazendo á tona a subjetividade psicossocial de um Estado como um todo, ou em um mundo globalizado como o pós-moderno, é possível dizer que os princípios trazem as bases da sistemática de um conglomerado de nações que compartilham sistemas análogos, ou iguais, no caso dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

22. Por terem esta eminente característica de instrumento normativo, aos princípios é conferida natureza de norma jurídica, ou seja, eles são dotados de cogência e, por que não dizer, imperatividade. Conforme brilhantemente preceitua Maria Helena Diniz (2006, p. 81):

15. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm. Acesso em: 03 mai. 2012. (Grifo nosso).

16. MELLO, Celso Antonio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, 23º Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

Os princípios gerais de direito, entendemos, não são preceitos de ordem ética, política, sociológica ou técnica, mas elementos componentes do direito. São normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não positivadas17 (Grifo nosso).

23. Celso Antônio Bandeira de Mello complementa o que foi explanado acima e fala da função primordial dos princípios, alertando para o perigo da transgressão de um princípio:

Princípio, já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiros alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra18.

24. Já é pacífico na doutrina pós-moderna o uso dos princípios na integração de lacuna legislativa. Para concluir este tema usaremos dos argumentos brilhantes do mestre, Marçal Justen Filho:

Uma das maiores preocupações da doutrina dos últimos anos envolveu a natureza e a relevância dos princípios jurídicos. Tornou - se inquestionável sua natureza normativa, e os princípios deixaram de ser considerados como propostas irrelevantes, destituídas de cunho vinculante. Os princípios obrigam, talvez em termos mais intensos do que as regras. Já se disse que infringir um princípio é mais grave do que descumprir uma regra. Isso deriva de que o princípio é uma síntese axiológica; os valores fundamentais são consagrados por meio de princípios, que refletem decisões fundamentais da nação. A regra traduz uma solução concreta e definida, refletindo escolhas instrumentais. Já o princípio indica uma escolha axiológica, que pode concretizar-se em diversas alternativas corretas.

De modo geral, a regra torna válida uma solução determinada, enquanto o princípio impõe a invalidade de soluções indeterminadas. Todas as escolhas compatíveis com certo princípio podem ser praticadas - o princípio não fornece solução de escolha dentre a soluções com ele compatíveis. A função do princípio reside, basicamente, em excluir a validade das alternativas que sejam contraditórias com os valores nele consagrados.

17. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, 1º Volume, 22º ed, São Paulo: Saraiva, 2006.

18. MELO, Celso Bandeira de. apud DELGADO, José Augusto, Princípio Aplicados a Licitação. CD-ROM Juris Síntese - Legislação e Jurisprudência. Editora Síntese, Porto Alegre, nº 20, versão novembro-dezembro 1999.

Suponha-se o princípio da boa-fé. Ele não determina a solução a ser adotada concretamente para a defesa dos direitos do credor, mas torna inadmissíveis aquelas relacionadas com abuso, fraude, intento malicioso.

Os princípios apresentam enorme relevância no âmbito do direito administrativo. Tal deriva de que a atividade administrativa traduz o exercício de poderes-deveres, o que significa a vinculação no tocante ao fim a ser atingido em inúmeras oportunidades, o Direito não estabeleça conduta satisfatória. A escolha da conduta a ser adotada dependerá das circunstâncias, o que não equivalerá a consagrar a liberdade para o agente escolher como bem entender, nessas situações, pode haver alguma liberdade de autonomia quanto ao meio a adotar, e os princípios serão o instrumento normativo adequado para evitar escolhas inadequadas.

Em vista de sua natureza os princípios não são criados do nada. Refletem valores. Mais ainda, traduzem o modo como a Nação concebe e vivência os valores. Portanto, os princípios são produzidos pelas instituições sociais, e é usual estarem explicitamente consagrados na Constituição. Mas isso não é obrigatório. Existem princípios implícitos, que são aqueles derivados ou pressupostos em face da ordem legislativa. Assim se passa com o princípio da proporcionalidade, por exemplo

25. O uso dos princípios não desprestigia o das normas jurídicas. A submissão às leis se torna imprescindível para a segurança jurídica, que é pilar do Estado Democrático de Direito.

