Texto vigenteTCMGO · GO

Acórdão Consulta nº 16/2015

CONSULTA REQUISITOS DE ADMISSÃO ATENDIDOS. CONHECIMENTO. CONTRATO DE CREDENCIAMENTO. INSALUBRIDADE E VERBAS INDENIZATÓRIAS INDEVIDAS.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 16, DE 09 DE DEZEMBRO DE 2015.

PROCESSO Nº: 01708/15

MUNICÍPIO: Palmeiras de Goiás

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: Alberane de Sousa Marques - Prefeito

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

CONSULTA REQUISITOS DE ADMISSÃO ATENDIDOS. CONHECIMENTO. CONTRATO DE CREDENCIAMENTO. INSALUBRIDADE E VERBAS INDENIZATÓRIAS INDEVIDAS.

1 . Requisitos de admissibilidade da consulta atendidos, conhecimento.

2. Legislação municipal prevendo o pagamento de adicional de insalubridade e verbas indenizatórias ao contratado credenciado equipara-o ao servidor público efetivo e desnatura o contrato de prestação de serviços, caracterizando burla ao concurso público, ferindo a Constituição Federal .

3. Pagamento de verba indenizatória ao contratado que implique na descaracterização do contrato de credenciamento sujeitará o gestor á responsabilização por dano causado ao erário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 01708/15, que tratam sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Palmeiras de Goiás, Sr. Alberane de Sousa Marques, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca do pagamento de adicional de insalubridade para os agentes públicos contratados mediante credenciamento, com fundamento no artigo 25, caput da Lei 8.666 /93, bem como, acerca da sua necessária equiparação aos servidores públicos efetivos para fins de concessão de férias e décimo terceiro proporcional e, ainda, os reflexos temporais oriundos de Lei Municipal que por ventura venha a regular esta matéria

Considerando a Proposta de Decisão nº 272/2015-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1 . Conhecer a consulta realizada pelo consulente, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2. Responder o questionamento do consulente, abaixo transcrito, nos termos pontuados no subitem 2.1;

"1 - É necessária Lei Municipal específica dispondo acerca da possibilidade de extensão da concessão do adicional de insalubridade para pessoas físicas prestadoras de serviço contratadas mediante credenciamento, na modalidade de inexigibilidade de licitação, com arrimo no artigo 25, caput, da Lei 8.666 /93 e posteriores alterações, cujas funções se enquadrem dentre aquelas definidas como insalubres?

2 - A concessão de insalubridade implicaria na equiparação com os servidores públicos efetivos e na necessidade de concessão de férias e décimo terceiro proporcional, ou na Lei Municipal poderá estabelecer os limites das concessões?

3 - A Lei Municipal que conceder a extensão do adicional de insalubridade poderá estabelecer sua modulação de forma retroativa, atingindo-se os contratos em vigência ou apenas eventuais novos contratos, firmados após sereia sancionada?"

21. Não é possível à publicação de lei municipal concedendo adicional de insalubridade aos contratados pelo município mediante credenciamento, tampouco estender-lhes direitos como a concessão de férias e décimo terceiro salário proporcional, equiparando-os aos servidores públicos efetivos, sob pena de desvirtuamento e descaracterização da prestação de serviços contratados e, ainda, de restar configurada a burla ao concurso público.

22. Tendo em vista o disposto no item anterior o questionamento nº 3, que trata sobre a modulação dos efeitos da legislação municipal, atingindo os contratos de credenciamento em vigência ou apenas os novos contratos restou prejudicado.

2.3. O pagamento indevido de verba indenizatória ao contratado, que implique na descaracterização do contrato de prestação de serviços na modalidade de credenciamento, sujeitará o gestor a responsabilização decorrente do dano causado ao erário.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 09 de dezembro de 2015.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO SANTOS

Cons. SEBASTIÂO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 272/2015 - GABVJ

PROCESSO N. 01708/15

MUNICÍPIO Palmeiras de Goiás

ASSUNTO Consulta

CONSULENTE Alberane de Sousa Marques - Prefeito

RELATOR Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Palmeiras de Goiás, Sr. Alberane de Sousa Marques, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca do pagamento de adicional de insalubridade para os agentes públicos contratados mediante credenciamento, com fundamento no inciso IX da CF/1988, bem como, acerca da sua necessária equiparação aos servidores públicos efetivos para fins de concessão de férias e décimo terceiro proporcional e, ainda, os reflexos temporais oriundos de Lei Municipal que por ventura venha a regular esta matéria, nos seguintes termos:

2. Vieram os autos instruídos com o parecer jurídico de fls. 03-09, onde se concluiu que:

"Ante o exposto, esta Procuradoria Jurídica, após análise minuciosa dos fatos e pelos fundamentos jurisprudenciais, legais e doutrinários apresentados em linhas pretéritas, OPINA pela possibilidade na elaboração de projeto de lei ordinária regulamentando a extensão do pagamento do adicional de insalubridade aos prestadores de serviços credenciados para atender excepcional interesse público até a conclusão do concurso público para provimento efetivo dos cargos, cuja validade, permissa vênia, dependerá de aprovação da Câmara de vereadores.

Na oportunidade, esta Procuradoria Jurídica apresenta as seguintes RECOMENDAÇÕES:

a) Seja realizado estudo de impacto econômico-financeiro quanto ás implicações oriundas da pretendida extensão do adicional de insalubridade aos servidores temporários contratados mediante credenciamento/inexigibilidade de licitação para atender excepcional interesse público, conforme regime especial autorizado pelo Artigo 37, inciso IX da Constituição Federal ;

b) Seja aproveitada a oportunidade para regulamentar as condições para contratação por prazo determinado, conforme disposição do artigo 206 do Estatuto do Servidor Municipal de Palmeiras de Goiás - GO;

c) Seja formalizada Carta Consulta ao Egrégio Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás a respeito da temática desenvolvida neste Parecer

É o parecer. Salvo melhor juízo. "

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 48/2015 - GABVJ (fl. 10) foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. De conformidade com Despacho nº 019 /2015 (f. 19), da Divisão de Documentação e Biblioteca, este Tribunal ainda não se manifestou, especificadamente, sobre o questionamento contido nos autos, porém, foram anexadas as ementas das Resoluções desta Casa (Acórdão-Conº 01 /12 e 02/11, f. 11-18) relacionadas ao tema "pagamento de adicional de insalubridade a pessoal temporário (credenciamento)".

