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Acórdão Consulta nº 14/2015

EMENTA: CONSULTA. CONHECIDA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL A PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO READAPTADOS.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 14, DE 20 DE OUTUBRO DE 2015.

PROCESSO Nº : 11706/15 MUNICÍPIO: PORANGATU

ÓRGÃO: PODER EXECUTIVO

ASSUNTO: CONSULTA

CONSULENTE: Eronildo Lopes Valadares (Prefeito)

RELATOR: Conselheiro-Substituto Maurício Oliveira Azevedo

CONSULTA. CONHECIDA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL A PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO READAPTADOS.

1. A readaptação do servidor pressupõe a mudança de cargo, ou seja, o servidor deixa de ocupar o cargo que ocupava para investir-se em outro cargo do quadro de pessoal efetivo, com atribuições que melhor se adéquem às suas limitações físicas e mentais;

2. As funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais", previstas no

§ 4º, do Artigo 28, da Lei Complementar nº 04 /2014, não são funções de magistério porque não se confundem com as funções de "docência", "direção de unidade escolar", de "coordenação pedagógica" e de "assessoramento pedagógico", previstas no

§ 2º, do Artigo 67, da Lei Federal nº 9.394 /96, com Redação dada pela Lei Federal nº 11.301 /2006;

3. O tempo de serviço nas funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais", previstas no

§ 4º, do Artigo 28, da Lei Complementar nº 04 /2014, não poderá ser contado para a aposentadoria especial de Profissional do Magistério, podendo ser contado apenas para a aposentadoria dentro das regras válidas para a generalidade dos servidores públicos.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, que versam sobre Consulta formulada pelo Sr. Eronildo Lopes Valadares, Prefeito do Município de Porangatu, por meio do qual indaga a este Tribunal acerca da "possibilidade de concessão de aposentadoria especial de professor do Profissional do Magistério que se afasta da sala de aula por motivo de readaptação".

Assevera o consulente (fls. 02):

"(...) Estamos encaminhando CONSULTA a este TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS - TCM, objetivando esclarecimentos sobre a possibilidade de concessão de Aposentadoria Especial de Professor aos profissionais do magistério que se afastam da sala de aula por motivo de readaptação.

(...) Nos termos da Lei Complementar Municipal nº 004 /2014, de 04/04/2015, que reformula o Estatuto e Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos Servidores em Educação (Profissionais elo Magistério e Agentes Administrativos Educacionais) do Município de Porangatu, consideram funções de Magistério as seguintes: direção ou administração de unidade escolar: a coordenação disciplinar (poderá receber pelo 60% (sessenta) por cento do FUNDEB, desde que complete a carga horária com aula) assessoramento pedagógico e planejamento, inspeção, supervisão e orientação.

Referida lei estabelece também que os Profissionais do Magistério readaptados, após submeterem-se a processos de capacitação promovidos pela Secretaria Municipal de Educação, ocuparão preferencialmente as funções de: coordenação disciplinar; Profissional do Magistério de apoio; auxiliar de biblioteca; dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais e outras atividades que não estejam em desacordo com 0 laudo médico expedido pelo Órgão Oficial.

Considerando a redução do tempo de contribuição e idade garantida ao professor que comprove tempo de contribuição exclusivamente nas funções de Magistério, o PORANGATU PREV vem sendo questionado se o exercício dos cargos de auxiliar de biblioteca; dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais podem ser enquadrados nas funções de Magistério. "

Considerando a Proposta de Decisão nº 400/2015-GABMOA proferida pelo Conselheiro-Substituto Maurício Oliveira Azevedo;

Considerando tudo mais que dos autos consta;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão Técnico-Administrativa, com fulcro no artigo 31 da Lei Orgânica deste TCM {Lei nº 15.958 /07), diante das razões expostas pelo Relator, em:

1 - CONHECER da presente Consulta, para no mérito responder ao consulente que:

a) as funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais", previstas no

§ 4º, do Artigo 28, da Lei Complementar nº 04 /2014, do município de Porangatu, que as destina para os fins de readaptação dos Profissionais de Magistério, não são funções de magistério porque não se confundem com as funções de "docência", "direção de unidade escolar", de "coordenação pedagógica" e de "assessoramento pedagógico", previstas no

