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Acórdão Consulta nº 17/2015

EMENTA; CONSULTA CONHECIDA. CONTRATAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ACOLHIDA EM CASA DE APOIO. LICITAÇÃO.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 17, DE 09 DE DEZEMBRO 2015.

PROCESSO Nº : 12376/15 (1 volume)

MUNICÍPIO: BONOPÓLIS

ÓRGÃO:PODER EXECUTIVO

ASSUNTO: CONSULTA

CONSULENTE: Cristina Beatriz Rodrigues de Oliveira Moura (Prefeita)

RELATOR: Conselheiro-Substituto Maurício Oliveira Azevedo

CONSULTA CONHECIDA. CONTRATAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ACOLHIDA EM CASA DE APOIO. LICITAÇÃO.

1. A administração pública municipal do interior do estado pode contratar associação para prestar serviço de acolhida, atendimento, assistência, orientação, albergamento e alimentação para as pessoas carentes que demandam tratamento de saúde na capital do estado, desde que o estatuto da associação preveja essas atividades;

2. A administração pública pode deflagrar licitação pública para a contratação da prestação do serviço referido no item acima;

3. O edital da licitação acima referida não pode restringir o certame apenas às associações;

4. É possível a contratação direta para valores de contratação inferiores ao limite legal previsto no Artigo 24, inciso II, da Lei de Licitações;

5. Seja a contratação efetuada diretamente ou por licitação, devem ser observadas a vedação de fracionamento de despesa e a exigência de pesquisa prévia de preços.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, que versam sobre Consulta formulada pela Sra. Cristina Beatriz Rodrigues de Oliveira Moura, Prefeita Municipal, indagando a este Tribunal os seguintes questionamentos, ipsis verbis:

- É legal a previsão em Edital de Licitação da seleção de Associações para prestação de serviços de acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás, desde que seja para serviços, atividades e/ou fornecimento que estejam previstos em suas finalidades estatutárias?

- Em caso do valor a ser contratado for inferior ao limite previsto no Artigo 24, inciso II da Lei Federal nº 8.666 /93, ou seja, dispensa de licitação por valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) anuais, a contratação pode ser firmada com uma Associação?

Considerando a Proposta de Decisão nº 452/2015-GABMOA proferida pelo Conselheiro-Substituto Maurício Oliveira Azevedo;

Considerando tudo mais que dos autos consta;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão Técnico-Administrativa, com fulcro no artigo 31 da Lei Orgânica deste TCM (Lei nº 15.958 /07), diante das razões expostas pelo Relator, em:

1 - CONHECER da presente Consulta, para no mérito responder ao consulente que:

a) A prestação de serviços à Administração Pública referente á acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás, pode ser exercida por associação, sem fins lucrativos, cujo estatuto preveja essas atividades;

b) É possível a deflagração de licitação para contratação de serviço referente à acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás;

c) É vedado o edital de licitação restringir a participação na licitação às associações, sob pena de violação à regra da ampla competitividade;

d) Como referida prestação de serviço se submete às regras de licitação, é possível a aplicação do Artigo 24, II, da Lei nº 8.666 /93, vedado o fracionamento de despesas, conforme Artigo23,

§ 5º, da Lei nº 8.666 /93, sob pena de caracterização de burla ao procedimento licitatório;

e) Tanto na contratação por dispensa, com base no Artigo 24, II, da Lei nº 8.666 /93, quanto no procedimento licitatório, é imprescindível que a Administração realize pesquisa de preços, com base no mínimo em três orçamentos;

2 - DAR ciência à consulente da presente decisão;

3 - DETERMINAR o arquivamento dos autos.

Sala das Sessões do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, 09 de dezembro de 2015.

Presidente, HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Votantes:

MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Conselheira

SEBASTIÃO MONTEIRO GUIMARÃES

Conselheiro

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO SÉRGIO RESENDE NETO

Conselheiro

DANIEL AUGUSTO GOULART

Conselheiro

JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Conselheiro

Relator:

MAURICIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro-Substituto

(não votante)

Fui presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 452/2015 - GABMOA

PROCESSO Nº : 12376/15 (1 volume)

MUNICÍPIO: BONOPÓLIS

ÓRGÃO: PODER EXECUTIVO

ASSUNTO: CONSULTA

CONSULENTE: Cristina Beatriz Rodrigues de Oliveira Moura (Prefeita)

RELATOR: Conselheiro-Substituto Maurício Oliveira Azevedo

EMENTA: CONSULTA CONHECIDA. CONTRATAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ACOLHIDA EM CASA DE APOIO. LICITAÇÃO.