26. Os princípios devem ser utilizados para enaltecer a lei e os valores que nela estão subjacentes, para que haja um fluxo dinâmico entre o Direito e o mundo social. Só assim o Direito poderá perder a condição de cristalização, fossilização, em detrimento das rápidas mutações sociais, tanto fenomênicas quanto axiológicas.

27. Tem-se que servidores aposentados compulsoriamente, segundo o entendimento de vários Tribunais, têm direito a receber a licença-prêmio não gozada no período de atividade, em nome da proibição do enriquecimento sem causa da Administração pública.

28. Evidentemente, existem posicionamentos contrários, no sentido de que o Artigo 87 da Lei 8.112/90 não prevê o pagamento do benefício na hipótese indicada, devendo-se observar o princípio da legalidade e demonstrar a existência do dano no caso concreto, não se podendo fazer interpretação extensiva.

29. Essa corrente afirma ainda que, por se tratar de direitos disponíveis, não haveria como reclamá-los sem o respaldo legal. Porém o entendimento jurisprudencial dominante preconiza o contrário, conforme transcrito a seguir:

19. (JUSTEM, Marçal Filho. Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 53, Grifo nosso).

30. O Superior Tribunal de Justiça decidiu nos seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL EM ATIVIDADE. LICENÇA-PRÊMIO. LEI Nº 500/74. DIREITO DE USUFRUIR A QUALQUER TEMPO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ATO DE APOSENTADORIA.

1. Há entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o prazo prescricional quinquenal (Artigo 20 do Decreto nº 20.910/32), para pleitear indenizações atinentes a licença-prêmio não gozada possui termo inicial com o ato de aposentadoria. Inclusive para os servidores do Estado de São Paulo subordinados ao regime da Lei Estadual nº 500/74.

2. O Estado deve indenizar o servidor que não usufruiu daquele benefício quando em atividade, sob pena de enriquecimento sem causa, observados, evidentemente, os requisitos legais.

Imperioso assim afastar a ocorrência da prescrição, enquanto os servidores mantiverem-se na ativa, como na hipótese dos autos.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1318231/SP, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 25/10/2010). (Grifo nosso).

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE LICENÇA - PRÊMIO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA PELO TCU.

1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que indeferiu o pedido administrativo da agravante, de conversão de licença-prêmio não gozada em pecúnia, ao argumento da prescrição do fundo de direito.

2. A Administração utilizou o período de licença-prêmio a que fazia jus a agravante, o qual foi desconsiderando pelo Tribunal de Contas da União - TCU - ao examinar o ato de sua aposentação. No caso vertente, o direito da agravante de requerer a conversão da licença-prêmio em pecúnia somente nasceu com a decisão do TCU, ao homologar o ato de aposentadoria, o que ocorreu em 2006.

3. A jurisprudência deste Tribunal e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o ato de aposentadoria é um ato complexo, que somente se perfectibiliza com a homologação da aposentadoria pelo Tribunal de Contas da União.

4. No caso, o termo inicial do prazo prescricional para requerimento da conversão da licença-prêmio em pecúnia iniciou-se no ano de 2006, ano em que o TCU homologou o ato de aposentadoria. Assim, tendo a agravante requerido administrativamente a conversão em pecúnia em 2009, não se operou a prescrição sobre o direito pleiteado.

Agravo regimental provido.

(AgRg no RMS 36.287/DF, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 03/04/2012).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupietamento por parte da Administração Pública.

Precedentes; (AgRg nos EDcl no Ag 1.401.534/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23.8.2011, DJe 8.9.2011), (AgRg no REsp 1,143.187/PR, Rel. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 25.5.2011.) Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1276173/30, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 16/11/2011).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DEVE SER MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA - PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

1. A decisão agravada encontra-se de acordo com a orientação desta Superior Corte a respeito da controvérsia, devendo, por isso, ser mantida. Ademais, a parte agravante não trouxe nenhum novo argumento que pudesse ensejar a reforma do juízo monocrático.

2. A jurisprudência do STJ pacificou a matéria no sentido ser passível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, sob pena de configurar enriquecimento ilícito.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 35.706/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 11/11/2011). (Grifo nosso).