§ 2º, do 67, da Lei Federal nº 9.394 /96, com Redação dada pela Lei Federal nº 11.301 /2006;

b) o Profissional do Magistério somente pode se beneficiar do provimento derivado na modalidade "readaptação" para as funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais", previstas no

§4º, do Artigo 28, da Lei

Complementar nº 04 /2014, do município de Porangatu, se estas funções forem cargos públicos do quadro de pessoal efetivo, com quantitativos, requisitos de escolaridade e provimento por meio de concurso público, bem como, seja observado o caput do Artigo 28, da mesma lei, isto é, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos;

c) o Profissional do Magistério que tenha permanecido fora da sala de aula, ocupando as funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais", previstas no

§4º, do Artigo 28, da Lei Complementar nº 04 /2014, não poderá contar este tempo de serviço para a aposentadoria especial de Profissional do Magistério, podendo ser contado apenas para a aposentadoria dentro das regras válidas para a generalidade dos servidores públicos.

Sala das Sessões do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, 20 de outubro de 2015.

Presidente, HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Votantes;

MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Conselheira

SEBASTIÂO MONTEIRO GUIMARÃES

Conselheiro

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO SÉRGIO RESENDE NETO

Conselheiro

DANIEL AUGUSTO GOULART

Conselheiro

JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Conselheiro

Relator;

MAURICIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro-Substituto

(não votante)

Fui presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO 400/2015 - GABMOA

EMENTA: CONSULTA. CONHECIDA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL A PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO READAPTADOS.

2. As funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais", previstas no

§ 2º, do Artigo 67, da Lei Federal nº 9.394 /96, com Redação dada pela Lei Federal nº 11.301 /2006;

I - RELATÓRIO

1.1 - Introdução

Cuida-se de Consulta formulada pelo Sr. Eronildo Lopes Valadares, Prefeito do Município de Porangatu, por meio do qual indaga a este Tribunal acerca da "possibilidade de concessão de aposentadoria especial de professor do Profissional do Magistério que se afasta da sala de aula por motivo de readaptação".

Assevera o consulente (fls. 02);

1.2 - Da Pesquisa Realizada pela Divisão de Documentação e Biblioteca

Preliminarmente a Divisão de Documentação e Biblioteca deste TCM informou que inexistem resoluções deste TCM tratando sobre "aposentadoria especial de professores readaptados para cargos de natureza administrativa (Coordenador Disciplinar, Auxiliar de Biblioteca e Dinamizador de Laboratório) e enquadramento desses como Funções de Magistério", tendo, contudo, informado (fls. 10) a existência da RN nº 09 /99 e da DP nº 17/00 deste TCM, que tratam da aposentadoria especial para professores, no entanto, estas são anteriores à Lei nº 11.301 /06, de modo que a questão apresentada necessita ser revisitada.

1.3 - Do Parecer Jurídico apresentado pelo Consulente

De acordo com o Parecer Jurídico (fls. 03/08) apresentado pelo consulente, as funções de "coordenador disciplinar", "auxiliar de biblioteca" e "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais" guardam relação com a docência e são realizadas dentro do ambiente escolar e, em razão disso, como as referidas funções são exercidas por profissionais do magistério dentro da unidade de ensino, há que se considerar o período como de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, podendo ser computado para fins de aposentadoria especial de professor.

1.4. Da Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal - SAP

A SAP emitiu o Certificado nº 2.892/15 (fls.14/26), nos seguintes termos;

1.4.1 - Quanto a aposentadoria especial dos profissionais do magistério:

"Sobre a aposentadoria dos servidores públicos, especialmente aqueles do magistério, a CF dispõe:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (..)

III - Voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

(...)

§ 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no

§ 1º III. "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, (grifou-se)

Verifica-se que a Carta Magna instituiu aposentadoria especial para servidor público professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

A Lei Federal nº 9.394 /96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB) define o que pode ser considerado como função de magistério para fins de aplicação do

§ 5º do Artigo 40 da CF, senão veja-se:

Art. 67. (...)

§ 2º Para os efeitos do disposto no

§ 5º do Artigo 40 e no

§ 8º do Artigo 201 da Constituição Federal , são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

Da leitura do dispositivo, depreende-se que são consideradas como funções do magistério:

a) docência: b) direção de unidade escolar; c) coordenação; e d) assessoramento pedagógico.