5. Por meio do Despacho nº 92/2015 - GABVJ (fls. 19 , verso), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Licitações e Contratos, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos a unidade técnica competente, exarou-se o Parecer nº 007/2015 - SLC (fls. 20-26), mediante o qual, efetuado juízo positivo de admissibilidade e, no mérito concluiu-se nos seguintes termos:

ANÁLISE JURÍDICA:

2.1. Da admissibilidade.

Como o Conselheiro-Substituto Relator deixou para etapa posterior a análise do restante dos requisitos de admissibilidade, antes de adentrar em seu mérito esta Secretaria passa a analisá-la em confronto com os requisitos que constam nos artigos 199 e 200 do RITCM/GO.

Os dispositivos legais que embasam a consulta revelam matéria de competência deste Tribunal de Contas (Artigo 199, caput do RITCM/GO e Artigo 31. caput, da Lei nº 15.958 /2007).

No tocante ao exame da legitimidade da autoridade consulente, Prefeito Municipal de Palmeiras de Goiás, verifica-se que os incisos do Artigo 199 do RITCM/GO e do Artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 trazem a previsão de legitimidade para a formulação de consultas a este Tribunal pelo Prefeito Municipal, e portanto, a Secretaria entende que este requisito de admissibilidade foi preenchido, nos termos do inciso I do Artigo 199 do RITCM/GO.

O objeto da consulta foi indicado de forma precisa. Encontra-se instruída com parecer do órgão de assistência jurídica ás fls. 03/09 (Artigo 199,

§ 1º do RITCM/GO e Artigo 31,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007).

Da leitura dos autos infere-se que há pertinência temática entre o assunto abordado e á respectiva área de atribuição da Prefeitura Municipal de Palmeiras de Goiás (Artigo 199,

§ 2º). Igualmente, constata-se que não versa sobre caso concreto (Artigo 200, RITCM/GO).

Por tais motivos entende-se que a consulta pode ser conhecida por este Tribunal de Contas. Passa-se á análise do mérito.

2.2. Do mérito.

Inicialmente, cabe-nos definir o Credenciamento, que é o procedimento de contratação sob o qual versam os questionamentos desta consulta.

A despeito do credenciamento, diz o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União¹:

Pode ser considerada inexigível licitação nos casos em que não houver possibilidade de seleção objetiva entre as diversas alternativas existentes. Cita-se, por exemplo, credenciamento de médicos e hospitais.

O credenciamento é um sistema que viabiliza a contratação de todos os particulares que atendam ás condições estabelecidas no regulamento elaborado pela Administração. Trata-se de uma forma direta de contratação adotada pela Administração Pública que, apesar de não ter sido expressamente prevista na Lei nº 8.666 /93, possui como fundamento a inviabilidade de competição, disposta no Artigo 25 do Estatuto Licitatório. A inviabilidade de competição, nesse caso, consubstancia-se na necessidade de contratação de todos os particulares interessados.

Dessa forma, todos os interessados que preencherem as condições impostas pelo regulamento a ser expedido pela Administração serão credenciados e, por consequência, serão considerados aptos a serem contratados para a prestação dos serviços envolvidos, sem que haja relação de exclusão:

Trata-se de situação oposta á prevista no inciso I do Artigo 25 da Lei nº 8.666 /93, pertinente á contratação de fornecedor exclusivo. Nela, só uma pessoa dispõe do bem que a Administração Pública pretende, que acaba compelida a contratá-la diretamente, inviabilizando a competição. Agora, com o credenciamento, todos aqueles que pretendem contratar com a Administração são contratados, por efeito do que falta o objeto da disputa. Em resumo: a inexigibilidade consagrada no inciso I do Artigo 25 funda-se no fato de que só uma pessoa pode ser contratada; já a inexigibilidade que ocorre com o credenciamento pressupõe que todos os interessados sejam contratados². Grifo nosso.

De acordo com o Prof. Jorge Ulisses Jacoby:

"Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. "

Parece claro que, se a Administração convoca profissionais dispondo-se a contratar todos os interessados que preencham os requisitos por ela exigidos, e por um preço previamente definido no próprio ato do chamamento, também estamos diante de um caso de inexigibilidade, pois de igual forma, não haverá competição entre os interessados. Esse método de inexigibilidade para a contratação de todos é o que a doutrina denomina de Credenciamento. ³

E segundo Joel de Menezes Niebhur, o credenciamento pode ser conceituado como:

"Espécie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de serviços, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas pela própria Administração Pública. Todos os credenciados celebram, sob as mesmas condições, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas é prestado por todos." 4

Notemos que desta feita, em função do caráter administrativo da contratação por meio de credenciamento, não há o que se falar em verbas indenizatórias trabalhistas ou encargos decorrentes da simples execução do objeto contratual.

Impende ressaltar, que o TCM/GO apenas regulamentou a contratação por meio de credenciamento no âmbito dos profissionais da área da saúde (RN nº 017 /98), mas, a despeito desta situação, verificou-se que este Tribunal de Contas dos Municípios não possui julgados que possam solucionar a dúvida apresentada pelo Gestor, haja vista que a matéria tratada na consulta não foi ainda objeto de apreciação por esta Corte nos mesmos termos em que se apresenta no presente momento.