2. A administração pública pode deflagrar licitação pública para a contratação da prestação do serviço referido no item acima;

3. O edital da licitação acima referida não pode restringir o certame apenas às associações;

4. É possível a contratação direta para valores de contratação inferiores ao limite legal previsto no Artigo 24, inc. II, da Lei de Licitações;

5. Seja a contratação efetuada diretamente ou por licitação, devem ser observadas a vedação de fracionamento de despesa e a exigência de pesquisa prévia de preços.

I - RELATÓRIO

1.1. Introdução

Trata-se de Consulta formulada por Cristina Beatriz Rodrigues de Oliveira Moura, Prefeita Municipal, indagando a este Tribunal os seguintes questionamentos:

- Em caso do valor a ser contratado for inferior ao limite previsto no Artigo 24, inciso II da Lei Federal nº 8,666/93, ou seja, dispensa de licitação por valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) anuais, a contratação pode ser firmada com uma Associação?

1.2. Da Pesquisa Realizada pela Divisão de Documentação e Biblioteca

Os autos foram encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca deste Tribunal para verificar se existem Resoluções de Consultas relacionadas ao assunto questionado, informando que não houve manifestação deste Tribunal em situação idêntica ao tema em questão, no entanto, foi colacionada aos autos (fls. 16) relação de decisões tratando sobre "Licitação para Contratação de Associação para Prestação de Serviços de Transporte, Acolhida e Albergamento de Pessoas Carentes em Tratamento de Saúde na Capital".

1.3. Do Parecer Jurídico apresentado pelo Consulente

O Parecer Jurídico (fls. 05/14) apresentado pelo Consulente contemplou o entendimento de que não é vedada a participação de entidades sem fins lucrativos em certames licitatórios e, por conseguinte, não é vedada a contratação das associações pela Administração Pública, desde que exista nexo entre as finalidades da associação e o objeto do certame.

1.4. Da Manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos - SLC

A SLC emitiu o Parecer nº 76/2015 (fls. 19/28), manifestando-se nos seguintes termos:

"Antes de tecer considerações a respeito da possibilidade de realização de licitação para contratação de Associação de prestação de serviços de transporte, acolhida e albergamento de pessoas carentes em tratamento de saúde na capital é importante destacar o conceito, finalidade e características das associações no ordenamento jurídico pátrio.

O Artigo 53 do Código Civil dispõe que:

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

O parágrafo único do mesmo dispositivo prescreve que "não há, entre os associados direitos e obrigações recíprocos", mas sim entre associados e associação.

A associação congrega serviços, atividades e conhecimentos em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução de determinado fim, com ou sem capital e sem intuitos lucrativos. Pode ter finalidade altruística (associação beneficente); egoística (associação literária, recreativa ou esportiva); e econômica não lucrativa (associação de socorro mútuo).

Trata-se de uma modalidade de agrupamento dotada de personalidade jurídica, sendo pessoa jurídica de direito privado voltada à realização de interesses dos seus associados ou de uma finalidade de interesse social, cuja existência legal (Artigo 45 do CC) surge com a inscrição do seu ato constitutivo (estatuto) no Cartório Extrajudicial (Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas).

No que diz respeito à possibilidade de comercialização por parte das associações, veja-se o que diz o Professor Pablo Stolze Gagliano, in Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral (2006, p. 234):

[ ... ] note-se que, pelo fato de não perseguir escopo lucrativo, a associação não está impedida de gerar renda que sirva para a mantença de suas atividades e pagamento de seu quadro funcional.

Pelo contrário, o que se deve observar é que, em uma associação, os seus membros não pretendem partilhar lucros (pro labore) ou dividendos, como ocorre entre os sócios nas sociedades civis e mercantis. A receita gerada deve ser revertida em benefício da própria associação visando à melhoria de sua atividade. Por isso, o ato constitutivo da associação (estatuto) não deve impor, entre os próprios associados, direitos e obrigações recíprocos, como aconteceria se se tratasse de um contrato social, firmado entre sócios [..]. (Grifou-se)

Ou seja, desde que a associação constitua atividades econômicas para desenvolver seus objetivos e consiga atingi-los, nada impede que ela comercialize.