Desde que atendidos os seguintes requisitos, acumulativamente: I) sejam exercidos por professores ou especialistas em educação; II) efetivo desempenho de atividades educativas; e III) exercício das atividades ocorra em estabelecimento de educação básica.

No caso em testilha, a legislação municipal (Lei Complementar Municipal nº 004 /14) integralizou os ditames da LDB ao estabelecer no seu Artigo 3º a definição das funções do magistério, nos seguintes moldes:

Art. 3º Consideram-se funções de magistério, além da docência, as que oferecem suporte pedagógico direto a essa atividade, desde que exercidas por Profissional do Magistério, assim entendidas as funções de:

I - Direção ou administração de unidade escolar;

II - O coordenador disciplinar, poderá receber pelo 60% (sessenta) por cento do FUNDEB, desde que complete a carga horária com aula.

III - Assessoramento pedagógico;

IV - Planejamento, inspeção, supervisão e orientação."

1.4.2 - Quanto ao instituto jurídico da readaptação:

"No que se refere ao instituto da readaptação, a doutrina assim o conceitua;

Readaptação é a forma de provimento pela qual o servidor passa a ocupar cargo diverso do que ocupava, tendo em vista a necessidade de compatibilizar o exercido da função pública com a limitação sofrida em sua capacidade física ou psíquica. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20º Ed. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2008, p. 580) (grifou-se)

A readaptação é instituto pelo qual a Administração federal investe servidor em novo cargo, diferentemente daquele onde se originou e com atribuições e responsabilidades compatíveis com a diminuição física ou mental que o servidor tenha sofrido com relação às capacidade exigidas para o cargo de origem, a qual seja verificada e atestada por inspeção médica oficial da União. (RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. 5º Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 85) (grifou-se)

O provimento derivado horizontal é aquele em que o servidor não ascende, nem é rebaixado em sua posição funcionai. A única forma existente atualmente de provimento derivado horizontal é a readaptação,

(...)

A readaptação é a forma de provimento derivado horizontal que consiste na investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitados a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos, e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. Se o readaptando for julgado incapaz para o serviço público, será aposentado. (Direito administrativo esquematizador Ricardo Alexandre, João de Deus. - 1. ed. - Rio de Janeiro; Forense: São Paulo; MÉTODO, 2015.)

Sobre readaptação, a Lei Municipal nº 1.353 /90¹ que trata do Regime Jurídico Único dos servidores municipais, disciplina, In verbis:

Art. 10. Provimento é ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular.

(...)

Art. 12. O provimento derivado dar-se-á por meio de:

VII - Readaptação.

(..)

Da Readaptação

Art. 113. Readaptação é a investidura do funcionário em outro cargo mais compatível com sua capacidade física, intelectual ou quando, comprovadamente, revelar-se inapto para o exercício das atribuições, deveres e responsabilidades inerentes ao cargo que venha ocupando, sem causa que justifique a sua demissão ou exoneração; podendo efetivar-se de ofício ou a pedido.

(...)

Art. 138. O funcionário readaptado que não se ajustar ás condições de trabalho e atribuições do novo cargo ser submetido a nova avaliação pela Junta Médica Oficial e na hipótese do

§ 1º do Artigo 234 será aposentado.

(...)

Art. 119. Vacância é a abertura de claro no quadro de pessoal do serviço público, permitindo o preenchimento do cargo vago e decorrerá de:

(...)

IV - Readaptação;

Pelo cotejo da doutrina e legislação sobre o tema, depreende-se que a readaptação consubstancia espécie de provimento derivado de cargo público, em decorrência de limitação física ou intelectual superveniente e posterior que impossibilite o servidor de exercer as atribuições do seu cargo atual.

Ou seja, o servidor deixa de ocupar o cargo que ocupava, para investir-se em um novo cargo, com atribuições que melhor se adéquem às suas limitações físicas e mentais que lhe acometera.

Tanto é assim, que a readaptação acarreta a vacância do cargo que ocupava originariamente conforme legislação municipal, que acompanha os ditames da legislação estadual e federal sobre o tema, inexistindo dúvidas tratar-se de mudança de cargo.