Nota-se que a consulta formulada pelo Gestor, possui um questionamento inicial - acerca da possibilidade de concessão e da necessidade de edição de Lei Municipal especifica dispondo sobre a concessão do adicional de insalubridade para funcionários contratados mediante credenciamento, consubstanciada no Artigo 37, IX da Constituição Federal , quando suas funções se enquadrem no rol daquelas definidas como insalubres - de modo que dependendo da resposta obtida, os outros dois questionamentos não necessitariam de esclarecimento, vez que derivam do primeiro.

O Parecer Jurídico (fls. 03/09) trazido aos autos colaciona dispositivos legais, doutrinários e jurisprudenciais, concluindo pela possibilidade da concessão do adicional de insalubridade aos servidores contratados mediante credenciamento, e apontou a necessidade de elaboração de lei municipal para regular o instituto.

Desta feita, façamos algumas considerações sobre o assunto.

A Constituição Federal , com o intuito de assegurar com amplitude o Princípio da Isonomia, trouxe diversos dispositivos acerca do tema, notemos alguns destes citados a seguir:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

I - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

XXIII - Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXXIV - Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no Artigo 7º, IV, VII, VIII, IX. XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Após análise dos dispositivos normativos constitucionais citados, percebemos o intuito da CF/88 no sentido de suprimir, ou ao menos minorar as distorções e ou desigualdades existentes no contexto histórico e social do país, onde o Princípio da Isonomia, em diversas situações fáticas, carece de aplicabilidade.

Contudo, conforme esclarece a doutrina acerca do caso, a igualdade buscada não deve ser a igualdade formal - que busca o tratamento igualitário a todos independentemente de suas situações particulares - mas sim, a igualdade material, que consiste na necessidade de tratamento dos iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades, possibilitando uma maior justiça social.

Notemos o entendimento doutrinário acerca do assunto:

Doutrina e jurisprudência já assentam o princípio de que a igualdade jurídica consiste em assegurar ás pessoas de situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes, o que significa "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam" 5.

Importante é o esclarecimento acerca deste princípio para que fique claro que apesar da aparente similitude entre aqueles que recebem dividendos da Administração Pública, a espécie de vínculo de cada profissional pode colocá-los em situações de direitos totalmente opostos e sem convergência. Ultrapassada essa primeira linha de raciocínio, observemos que a Lei 8.112 /1993 dispõe acerca da possibilidade de concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos que se enquadrarem no dispositivo, vejamo-la in verbis:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Diante do dispositivo normativo citado, notamos que a Lei 8.112 /1993 concede o direito a percepção ao adicional de insalubridade aos servidores que trabalhem em local insalubre.

Contudo, cabe a esta Especializada esclarecer, que o credenciado pela administração pública não é servidor público, mas sim um prestador de serviço, pois é contratado para a execução de serviço certo, cuja remuneração auferida é decorrente da quantidade de procedimentos realizados, uma vez que o valor a ser percebido por procedimento já encontra-se previamente estabelecido por tabela do SUS - Sistema Único de Saúde ou do Conselho Municipal de Saúde.

E apesar da parca legislação normativa existente acerca deste instituto, este tem sido o entendimento jurisprudencial sobre o credenciamento. Vejamos: ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CONTRATOS TEMPORÁRIOS FUNDADOS EM LEI LOCAL E LICITAÇÃO - CARGO EFETIVO - AUSÊNCIA DE PROVA - IMPOSSIBILIDADE - RECONVENÇÃO - RESTITUIÇÃO DE VALORES AOS COFRES PÚBLICOS - CONTRATOS CONCOMITANTES - CUMULAÇÃO DE FUNÇÕES - INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - ACOLHIMENTO. Nos contratos de licitação o contratado recebe o preço de acordo com a proposta feita à Administração - e que se sagrou vencedora - a qual, obviamente, contempla todo o valor devido ao prestador do serviço, não havendo se falar em inclusão de verbas outras de qualquer natureza, sob pena de se desvirtuar o próprio processo licitatório, notadamente quando não houve alteração nas condições de prestação do serviço. O adicional de insalubridade somente será devido em contratos temporários por excepcional necessidade do serviço, se houver previsão em lei local, realidade que não socorre a autora. A teor do Artigo 333, I, CPC compete ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito que, na espécie, necessariamente demandaria prova pericial, a fim de se demonstrar se o ambiente de trabalho realmente é insalubre e, caso positivo, em qual grau. Por conseguinte, ainda que ora efetivada, não provou a parte fazer jus ao adicional pleiteado. Reconhece-se a má-fé com que se guiou a autora quando comprovado que, em absoluta afronta ás normas legais - e porque não dizer, éticas e morais, celebrou e descumpriu, por anos seguidos, pactos concomitantes e incompatíveis entre si, desempenhando suas funções de forma absolutamente incompleta, mas recebendo integralmente, em patente prejuízo ao interesse e cofres públicos.

Restituição dos valores indevidamente recebidos devida. Reconvenção acolhida. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0002.09.019666-4/001. Relator (a): Des. (a) Alberto Vilas Boas, 1º CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/10/2011, publicação da súmula em 13/12/2011). Grifo nosso.

Portanto, desta feita, esta Especializada entende que em se tratando de matéria de credenciamento não cabe o pagamento de despesas indenizatórias em virtude da ausência de vínculo empregatício, necessária a caracterização do enquadramento como servidor público.

Vale ressaltar que no credenciamento não existe sequer algum processo burocrático que impeça o profissional de se desvincular da Administração a qualquer tempo desde que seja de seu interesse ou da Administração, ele pode descredenciar-se.