31. Notamos que a jurisprudência hodierna pauta-se nos seguintes Princípios, que serão explanados nas linhas a seguir;

(a) Princípio da Moralidade;

(b) Princípio da Supremacia do Interesse Público;

(d) Princípio da Proporcionalidade.

32. O princípio da moralidade impõe que o administrador público paute sua ação, enquanto investido da função pública, pelos preceitos éticos e morais vigentes à época. Para José dos Santos Carvalho Filho está conduta não deve existir apenas nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram20.

33. A Supremacia do Interesse Público reside na ideia de que as atividades administrativas são feitas pelo Estado em prol da coletividade e que o Estado nunca pode agir como se fosse um fim em si mesmo. O ser humano tem que ser o fim do Estado em todas as suas ações. Ela está alicerçada, principalmente, no Princípio da Dignidade humana que proíbe o Estado de ultrapassar a linha do respeito à vida e à qualidade de vida dos cidadãos.

34. A razoabilidade requer que o administrador seja racional em seu juízo de valor, conforme José dos Santos Carvalho Filho ensina;

Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Mas, mesmo quando não o seja, é de reconhecer-se que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade (...)²¹ (Grifo do autor).

35. O princípio da proporcionalidade caracteriza-se como um importante freio para o excesso de poder do Estado e reza que o Poder Público "deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido²²".

36. Estes princípios abarcam em seu véu o servidor público que clama por seu direito de ter o benefício de licença-prêmio concedido, mesmo estando aposentado, enquanto seu direito não sofrer prescrição, pois a Administração Pública não pode onerar a parte mais frágil na relação jurídica, sob pena de estar se locupletando injustamente às custas do servidor.

37. Existe farta jurisprudência sedimentada sobre o assunto nos Tribunais Superiores e a questão não pode ser dirimida pela Resolução em Consulta nº 023/11, pois esta não possui as peculiaridades do questionamento deste feito e não se coaduna com as decisões hodiernas do Judiciário sobre o assunto.

38. No âmbito desta Corte de Contas Municipais decidiu-se, no Acórdão proferido em sede de consulta formulada pelo Município de Anhanguera, nº AC-CON 023 /2011, que entendeu ser aplicável a convolação da licença prêmio em pecúnia.

20. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1997.

21. idem.

até um percentual específico (50%).

39. Todavia, tal julgado não pode ser aplicado em sua essência ao feito em voga, uma vez que, naquele Município, havia uma lei que dispunha sobre a possibilidade do servidor não ter requerido a licença-prêmio enquanto efetivo, o que não é o caso.

III - PROPOSTA

40. Diante do exposto, este Conselheiro Substituto do TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, no cumprimento de suas atribuições constitucionais, legais e regimentais, e à luz dos preceitos legais e regulamentares invocados, em divergência com a manifestação do Ministério Público de Contas e da Secretaria de Atos de Pessoal, apresenta a seguinte proposta de decisão, a fim de que o Tribunal decida por;

I - CONHECER da presente Consulta, pois apesar de não preenchidos todos os pressupostos legais, previstos no Artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e Artigo 199 do Regimento Interno do TCM/GO, a consulta é de extrema pertinência e interesse social;

II - RESPONDER ao Consulente, em decorrência do enfrentamento do mérito, que o ex-servidor aposentado compulsoriamente tem direito ao recebimento da licença-prêmio não gozada em pecúnia, mesmo não tendo pleiteado seu direito enquanto era servidor efetivo, ressalvada a hipótese de prescrição quinquenal, estabelecida no Artigo V do Decreto nº 20.910²³;

III - RECOMENDAR que seja disciplinado no âmbito da legislação municipal a questão do recebimento da licença-prêmio dos servidores, notadamente, na hipótese de inatividade.

IV - DETERMINAR o encaminhamento do Acórdão, Relatório e Proposta de Decisão que o fundamenta, ao Consulente, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno;

V - DETERMINAR a publicação do Acórdão, nos termos do artigo 101 da Lei nº 15.958 /2007, para que surta os efeitos legais necessários;

VI - DETERMINAR que, depois de cumpridas as demais formalidades de praxe, sejam os presentes autos arquivados.

VII - ENCAMINHAR o feito à Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis.

41. É a proposta.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 23 dias do mês de abril de 2012.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Relator

Download do documento

Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.