Por tratar de provimento derivado de cargo, para que seja compatível com a Constituição Federal e o princípio do acesso aos cargos públicos por meio de concurso público, se faz necessário que a readaptação ocorra obedecidos os seguintes requisitos:

- O cargo originário e novo cargo devem possuir atribuições afins;

- Deve ser respeitada a habilitação exigida para o novo cargo;

- Deve ser respeitado o nível de escolaridade exigido para o novo cargo;

- Equivalência de vencimentos entre o cargo originário e o novo cargo;

A obediência de tais requisitos é imprescindível para que não ocorra o provimento derivado de cargo de forma inconstitucional que propicie a mudança de um cargo para outro de modo a que o originário seja apenas um trampolim para outro de maior especialidade ou melhor remunerado, ou o contrário.

No mesmo diapasão é o que determina a Lei Complementar Municipal nº 04 /14, que trata do Estatuto do Magistério Municipal:

Art. 28. A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptado será aposentado.

§ 2º Em qualquer hipótese, a readaptação não acarretará aumento ou redução de vencimento ou remuneração do servidor.

§ 3º A carga horária será resguardada quando comprovada que a readaptação se deu em função do exercício do magistério.

§ 4º Os Profissionais do Magistério readaptados, após submeterem-se a processos de capacitação promovidos pela Secretaria Municipal de Educação, ocuparão preferencialmente as seguintes funções:

I - De coordenação disciplinar;

II - Profissional do Magistério de apoio;

III - Auxiliar de biblioteca:

IV - Dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais

V - Outras atividades que não esteiam em desacordo com o laudo médico expedido pelo Órgão Oficial, (grifou-se)

Pela leitura da norma local, identifica-se a dificuldade na distinção entre cargo público e funções/atribuições desse cargo. Essa aparente confusão entre os dois conceitos não é exclusividade do consulente e constituí dúvida frequente dos jurisdicionados dessa Corte.

A Lei Municipal 1.353 /90 dispõe;

Art. 3º Para os fins de organização legal do funcionalismo público municipal considera-se:

I - Cargo Público, o lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições especificas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei;

Depreende-se que as atribuições do cargo, ou seja, as funções/atribuições que ocupante do cargo desempenha, é instituída por lei e constitui o conceito estrutural do próprio cargo em si e somente podem ser modificado por lei (princípio da legalidade).

No mesmo sentido é a doutrina:

Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades especificas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. (MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. Pág. 414)

(...)

Tal distinção é importante porque o instituto da readaptação acarreta não apenas a diminuição ou seleção de algumas atribuições/funções do cargo do servidor, mas muda-se o cargo por inteiro, ou seja, deve existir na estrutura administrativa outro cargo compatível para a investidura.

Portanto, a readaptação não é apenas escolher dentre as atribuições do cargo originário e selecionar aquelas que ainda são compatíveis com as limitações supervenientes do servidor, mas sim é uma mudança de cargo para exercer todo um novo conjunto de atribuições/funções do novo cargo para o qual foi readaptado.

Isso porque a readaptação foi pensada para casos extremados, em que a limitação física ou intelectual acarretasse uma incompatibilidade total com as atribuições do cargo originário, por isso é tratada pela legislação de forma mais formal e solene.

Ora, se o servidor acometido de limitação física ou intelectual, consegue exercer algumas das suas atribuições, ainda que não todas, não deve ele ser readaptado, mas sim continuar no mesmo cargo, posto que ainda pode exercê-lo.

Essa espécie de "adaptação" das atribuições do cargo que ocupa não se confunde com o instituto da readaptação, haja vista que a primeira não necessita de maiores formalidades, pode acontecer por simples ato administrativo no âmbito da gestão ordinária da força de trabalho.

Já a readaptação deve ocorrer apenas se houver incompatibilidade total entre a limitação física ou intelectual superveniente com as atribuições/funções ou natureza do cargo originalmente ocupado pelo servidor.

No caso do profissional do magistério público, as atribuições do cargo devem guardar estreita pertinência com aquelas dispostas no Artigo 67,

§ 2º da LDB, quais sejam a) docência;

b) direção de unidade escolar; c) coordenação; e d) assessoramento pedagógico. "

1.4.3 - Sobre a incompatibilidade total com as atribuições do magistério:

"Existindo limitação física ou intelectual superveniente do servidor ocupante de cargo do magistério que acarrete sua incompatibilidade total com as atribuições de docência, direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico, deverá o servidor ser readaptado - assumindo novo cargo alheio à carreira do magistério ou, aposentado.