Vejamos outro julgado acerca de contratado por prazo determinado, situação em que o vínculo com a Administração Pública é mais perene, todavia isso não lhe dá o direito de ser tratado como servidor:

Ementa: ADMINISTRATIVO - EMBARGOS INFRINGENTES - CONTRATO TEMPORÁRIO - MUNICÍPIO DE ALÉM PARAÍBA - RENOVAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE - VERBAS DEVIDAS. - Ainda que constatada a

ilegalidade da contratação temporária, são devidas ao prestador de serviços as verbas previstas no Artigo 39,

§ 3º, da Constituição, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública, v.v. EMBARGOS INFRINGENTES - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TEMPORÁRIO - AUXILIAR DE SERVIÇOS DE SAÚDE - CONTRATO ADMINISTRATIVO - REGIME ESPECIAL - SERVIDOR ESTATUTÁRIO - INOCORRÊNCIA - RELAÇÃO DE EMPREGO - INEXISTÊNCIA - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 37, INC. II, E 39,

§ 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL - FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL. 1 . A injurídica renovação do contrato por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público enseja a nulidade de pleno direito da prorrogação contratual e a não prevalência dos benefícios reclamados referentes ao período que extrapolou o prazo legal.

2. O contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público não é servidor em sentido estrito para os fins do Artigo 39,

§ 3º, da CR, nem empregado celetista nos termos do Artigo 7º do mesmo Diploma Constitucional, donde lhe caber tão somente a percepção dos direitos garantidos na lei local e no instrumento contratual, os quais, no caso do Município de Além Paraíba, não albergam o direito ás férias e a gratificação natalina. 3. Embargos infringentes rejeitados. Grifo nosso 6.

Como se vê no julgado acima, em situações em que o vínculo do profissional é mais rígido com o poder público já não há direito a determinados benefícios, quiçá em caso de credenciamento.

O Tribunal de Contas da União - TCU, questionado sobre a legalidade do credenciamento (Decisão 656/1995) posicionou-se positivamente, com fundamento no artigo 25 da Lei 8.666 /93 e desde que respeitados os princípios da administração pública e os seguintes requisitos:

1 - Ampla divulgação, inclusive por meio de convites a interessados do ramo que gozem de boa reputação profissional;

2 - Fixar os critérios e exigências mínimas para que os interessados possam credenciar-se, de modo que os profissionais, clinicas e laboratórios que vierem a ser credenciados tenham, de fato, condições de prestar um bom atendimento, sem que isso signifique restrição indevida ao credenciamento;

3 - Fixar, de forma criteriosa, a tabela de preços que remunerará os diversos itens de serviços médicos e laboratoriais e os critérios de reajustamento, bem assim as condições e prazos para o pagamento dos serviços faturados;

4 - Consignar vedação expressa do pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada, ou do cometimento a terceiros (associação de servidores, p. ex.) da atribuição de proceder ao credenciamento e/ou intermediação do pagamento dos serviços prestados;

5 - Estabelecer as hipóteses de descredenciamento, de forma que os credenciados que não estejam cumprindo as regras e condições fixadas para o atendimento, sejam imediatamente excluídos do rol de credenciados;

6 - Permitir o credenciamento, a qualquer tempo, de qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas exigidas;

7 - Prever a possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, bastando notificar a Administração, com a antecedência fixada no termo;

8 - Possibilitar que os usuários denunciem qualquer irregularidade verificada na prestação dos serviços e/ou no faturamento; e

9 - Fixar as regras que devam ser observadas pelos credenciados no atendimento (como p. ex. proibição de que o credenciado exija que o usuário assine fatura ou guia de atendimento em branco)" (TCU 656/1995. Processo nº TC 016.522/95-8. Relator Ministro Homero Santos. DOU 28.12.1995. Página 22.549). Grifo nosso.

Como se verifica, os diversos tribunais que já trataram do tema concedem ao instituto do credenciamento um caráter de excepcionalidade, como saída provisória para o problema da saúde pública no país, não podemos admitir, até porque nem existe previsão legal, que uma atividade complementar se torne a regra no âmbito dos municípios e, assim, se queira dar aos profissionais credenciados os mesmos direitos e benefícios dos servidores e empregados concursados.

Portanto, em decorrência das diversas situações apresentadas acima, entende esta Especializada pela impossibilidade da concessão do adicional de insalubridade aos credenciados municipais, inclusive pela edição de Lei municipal para tal, sob pena de desvirtuamento e ou descaracterização do credenciamento como objeto de contratação precário e para serviços certos, e da consequente configuração da contratação de servidores públicos com burla ao concurso público.

3. CONCLUSÃO:

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS RECOMENDA ao TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, por seu Tribunal Pleno que:

a) Conheça da consulta apresentada por preencher os requisitos de admissibilidade indicados nos artigos 199 e 200 do RITCM/GO;

b) Responda ao Prefeito Municipal de Palmeiras de Goiás que: b.1) Não é possível a concessão do adicional de insalubridade aos credenciados municipais, Inclusive pela edição de Lei municipal para tal, sob pena de desvirtuamento e descaracterização do credenciamento como objeto de contratação precária, e da consequente configuração da contratação de servidores/empregados públicos com burla ao concurso público;

b.2) Deve a Administração abster-se do pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais contratados mediante credenciamento.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

7. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 02621/15 (27-31) corroborou com o inteiro teor das respostas exaradas pela Especializada no Parecer nº 007/2015 - SLC da seguinte forma:

Primeiramente, corroboramos com a manifestação da Unidade Técnica quanto á admissibilidade da Consulta, uma vez que: a consulente é parte legítima nos termos do Artigo 199, inciso II do Regimento Interno do TCM/GO; a consulta contém indicação de objeto; houve a devida instrução de parecer jurídico e a matéria questionada pertence ao rol de competências desta Corte,

Quanto aos questionamentos formulados, o Ministério Público de Contas, acrescenta o que segue:

1 . Quanto à possibilidade de se conceder adicional de insalubridade a funcionários temporários contratados mediante credenciamento, cuja função é predominantemente insalubre:

Em síntese, a consulente requer o posicionamento deste Egrégio Tribunal quanto á legalidade da concessão de adicional de insalubridade a funcionários temporários contratados mediante credenciamento.