Faz-se necessário, ainda, consignar que a Lei nº 8.666 /93 prevê a possibilidade de contratação de pessoa jurídica sem finalidade lucrativa na hipótese de contratação direta (Artigo 24. XIII, XX, XXX e XXXIII). Ainda é importante destacara existência da Súmula 250 do TCU:

A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no Artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666 /93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

No que tange à contratação direta, estas são hipóteses nas quais a competição é viável, mas que por opção legislativa dispensa-se a realização de licitação. A princípio, não se revela razoável impedir as associações de participarem de certame regularmente instaurado, pois isso contrariaria o princípio da isonomia, da legalidade e da ampla competitividade.

A questão foi abordada pelo TCU em representação, que no mérito foi julgada improcedente, mas do relatório é possível extrair o seguinte entendimento:

48. É nessa linha de raciocínio que manifestamos nosso entendimento nos itens 18 a 26 desta instrução, pois, a nosso ver, a distinção de participantes em processo licitatório com base no tipo/classe societária, lato sensu, configura afronta aos princípios da isonomia e da legalidade, uma vez que implica vedação indiscriminada à participação de outras formas societárias, que, embora sem finalidade lucrativa, podem legalmente desenvolver atividades-objeto do certame, como, por exemplo, as associações e as sociedades civis (sociedades simples), (grifou-se)

49. O próprio Estatuto Licitatório, no Artigo 28, inciso IV, admite a participação de sociedades civis na licitação, bem como prevê hipóteses de contratação direta por dispensa de licitação de associações, conforme incisos XX e XXVII do Artigo 24.

No que se refere à atividade exercida - se econômica ou não econômica - o critério não se mostra suficiente para afastar a possibilidade de contratação de associações. Isso porque embora por definição a associação constitua a união de pessoas que se organizem para fins não econômicos (Artigo 53. CC), é pacífico que elas podem exercer tais atividades, desde que não sejam sua principal atividade ou o seu fim.

Nesse sentido, veja o seguinte trecho extraído de texto publicado no sítio do Superior Tribunal de Justiça, com o título "As organizações não governamentais, segundo a jurisprudência do STJ¹":

As associações, por sua vez, também são pessoas públicas de direito privado. O Código Civil (artigo 53) define a entidade como a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos. Todavia, não há vedação legal ao desempenho de atividades econômicas pela associação, desde que caracterizado como meio para atendimento de seus fins. (grifou-se)

Assim, a princípio, as associações não possuem vedação legal ao desempenho de atividade econômica para atendimento de seus fins, e, de consequência, de participação em procedimentos licitatórios, desde que os objetivos sociais tenham nexo com os serviços a serem prestados.

Tendo em vista o entendimento acima, este Tribunal emitiu a Instrução Normativa nº 003 /2015, de 25.03.2015, a qual orienta os Municípios Goianos sobre as vedações de contratação de Associações para a prestação de serviços.

A contratação de associações para a prestação de serviços, tais como o transporte escolar e prestação de serviços na área da saúde, é instrumento cada vez mais utilizado pelos municípios.

Entretanto, há que se ponderar que as associações, em razão da ausência de fins lucrativos, gozam de benefícios, dos quais podemos listar incentivos fiscais, subvenções, contribuições, auxílios e doações governamentais. Esta situação diferenciada faz com que a presença de associações em certames enfraqueça o poder competitivo da licitação, inclusive pela própria natureza que lhes reveste.

Ademais, a simples habilitação de uma associação em procedimento licitatório é deveras incoerente, eis que, por própria definição legar, as associações são entidades que não visam o fim econômico, mas sim a congregação de serviços, atividades e conhecimentos em prol de um mesmo ideal.

É certo que as associações podem manter atividades econômicas que gerem rendimentos, porém não pode, sob qualquer hipótese, haver a divisão destes lucros entre os associados.

Desta forma, pode-se depreender que, caso haja a divisão dos lucros auferidos de contratos de prestação de serviços, desvirtuada está a associação, ou mesmo a contratação pelo Poder Público.