Nota-se que não se trata de incompatibilidade parcial com as atribuições de docência, direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico; e sim incompatibilidade total, portanto não poderá o servidor continuar a ser profissional do magistério.

Ocorrendo a readaptação, o servidor não fará jus à aposentadoria especial a que se refere o

§ 5º do Artigo 40 CF e ficará impossibilitado de acumular cargos nas hipóteses do Artigo 37, XVI, "a" e "b" da CF, devido a que o servidor passará a ocupar cargo alheio à carreira do magistério. "

1.4.4 - Sobre a incompatibilidade parcial com as atribuições do magistério

"Tratamento diverso deverá ser dado ao servidor acometido de limitação física ou intelectual superveniente do servidor ocupante de cargo do magistério que acarrete sua incompatibilidade parcial com as atribuições do cargo.

Nesse caso, a limitação permitirá que o servidor exerça pelo menos uma das atribuições do cargo de professor (docência, direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico), podendo ser qualquer uma delas, ainda que apenas uma.

Isso porque não será o caso de readaptação (mudança de cargo), mas apenas uma limitação das atribuições acometidas ao servidor, que se dará por simples ato administrativo no âmbito da gestão ordinária da força de trabalho.

Na esteira desse raciocínio, não sendo o caso de readaptação (mudança de cargo), o servidor continuará ocupando cargo pertencente à carreira do magistério público, fazendo jus à todas as prerrogativas inerentes ao cargo, especialmente a aposentadoria especial (artigo 40,

§ 5º da CF) e possibilidade de acumulação de cargos (Artigo 37, XVI, "a" e "b" da CF). "

1.4.5 - Das conclusões da Secretaria de Atos de Pessoal:

"a) a readaptação constituí forma de provimento derivado horizontal de cargo público, no qual o servidor deixa o cargo originário, para ocupar um novo cargo, com a vacância do antigo, em decorrência de limitação física ou intelectual superveniente que lhe impeça de continuar a exercer as atribuições do cargo originário;

a1.) para que o corra a readaptação é imprescindível a incompatibilidade total entre as atribuições do cargo originário e a limitação física ou intelectual superveniente do servidor;

a.2) por tratar de provimento derivado de cargo, para que seja compatível com a Constituição Federal e o princípio do acesso aos cargos públicos por meio de concurso público, se faz necessário que a readaptação ocorra obedecidos os seguintes requisitos: I - o cargo originário e novo cargo devem possuir atribuições afins; II - deve ser respeitada a habilitação exigida para o novo cargo; III - deve ser respeitado o nível de escolaridade exigido para o novo cargo e IV - equivalência de vencimentos entre o cargo originário e o novo cargo;

a. 3) caso inexista outro cargo compatível na estrutura administrativa, deverá o servidor ser colocado em disponibilidade remunerada até a criação de cargo compatível, ou aposentado;

b) caso ocorra limitação física ou intelectual superveniente do servidor público que lhe impeça de continuar a exercer algumas das atribuições do cargo que ocupa, mas não todas (incompatibilidade parcial), não será o caso de readaptação, posto que o servidor poderá continuar a exercer as atribuições do seu cargo, ainda que não na sua totalidade:

b.1) nessa hipótese, o servidor continuará no cargo originário e deverá o gestor público determinar aquelas atribuições que ainda são compatíveis com as limitações supervenientes do servidor através de ato administrativo simples no âmbito da gestão ordinária da força de trabalho:

c) no caso do magistério público, caso haja incompatibilidade total com as atribuições de: docência; direção de unidade escolar; coordenação; e assessoramento pedagógico (Artigo 67,

§ 2º da LDB) em decorrência de limitação física ou intelectual superveniente do servidor público, deverá ele ser readaptado, não fazendo jus à aposentadoria especial a que se refere o

§ 5º do Artigo 40 CF e ficando impossibilitado de acumular cargos nas hipóteses do Artigo 37, XVI, "a" e "b" da CF, posto que passará a ocupar cargo alheio à carreira do magistério;

d) ainda no caso do magistério público, caso haja incompatibilidade parcial com as atribuições de docência; direção de unidade escolar; coordenação; e assessoramento pedagógico, ou seja, caso o servidor ainda esteja apto a exercer alguma dessas atribuições, ainda que apenas uma, não deverá o servidor ser readaptado, devendo continuar no cargo de professor, sendo-lhe garantido a aposentadoria especial a que se refere o