Assim sendo, necessário se faz a análise do instituto do credenciamento, e da situação em que se encaixa o credenciado.

Neste sentido, o professor Luciano Ferraz conceitua o credenciamento como:

"O processo administrativo, pelo qual a Administração convoca interessados para, segundo condições previamente definidas e divulgadas, credenciarem - se como prestadores de serviços ou beneficiários de um negócio futuro a ser ofertado, quando a pluralidade de serviços prestados for indispensável á adequada satisfação do interesse coletivo ou, ainda, quando a quantidade de potenciais interessados for superior a do objeto a ser ofertado e por razões de interesse público a licitação não for recomendada" 7.

Encontra-se fortemente consolidado junto ao Tribunal de Contas da União o entendimento de que o sistema de credenciamento `por inexigibilidade de licitação` (Artigo 25, caput, da Lei nº 8.666 /93) é um procedimento lícito, mas somente o é na hipótese em que se configure a inviabilidade de competição:

"Ante o previsto no caput do Artigo 25, da Lei nº 8.666 /93, de 21.06.93, e por exigir um grau de subjetividade bastante razoável, com referência à fixação dos critérios para julgamento da licitação, caso viesse a ser implementada pelos motivos aventados, propomos, por tudo isso, o credenciamento, com inexigibilidade de processo licitatório, uma vez que a norma legal dá ensejo ao abrigo de tal propositura, dada a impossibilidade prática de estabelecer-se o confronto entre licitantes, no mesmo nível de igualdade" 8.

Sobre o tema, afirma o Prof. Jorge Ulisses Jacoby:

"Parece claro que, se a Administração convoca profissionais dispondo-se a contratar todos os interessados que preencham os requisitos por ela exigidos, e por um preço previamente definido no próprio ato do chamamento, também estamos diante de um caso de inexigibilidade, pois, de igual forma, não haverá competição entre os interessados. Esse método de inexigibilidade para a contratação de todos é o que a doutrina denomina de Credenciamento" 9.

Contudo, conforme bem apontado pela Especializada, o credenciado pela administração pública é um prestador de serviços contratado para a execução de um serviço certo, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas pela própria Administração Pública.

Desta forma, necessário que se esclareça que o credenciado pela administração pública não é um servidor público e, portanto, não tem direito á percepção de despesas indenizatórias em virtude da ausência de vínculo empregatício.

Ante todo o exposto, em tese, inviável se faz a concessão de adicional de insalubridade, bem como de quaisquer despesas indenizatórias, ao credenciado.

2. Quanto ás possíveis consequências da concessão do adicional de insalubridade aos funcionários temporários contratados mediante credenciamento:

Uma vez demonstrada a ilegalidade da concessão do adicional de insalubridade para os funcionários temporários contratados mediante credenciamento, os demais questionamentos a respeito da matéria restam prejudicados vez que decorriam da autorização da referida concessão.

Conclusão.

Diante todo o exposto, manifesta-se este Ministério Público de Contas, de forma a corroborar, em seu inteiro teor, com as respostas exaradas pela Especializada em seu Parecer nº 007/2015-SLC.

III - DA TRAMITAÇÃO PROCESSUAL:

8. Após a manifestação do Ministério Público de Contas a relatoria verificou uma incongruência no questionamento formulado pelo consulente já que o questionamento tratava do instituto do "credenciamento", mas o fundamento jurídico apresentado era o Artigo 37, IX da CF o qual regulamenta o contrato por prazo determinado.

Considerando que os institutos do credenciamento e do contrato por prazo determinado não se confundem, a relatoria, mediante o Ofício nº 103/15, concedeu um prazo de 5 dias úteis para que fosse reformulado o questionamento, indicando qual das duas formas de contratação estava sendo abordada na dúvida apresentada.

10. Em resposta ao consulente encaminhou o ofício nº 062/2015 - ASJUR (f. 36), indicando que o seu questionamento estava adstrito a modalidade de contratação de pessoas físicas, mediante credenciamento, com arrimo no Artigo 25, caput da Lei 8666 /93.

11. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

12. Preliminarmente, verifica-se que o consulente atende aos requisitos de admissibilidade previstos no inciso II do Artigo 199 do Regimento Interno deste Tribunal, vez que possui legitimidade ativa; a consulta contém a indicação precisa do seu objeto; foi instruída com o parecer jurídico; demonstra pertinência temática á área de atribuição da instituição que o consulente representa e está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

13. Quanto ao mérito a relatoria não encontrou razões de ordem técnica para divergir da conclusão exarada pela Secretaria de Licitação e Contratos, contudo fazem necessárias algumas considerações a respeito do tema questionado.

14. Apenas para ressaltar cabe observar que no questionamento formulado pelo consulente e no Parecer Jurídico elaborado pelo órgão de assistência do consulente, houve certa confusão quanto aos institutos da contratação por prazo determinado para atendimento de excepcional interesse público e o credenciamento.

15. Contudo, tendo sido concedido prazo para que o consulente indicasse sobre qual dos dois institutos o questionamento estava se referindo foi esclarecido que a pergunta se refere á contratação de pessoas físicas, mediante credenciamento, nos termos do Ofício nº 062/2015 - ASJUR (F. 36).

16. Destarte a relatoria irá se ater ao questionamento formulado, abordando tão somente o instituto do credenciamento para melhor compreensão do consulente.