A situação acima descrita é extremamente corriqueira nas práticas administrativas, podendo ser observada, mais especificamente, nas contratações para prestação de serviços de transporte escolar e prestação de serviços na área da saúde, em que os contratos são firmados em nome das associações, porém os pagamentos são realizados diretamente aos associados.

A contratação, desta forma, reveste-se de burla à competitividade do certame licitatório, eis que as associações, em razão de sua já referida benesse fiscal, podem oferecer preços abaixo dos de mercado. Ainda, caracteriza o total desrespeito à norma insculpida no Código Civil e aos princípios orientadores da criação das associações.

1. STJ. As organizações não governamentais, segundo a jurisprudência do STJ. http://www.stj.jus.br/portal_sti/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104136

2. Artigo 53 do Código Civil.

Neste sentido, entendemos que foi oportuna e deve ser mantido o texto da Instrução Normativa nº 003 /2015, eis que a contratação em tais casos não coaduna com a natureza jurídica das associações.

No caso da presente consulta, esta Secretaria entende que é possível a previsão em Edital de licitação da seleção de Associações para prestação de serviços de acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás. Entretanto, tendo em vista possível restrição ao caráter competitivo do certame, tal edital não deve restringir a seleção apenas à essas Associações pois eventuais particulares podem manifestar interesse na licitação.

A Secretaria entende que se a licitante for Associação, deve a Administração ter cautela em exigir de tal participante os documentos de habilitação jurídica e regularidade fiscal e trabalhista, bem como seu estatuto social, a fim de verificar se tais serviços, atividades e/ou fornecimento que estejam previstos em suas finalidades estatutárias. Além disso, também é necessário que seja exigido o balanço patrimonial dessas Associações a fim de possibilitar ao município verificar se a futura associação a ser contratada não atua com objetivo de lucro.

Quanto ao segundo questionamento, a Secretaria também entende que é possível a contratação ser firmada com uma Associação, em caso do valor a ser contratado for inferior ao limite previsto no Artigo 24, inciso II da Lei Federal nº 8.666 /93, ou seja, dispensa de licitação por valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) anuais, desde que o procedimento seja devidamente documentado, bem como exigidos o estatuto social e balanço patrimonial da futura contratada.

Nota-se neste aspecto, que mesmo nas contratações mediante dispensa de licitação em razão do valor, deve ser observado o Artigo 38 da Lei 8.666 /93 e o Artigo 4º da Instrução Normativa TCM/GO nº 012/14, que dispõe acerca dos documentos que devem conter os procedimentos de contratação.

Sobre a matéria, o TCU já decidiu acerca do assunto, a saber:

Observe o fiel cumprimento do Artigo 38, caput e seus incisos, e Artigo 40,

§ 1º, da Lei 8.666 /93, relativos à regular autuação e constituição dos processos licitatórios, em especial quanto à numeração das folhas e aposição de rubrica imediatamente após a juntada dos documentos da licitação ao processo; à juntada de documentos originais ou autenticados, evitando folhas de fac-símile, cópias duplicadas do mesmo expediente, rascunhos e rasuras; à aposição de data e assinatura, com identificação do signatário, em todos os documentos elaborados pela empresa, a exemplo dos editais, convites e justificativas técnicas e à juntada dos comprovantes de entrega dos convites (Decisão 955/2002 - Plenário - TCU)

Autue devidamente os processos, com obediência à sequência de numeração cronológica e com o registro da motivação de qualquer cancelamento ou alteração de numeração de documentos nos autos, seja por retirada ou inserção de novas peças entre as páginas numeradas, para garantir a segurança dos atos registrados e evitar fraudes. (Acórdão 115 /2006 - Primeira Câmara - TCU)

Dessa maneira, mesmo com o objetivo de realizar dispensa de licitação em razão do valor contratado ser inferior a R$ 8.000.00 (oito mil reais) deve a Administração autuar e documentar o procedimento administrativo conforme a documentação exigida pelo Artigo 38 da Lei de Licitações e Artigo 4º da Instrução Normativa TCM/GO nº 012/14, naquilo que lhe for pertinente.

E, ainda, no caso da contratação de Associação para prestação de serviços de acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás deve ser exigido seu estatuto social e balanço patrimonial.