§ 5º do Artigo 40 CF e a possibilidade de acumular cargos nas hipóteses do Artigo 37, XVI, "a" e "b" da CF;

e) as funções de auxiliar de biblioteca, bibliotecário, secretário escolar, monitor e outras atividades administrativas não são consideradas como atribuições do magistério, ainda que exercidas no âmbito da unidade escolar, nos termo do artigo 67,

§ 2º da LDB;"

I.5 - Da Manifestação do Ministério Público de Contas - MPC

O MPC manifestou-se por meio do Parecer nº 6655/15 (fls. 27) acompanhando o inteiro teor do Certificado nº 2892/15, proferido pela Secretaria de Atos de Pessoal, opinando pela admissibilidade da consulta e pela expedição da resposta nos termos do referido Certificado.

É o relatório.

II - MANIFESTAÇÃO DO RELATOR

II.1. Preliminar de conhecimento

A Consulta foi formulada por autoridade competente, na condição de Prefeito do Município de Porangatu, atendendo ao disposto no Artigo 199, I, do RITCM.

Foi apresentado o Parecer Jurídico (fls. 03/08) do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente, conforme determina o Artigo 31,

§ 1º, da LOTCM.

Ademais, a Consulta não se refere a caso concreto e a matéria tratada é de competência deste TCM, o que possibilita o seu conhecimento por este Tribunal, nos termos do Artigo 32 da LOTCM.

Assim, conheço da presente Consulta, tendo em vista o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal.

II.2. Mérito

Importa notar a existência de uma inconsistência contida no corpo da Lei Complementar Municipal nº 04 /14 (Estatuto do Magistério Municipal) que propiciou uma situação fática de modo a redundar na necessidade da consulta. Constata-se que o

§ 4º do Artigo 28 da Lei Complementar de 04/04/2014, está em conflito com o caput deste mesmo artigo, bem como com o Artigo 113 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, senão vejamos:

§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptado será aposentado.

§ 2º Em qualquer hipótese, a readaptação não acarretará aumento ou redução de vencimento ou remuneração do servidor

§ 3º A carga horária será resguardada quando comprovada que a readaptação se deu em função do exercido do magistério.

I - De coordenação disciplinar;

II - Profissional do Magistério de apoio;

III - Auxiliar de biblioteca;

IV - Dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais

V - Outras atividades que não estejam em desacordo com o laudo médico expedido pelo Órgão Oficial, (grifou-se)

Note-se que o caput do Artigo 28, acima transcrito, menciona que a "readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins" (grifei). Esta referência ao instituto da readaptação guarda a melhor técnica, pois está de acordo com o Artigo 113 da Lei Municipal nº 1.353 /90 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais):

A definição do instituto jurídico da readaptação acima transcrita se coaduna com a contida no Artigo 24, da Lei Federal nº 8112 /92:

Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Redação dada pela Lei 9.527 , de 10.12.97)

Portanto, nos termos do direito administrativo brasileiro, o instituto jurídico da readaptação implica necessariamente na passagem de um cargo público para outro cargo público (previamente criado por lei). No entanto, o

§ 4º do Artigo 28 da Lei Complementar Municipal nº 04 /14, em vez de estabelecer a readaptação para outro cargo público, estabeleceu a readaptação para "funções", o que não é o mesmo que cargo público.

A readaptação dos ocupantes de cargo de Profissional do Magistério em Porangatu, previsto na Lei Complementar nº 04 /14 (ANEXO I, níveis P I, P III, P IV, P V e P VI), somente pode ocorrer se e somente se as funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais" forem elas próprias cargos públicos ou estiverem incluídas em algum cargo público.

Não consta dos autos informação de que as funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais" sejam cargos públicos isolados, com habilitação específica, criados por lei, com quantitativo certo e providos mediante concurso público. Assim, a readaptação para estas quatro funções somente pode ocorrer quando estas funções forem criadas como cargos públicos, de modo a resultar obedecidas as disposições do Artigo 113 do da Lei Municipal nº 1.353 /90 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) e o caput do Artigo 28, da Lei Complementar Municipal nº 04 /14.