17. Com o intuito de facilitar a compreensão do tema proposto na consulta, a relatoria irá sistematizar, por meio de itens, cada um dos assuntos abordados, conforme se depreende abaixo:

a) DA NATUREZA CONTRATUAL DO CREDENCIAMENTO:

18. A Unidade Técnica definiu de forma bastante satisfatória o credenciamento, apresentando os seguintes conceitos:

E segundo Joel de Menezes Niebhur, o credenciamento pode ser conceituado como;

19. Complementarmente o Ministério Público de contas também define credenciamento, conforme lição de Luciano Ferraz:

Neste sentido, o professor Luciano Ferraz conceitua o credenciamento como: "O processo administrativo, pelo qual a Administração convoca interessados para, segundo condições previamente definidas e divulgadas, credenciarem-se como prestadores de serviços ou beneficiários de um negócio futuro a ser ofertado, quando a pluralidade de serviços prestados for indispensável à adequada satisfação do interesse coletivo ou, ainda, quando a quantidade de

potenciais interessados for superior à do objeto a ser ofertado e por razões de interesse público a licitação não for recomendada".¹¹

20. Neste contexto, cabe salientar que não há no ordenamento jurídico brasileiro norma legal que regule o instituto do credenciamento. No entanto, por construção doutrinária, entende-se que ele consiste em modalidade contratual e está inserido nas hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no artigo 25 da Lei nº 8666 /93, tendo em vista que, normalmente, nesta modalidade de contratação, será inviável a competição entre os pretendentes justamente porque a Administração irá firmar um contrato com todos aqueles que atendam os requisitos previstos no edital/regulamento do certame.

21. Neste mesmo sentido o Professor Alexandre Santos de Aragão, em artigo publicado na Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico leciona:

"O credenciamento é um contrato em que a Administração Pública estará simplesmente adquirindo um bem ou serviço que lhe interessa com inexigibilidade de licitação (ex. quando a Administração Pública celebra contratos idênticos com quantos bancos quiserem se habilitar para receber o pagamento das contas devidas pelos cidadãos). Tal processo deve ser entendido como processo não de seleção, mas de qualificação dos particulares, de habilitação para que possam vir a contratar com a Administração. Trata-se, essencialmente, de verificar a satisfação de condições de regularidade e de conhecimento técnico necessárias a conferir segurança à Administração para a contratação. O chamamento deve ser precedido de convocação de todos os interessados para que se cadastrem junto à Administração gestora (chamamento público). Para o cadastramento, os particulares deverão demonstrar o preenchimento das condições mínimas de habilitação. " (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Delegação de Serviço Público. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 16, novembro/dezembro/janeiro, 2009, disponível na internet: HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp.).

b) DA NATUREZA CONTRATUAL E CONSEQUENTE ESTIPULAÇÃO DO PREÇO NO TEOR DO CONTRATO:

22.

Considerando que o credenciamento consiste em modalidade de contratação por inexigibilidade de licitação, conforme já aduzido alhures, insta salientar que o Tribunal de Contas da União, fundamentado no Artigo 25 da LICC, elaborou orientação acerca dos elementos que devem conter nesta espécie de contratação, senão vejamos:

"O processo administrativo de contratação direta por dispensa de licitação, com base nos incisos III a XXIV do Artigo 24 da Lei nº 8.666 , de 1993, e por inexigibilidade de licitação, ao amparo do Artigo 25 da mesma Lei, será instruído com os elementos previstos no Artigo 26 da Lei, observados os passos a seguir:

1 . Solicitação do material ou serviço, com descrição clara do objeto;

2. Justificativa da necessidade do objeto;

3. Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, se for o caso;

4. Elaboração da especificação do objeto e, nas hipóteses de aquisição de material, da quantidade a ser adquirida;

5. Elaboração de projetos básico e executivo para obras e serviços;

6. Indicação dos recursos para a cobertura da despesa;

7. Razões da escolha do executante da obra ou do prestador do serviço ou do fornecedor do bem;

8. Anexação do original das propostas;

9. Anexação do original ou cópia autenticada (ou conferida com o original) dos documentos de regularidade exigidos;

10. Declaração de exclusividade expedida pelo órgão competente, no caso de inexigibilidade;

11. Justificativa das situações de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, com os elementos necessários à sua caracterização, conforme o caso;

12. Justificativa do preço:

13. Pareceres técnicos ou jurídicos;

14. Documento de aprovação dos projetos de pesquisa para aos quais os bens serão alocados;

15. Autorização do ordenador de despesa;

16. Comunicação à autoridade superior, no prazo de três dias, da dispensa ou da situação de inexigibilidade de licitação;

17. Ratificação e publicação da dispensa ou da inexigibilidade de licitação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento do processo pela autoridade superior;

18. Inclusão de quaisquer outros documentos relativos a inexigibilidade;

19. Assinatura de contrato ou documento equivalente. " (Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4º ed. Brasília, 2010. p. 634".

23. Por se tratar de contrato, o preço estipulado no credenciamento deverá ser ajustado no instrumento contratual, sendo que deverá haver uma justificativa para o valor da contraprestação dos serviços conforme orientação do Tribunal de Contas da União, acima transcrita.

24. Aliás, conforme suscitado pela Unidade Técnica, o próprio SUS preestabelece os valores a serem pagos nos contratos de credenciamento no qual a Administração Pública requisita os serviços privados em complementação a prestação de serviços públicos de saúde na forma prevista no Artigo 197 da CF, os termos artigo 26 da Lei 8.080 /90:

Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde,

§ 1º Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá fundamentar seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.

(...).

25. O Tribunal de Contas de Minas Gerais ao tratar do valor da contraprestação dos serviços contratados mediante Credenciamento de médicos, na Consulta nº 811.980, decidiu da seguinte forma:

"Dessa forma, em princípio, a remuneração dos serviços prestados por particulares, visando á complementação dos serviços prestados pelo Estado, deverão atender aos parâmetros fixados pelo SUS.

Entretanto, não se vislumbra qualquer óbice para que o Município estabeleça preços acima dos mínimos, em razão de características locais e visando atrair um número maior de profissionais.