Tais medidas conferem maior segurança aos atos praticados, dificultando possíveis fraudes. Também a autuação do procedimento e documentação dos atos impedem a retiradas de folhas e sua substituição e podem contribuem para garantir que, em consulta aos autos, ter-se-á a análise integral e lógica do processo, o que, por sua vez, repercute diretamente no alcance do princípio da transparência, e também evita a possível prática de fraudes."

1.5. Da Manifestação do Ministério Público de Contas - MPC

O MPC manifestou-se por meio do Parecer nº 7776/15 (fls. 19/28) nos seguintes termos:

"Verífica-se que a petição de consulta mostra a preocupação em relação a IN nº 03/15-TCM - GO, a qual expressa o entendimento no sentido de considerar irregular a contratação de serviço de transporte escolar por meio de associação, tendo em vista que esta atividade se apresenta como ato de comércio com finalidade econômica, o que é vedado às associações, conforme Artigo 53, do Código Civil - CC.

O Artigo 53, do Código Civil veda expressamente o exercício de atividade econômica por associação.

Art. 53 , CC - Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

O exercício de atividade econômica é ínsito ao empresário, sendo a atividade empresária exercida por sociedade empresária ou empresário individual, conforme se depreende do contexto dos Artigo 966 e Artigo 968,

§ 3º, CC. Dessa forma, fundação, associação e sindicato, são entidades excluídas do exercício da atividade econômica.

Inicialmente é imprescindível entendermos o que seja atividade econômica.

O Artigo 966, CC, traz um conceito legal de atividade econômica, sendo ela a produção e circulação de bens ou de serviços.

Leonardo Vizeu leciona no seguinte sentido:

"Por atividade econômica entende-se todo empreendimento envidado no sentido de produzir, circular ou consumir bens, a fim de atender as necessidades coletivas e individuais da sociedade. Por sua vez, ciclo econômico corresponde às etapas em que irão se criar os bens, colocá-los no mercado para se efetuar as trocas comerciais, bem como disponibilizá-los para consumo final.

(...)

Atividade econômica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades típicas de mercado, que envolvem a produção, circulação e o consumo de bens e serviços, e são regidas exclusivamente pelas normas do direito privado, Assim, as atividades econômicas em sentido estrito, a teor do artigo 173, CRFB, são exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas hipóteses e exceção constitucionalmente previstas; para tanto, o Estado deve estar previamente autorizado por lei, sempre em regime de direito privado e em caráter concorrencial com o particular." (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econômico para Concursos. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 89-90.)

Com base nos conceitos acima expostos é clarividente que o transporte escolar de alunos configura o exercício de atividade econômica, haja vista que se enquadra como circulação de serviço, motivo pelo qual o TCM-GO editou a IN nº 03/15, a fim de coibir contratações de transporte escolar com associações.

Dessa forma, é vedada qualquer prestação de serviço ao município por associação, cuja natureza consista em prática de atividade econômica.

Portanto, é com base na natureza da prestação do serviço que se deve avaliar a caracterização ou não de atividade econômica, de forma que é a partir desta premissa que a consulta será respondida.

O TCU já proferiu decisão no sentido de considerar indevida a habilitação de entidade sem fins lucrativos em licitação, cujo objeto consiste em típico exercício de atividade econômica pelo Contratado. Considerou que não há nexo entre o objeto social destas e os serviços a serem prestados, justamente por consistir em atividade econômica.

Informativo de Jurisprudência de Licitações e Contratos 40 do TCU, Sessões dos dias 26 e 27 de outubro de 2010:

Possibilidade da participação, em certames licitatórios, de entidades sem fins lucrativos.

Representação oferecida ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico nº 2/2010, realizado pelo Museu de Astronomia e Ciências Afins - MAST, tendo como objeto a contratação de empresa especializada na "prestação de serviços de apoio administrativo, envolvendo o fornecimento de mão-de-obra para os cargos de recepcionista, supervisor, copeira, mensageiro, reprografista e motorista". A representante alegou que a licitante vencedora, a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e Trabalhador - Abradecont, não poderia ter incluído, em sua proposta de preços, a previsão de lucro, "já que a mesma é entidade sem fins lucrativos. Ao provisionar valores a título de lucro e também beneficiar-se da isenção do pagamento de impostos, a licitante quebra o princípio da isonomia do certame licitatório". A representante também acostou aos autos o Acórdão nº 5.555/2009-2ª Câmara, por meio do qual fora expedida a seguinte determinação à Fundação Oswaldo Cruz: "não habilite em seus certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, como o Pregão Eletrônico 90/2009, entidades civis sem fins lucrativos, pois não há nexo de relação entre o objeto social dessas entidades e os serviços a serem prestados,