O que transparece nos autos é que a Lei Complementar Municipal nº 04 /14 foi aplicada de forma indevida, de modo que, em vez de o ocupante do cargo de Profissional de Magistério vagar o seu cargo e ser investido (readaptado) em algum outro cargo público, o que se operou foi supostamente a vacância do cargo de Profissional de Magistério e o desvio de função para alguma das quatro funções referidas acima ("coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais"), sem que o servidor readaptado tenha provido algum cargo público. Sendo essa a situação, teríamos um Profissional do Magistério que tinha um cargo e passou a ficar sem cargo.

Alternativamente, o que se pode pensar é que o Profissional do Magistério ao ser readaptado não deixou de permanecer ocupando o cargo de Profissional de Magistério, o que afrontaria diretamente o Artigo 113 da Lei Municipal nº 1.353 /90 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).

De um modo ou de outro, teríamos uma situação ilegal.

Importa ainda fazer uma breve observação quanto às funções de magistério disciplinadas pela Lei Federal nº 11.301 /2006, para tanto cabe transcrever o texto do

§ 2º, do Artigo 67, da Lei Federal nº 9.394 /96:

§ 2º Para os efeitos do disposto no

§ 5º do Artigo 40 e no

Nota-se, do texto legal acima transcrito, que são três as espécies de funções do gênero magistério:

1 - "Do exercício da docência":

2 - "As de direção de unidade escolar": e

3 - "As de coordenação e assessoramento pedagógico".

Dado que na redação do dispositivo legal as subespécies "coordenação" e "assessoramento" foram colocados juntos, de modo que a separação destas duas funções se faz da seguinte forma: coordenação pedagógica e assessoramento pedagógico. Assim, não é qualquer tipo de coordenação que é função de magistério, mas exclusivamente a coordenação pedagógica, o que está de acordo com a finalidade da lei que é sanear o sentido indeterminado do termo "funções de magistério" contido no

§ 5º, do Artigo 40, da Constituição Federal , dando-lhe o escopo restritivo necessário, posto se tratar de uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria.

Cabe ponderar que a função "coordenação disciplinar", que não é restrita aos professores, podendo ser exercida por psicólogos, assistentes sociais, etc, não se confunde com a função de coordenação pedagógica, que é exclusiva do profissional do magistério. O mesmo vale para a função de "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais". Quanto à função de "auxiliar de biblioteca" nota-se que esta função sequer mantém o mesmo nível de responsabilidade na medida em que a auxiliariedade implicaria na redução da função de magistério a um nível menor. O mesmo vale para a "profissional de magistério de apoio", que, em realidade, trata-se de apoio ao profissional de magistério, estando restrita apenas ao apoiamento.

Portanto, as funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais", previstas no

§ 2º, do Artigo 67, da Lei Federal nº 9.394 /96, com Redação dada pela Lei Federal nº 11.301 /2006.

III - PROPOSTA

Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do Artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007 e Artigo 83 do Regimento Interno, faço a seguinte PROPOSTA:

1 - CONHECER da presente Consulta, para no mérito responder ao consulente que:

a) as funções de "coordenador disciplinar", "profissional de magistério de apoio", "auxiliar de biblioteca", "dinamizador de informática e de novas tecnologias educacionais", previstas no

§ 2º, do Artigo 67, da Lei Federal nº 9.394 /96, com Redação dada pela Lei Federal nº 11.301 /2006:

§ 4º, do Artigo 28, da Lei Complementar nº 04 /2014, do município de Porangatu, se estas funções forem cargos públicos do quadro de pessoal efetivo, com quantitativos, requisitos de escolaridade e provimento por meio de concurso público, bem como, seja observado 0 caput do Artigo 28, da mesma lei, isto é, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos;

§ 4º, do Artigo 28, da Lei Complementar nº 04 /2014, não poderá contar este tempo de serviço para a aposentadoria especial de Profissional do Magistério, podendo ser contado apenas para a aposentadoria dentro das regras válidas para a generalidade dos servidores públicos.

É a proposta.

Gabinete do Conselheiro-Substituto MAURICIO OLIVEIRA AZEVEDO, em 09 de outubro de 2015.

MAURICIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro Substituto

Relator

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