Nesse sentido, a Portaria nº 1.286/93 do Ministério da Saúde, expõe:

Art. 4º [ ... ]

Parágrafo único. No tocante aos critérios e valores para a remuneração dos serviços privados, o órgão competente da direção nacional do Sistema Único de Saúde elaborará tabela de preços mínimos dos procedimentos médicos e hospitalares, podendo, entretanto, o Município ou o Estado, no contrato celebrado com o setor privado de fins lucrativos, não lucrativos ou filantrópicos, estabelecer preços acima dos mínimos, em razão das necessidades e disponibilidades materiais e financeiras da respectiva esfera de governo (grifo nosso).

A propósito, esclareça-se que os Municípios, ao adotarem valores diferentes dos mínimos estabelecidos pelo SUS, deverão empregar recursos próprios e verificar os limites de despesas estabelecidos nas leis orçamentárias locais.

É o que estabelece a Portaria nº 1.606/2001, também do Ministério da Saúde:

Art. 1º Definir que os estados, Distrito Federal e municípios que adotarem tabela diferenciada para remuneração de serviços assistenciais de saúde deverão, para efeito de complementação financeira, empregar recursos próprios estaduais e/ou municipais, sendo vedada a utilização de recursos federais para esta finalidade.

Destarte, o Município poderá fixar valores acima do mínimo fixado pelo Sistema Único de Saúde para os serviços de saúde. Entretanto, a fixação da remuneração deverá observar os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em conta as circunstâncias locais e as disponibilidades financeiras, sob pena de ver-se frustrado o modelo adotado pelo Município para a prestação de serviços de saúde.

Diante do exposto, em resposta á segunda questão, afirma-se que o valor das consultas poderá ser fixado acima dos valores mínimos estabelecidos pela direção nacional do SUS, cuja complementação deverá ser efetuada com recursos do próprio Município. (Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, julho | agosto | setembro 2010 | V. 76 - nº 3 - ano XXVIII)

26. O Tribunal de Contas de Minas Gerais, acertadamente, considerou, como parâmetro mínimo para os valores de contraprestação dos serviços público de saúde, ajustados mediante contrato de credenciamento, os valores pré-estabelecidos pelo SUS, contudo, nada obsta que o município estabeleça, na relação contratual, valores superiores, diante da realidade local (necessidades e disponibilidades materiais e financeiras do ente contratante).

27. No entanto, o preço ajustado deve ser justificado e o seu pagamento deve ser realizado com emprego de recursos próprios do município e, ainda, observar os limites de despesas estabelecidos nas leis orçamentárias locais, conforme entendimento do TCEMG já mencionado alhures.

28. Portanto,

considerando que o preço estabelecido como contraprestação dos serviços no credenciamento deve estar estipulado no instrumento contratual reforça o entendimento de que este instituto possui natureza jurídica de contrato de prestação de serviços.

c) DA NATUREZA CONTRATUAL E CONSEQUENTE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A PREFEITURA:

29. Neste contexto cabem destacar algumas decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais nas quais, pretendeu-se a descaracterização do contrato de credenciamento (prestação de serviços) com o escopo de se obter o reconhecimento de vínculo empregatício:

DIREITO DO TRABALHO - CUSTAS/DESERÇÃO - MEDICO CREDENCIADO/ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. 1 . O ANDAMENTO DAS AÇÕES TRABALHISTAS DA COMPETENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL INDEPENDE DO PAGAMENTO DE CUSTAS, APLICANDO-SE A ESPECIE, A LEI-1890 DE 13.06.53, ART-18 E PROVIMENTO-33 DO CJF, INC-3; 2. NÃO ESTANDO PRESENTES A SUBORDINAÇÃO, NEM O SALÁRIO, ESTE NA CONCEITUAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO MENSAL E FIXA, CONFIGURANDO-SE, NA CONSTATAÇÃO FATICA, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AVULSOS, EM CONSULTORIO PARTICULAR, SEM FISCALIZAÇÃO E COM INSTRUMENTOS DE TRABALHO PRÓPRIOS, NÃO SE RECONHECE A RELAÇÃO DE EMPREGO PRETENDIDA.

(TRF-4 - RO: 10362 PR 89.04.10362-2, Relator: LUIZ DÓRIA FURQUIM, Data de Julgamento: 18/06/1991, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 07/08/1991 PÁGINA: 18082 RTRF VOL:00007 PG:000171)

DIREITO DO TRABALHO - MEDICO CREDENCIADO/PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - VINCULO EMPREGATÍCIO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - DESPEDIDA INDIRETA - RECONHECIMENTO DO DIREITO. 1 . CONSTATANDO-SE QUE SOB A DENOMINAÇÃO DE CREDENCIAMENTO, MASCARA-SE UMA FRAUDE A LEI TRABALHISTA, E DE SE RECONHECER O VINCULO EMPREGATICIO; 2. EMBORA POSSA OCORRER A INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL NA ACUMULAÇÃO DE CARGOS, E INDISPENSÁVEL, TAMBEM, COIBIR-SE O ENRIQUECIMENTO INDEVIDO COM O TRABALHO DE TERCEIRO. LOGO, NÃO HA COMO DEIXAR-SE DE PAGAR PELO TRABALHO EFETIVAMENTE REALIZADO; 3. PRESERVANDO. A AUTARQUIA, O DIREITO UNIVERSAL DE ACESSO PROFISSIONAL AO SISTEMA PÚBLICO DE ATENDIMENTO MEDICO E A LIBERDADE DE ESCOLHA PELO SEGURADO, DO MEDICO DE SUA PREFERENCIA, NÃO HA DESPEDIDA INDIRETA SE A CONSEQUENCIA FOR A REDUÇÃO DE REMUNERAÇÃO, EIS QUE PODERIA, DE OUTRO MODO, ALCANÇAR AUMENTO SE MAIS SOLICITADO PELOS SEGURADOS; 4. RECONHECIDO O VINCULO EMPREGATICIO. CABÍVEIS SÃO AS VERBAS TRABALHISTAS CORRESPONDENTES: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSOS REMUNERADOS. FERIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIOS. COM JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

(TRF-4 - RO: 17312 RS 90.04,17312-9, Relator; LUIZ DÓRIA FURQUIM, Data de Julgamento: 08/10/1991, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 04/12/1991 PáGINA: 30968)

30. Logicamente, em se tratando de Administração Pública o "vínculo empregatício", não se configura tendo em vista o disposto no Artigo 37, inciso II da Constituição Federal , adiante transcrito, por caracterizar fraude á investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação prévia em concurso público, caso em que o requerente, caso ficasse descaracterizado o contrato de prestação de serviço, na modalidade de credenciamento, somente teria direito ao salário stricto sensu.

II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998)

31. Destarte, o eventual pagamento de verbas salariais peta Administração aos contratados na modalidade de credenciamento irá desnaturar o contrato de prestação de serviços. Nesta hipótese, o "vínculo empregatício" não se caracterizará por restar configurada burla ao princípio do concurso público, gerando direito ao pleiteante tão somente a verbas de natureza salarial e ao FGTS, sem multa rescisória, conforme entendimento recente do STF no RE 705140:

RE 705140 I RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI

Julgamento: 28/08/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014 Parte (s) RECTE.(S) : GLAUCIA ROSAURA DOS SANTOS ADV.(A/S) : ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S); FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM-ESTAR DO MENOR - FEBEM PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AM. CURIAE.; UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE.: ESTADO DO ACRE E OUTRO (A/S) PROC. (A/S) (ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ACRE E OUTRO (A/S) ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A

TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1 . Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes á indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF. Artigo 37.

§ 2º) 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito á percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do Artigo 19 -A da Lei 8.036 /90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.

32. Portanto, uma legislação municipal equiparando o contratado credenciado aos servidores públicos efetivos, no sentido de pagar verbas indenizatórias características desta modalidade de admissão, estaria eivada de inconstitucionalidade, por ferir o princípio do concurso público, nos termos previstos no inciso II do Artigo 37 da CF.

33. Cumpre assinalar que ao firmar um contrato de Credenciamento a Administração pública deve estar ciente que se trata de uma prestação de serviços sem vínculo empregatício com o contratado. Destarte, caso seja pago alguma verba salarial, que descaracterize o contrato de credenciamento, o gestor poderá ser responsabilizado pelo gasto indevido e consequente dano ao erário.

d) CONCLUSÃO:

34. Diante de tudo o que foi exposto, depreende que, por se tratar de contrato administrativo, de prestação de serviços, o credenciamento, por sua natureza, não comporta o pagamento de parcelas indenizatórias de natureza "salarial", as quais compõem o vencimento do servidor público, ao contratado credenciado, sob pena de sua descaracterização como vínculo contratual.

35. Cabe destacar, ainda, que muito embora as atribuições exercidas pelo contratado-credenciado e o servidor público efetivo possam ter certa similitude, bem como o fato de receberem, pela contraprestação de seu trabalho, valores pagos pela Administração, há que se considerar que, pela natureza do instituto do credenciamento (contratual) os serviços são exercidos de forma autônoma pelo profissional, com os parâmetros exigidos pela Administração no ato de habilitação, e que o beneficiário irá escolher quem o prestará dentre vários credenciados e este somente receberá o valor contratado após a efetiva prestação de serviços.

36. Muito embora o Parecer Jurídico apresentado pela Procuradoria Geral do Município tenha concluído "pela possibilidade na elaboração de projeto de lei ordinária regulamentando a extensão do pagamento do adicional de insalubridade aos prestadores de serviços credenciados", a relatoria discorda deste posicionamento, pois, agindo desta forma a Administração estaria desnaturando o instituto do credenciamento, que é eminentemente contratual.

37. Destarte, em consonância com os posicionamentos da Secretaria Especializada e do Ministério Público de Contas e acrescentado os fundamentos acima, a relatoria entende que não será possível, mediante a edição de lei municipal , a extensão de direitos típicos de uma relação de trabalho com vínculo empregatício, tal qual o pagamento de adicional de insalubridade, concessão de férias e décimo terceiro salário proporcional aos contratados credenciados, pois, desta forma, a Administração estaria desvirtuando e descaracterizando a prestação de serviços contratada, caso em que também restará configurada a burla ao concurso público, com a contratação direta de servidores efetivos e empregados públicos.

38. Tendo em vista que não será admissível, juridicamente, a publicação de lei municipal concedendo o adicional de insalubridade aos credenciados municipais e demais direitos afetos aos servidores efetivos e empregados municipais, conforme explanado nos itens anteriores, o questionamento do consulente relativo à modulação, de forma retroativa, da legislação que preveja estes direitos restou prejudicada.

39. Cabe reiterar que o pagamento indevido de verbas salariais aos contratados credenciados caracterizará gasto indevido, implicando na responsabilização do gestor por dano ao erário.

40. Cabe ainda tecer alguns comentários quanto ao posicionamento da Secretaria Especializada.

41. Observa-se que ao transcrever jurisprudências que condizem com a contratação temporária e por prazo determinado nas páginas 9-11 do Parecer nº 007/205 a Especializada confunde este instituto, com a modalidade de contratação por credenciamento, cuja conclusão, na sequência destes posicionamentos jurisprudenciais, não condiz com o fundamento apresentado.

42. Outrossim, também fora verificado a má utilização da expressão "servidores públicos municipais" no item b.2 da conclusão do Parecer exarado pela

Unidade Técnica, caso em que o termo adequado ao objeto analisado seria "prestador de serviços, via contrato de credenciamento".

43. Conforme definição de José dos Santos Carvalho Filho, "servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica"¹² Portanto, será incabível a utilização deste termo nas contratações de prestação de serviço mediante credenciamento.

44. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, Artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto a sua deliberação.

45. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 05 de novembro de 2015.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

Download do documento

Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.