considerando que terceirização de mão-de-obra não se coaduna com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como ato de comércio com finalidade econômica;". Em sua instrução, a unidade técnica salientou que a questão da participação de associações sem fins lucrativos em certames licitatórios ainda se encontra sob análise no TCU, isso porque o aludido Acórdão nº 5.555/2009-2ª Câmara foi objeto de pedido de reexame. Em respeito aos princípios da busca da melhor proposta para a administração pública e do caráter competitivo da licitação, o relator entendeu que "não seria razoável condenar a conduta do pregoeiro que aceitou a participação da Abradecon no Pregão Eletrônico nº 2/2010, até porque não há posicionamento definitivo deste Tribunal que impeça o ingresso de entidades filantrópicas nos certames licitatórios". Ao final, o relator propôs e o Colegiado decidiu considerar improcedente a representação. Acórdão nº 6235/2010-2" Câmara, TC-019.632/2010-0, rel. Min-Subst André Luís de Carvalho, 26.10.2010.

Com base nessas considerações é preciso analisar se a atividades descritas na consulta consistem em exercício de atividade econômica (prestação de serviços de acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás). O que se depreende é que referidas atividades possuem natureza predominante de assistência social, de modo que não contêm características de atividade econômica quando prestada por associação, o que torna perfeitamente possível que uma associação tenha esta atividade no rol estatutário.

Há que se registrar que a mesma prestação de serviço pode também ser exercida por sociedade empresária com fins lucrativos, a exemplo de um hotel ou pousada, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.

Como referida prestação de serviço pode ser executada tanto por uma associação como por uma sociedade empresária, é possível a participação de ambas na concorrência licitatória, sendo indevido que o edital venha restringir a participação somente às associações, sob pena de violação à regra da ampla competitividade.

Tendo em vista que referida prestação de serviço se submete às regras de licitação, é possível a aplicação do Artigo 24, II, da Lei nº 8.666 /93, vedado o fracionamento de despesas, conforme Artigo23,

§ 5º, da Lei nº 8.666 /93, sob pena de caracterização de burla ao procedimento licitatório.

Evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições frequentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os incisos I e II do Artigo 24 da Lei 8.666 /1993.(TCU, Acórdão nº 1386 /2005, Segunda Câmara)"

É o relatório.

II - MANIFESTAÇÃO DO RELATOR

II.1. Preliminar de conhecimento

A Consulta foi formulada por autoridade competente, na condição de Prefeita do Município de Bonópolis, atendendo ao disposto no artigo 199, I, do RITCM.

Foi apresentado o Parecer Jurídico (fls. 05/14) do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente, conforme determina o Artigo 31,

§ 1º, da LOTCM.

Ademais, a Consulta não se refere a caso concreto e a matéria tratada é de competência deste TCM, o que possibilita o seu conhecimento por este Tribunal, nos termos do artigo 32 da LOTCM.

Assim, conheço da presente Consulta, tendo em vista o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal.

II.2. Mérito

A Secretaria de Licitações e Contratos sugeriu o seguinte encaminhamento de resposta à presente consulta:

"Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS RECOMENDA ao TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, por seu Tribunal Pleno que:

a) Conheça da consulta apresentada por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 (LOTCM) e Artigo 199 do RITCM/GO;

b) No mérito, responda ao consulente que:

b.1) É possível a previsão em Edital de licitação da seleção de Associações, desde que não exclusivo, para prestação de serviços de acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás. Entretanto, deve a Administração ter cautela em exigir de tais Associações os documentos de habilitação jurídica e regularidade fiscal e trabalhista, bem como seu estatuto social, a fim de verificar se tais serviços, atividades e/ou fornecimento que esteiam previstos em suas finalidades estatutárias. Além disso, também é necessário que seja exigido o balanço patrimonial dessas Associações a fim de possibilitar ao município verificar se a futura associação a ser contratada não atua com objetivo de lucro.

b.2) É possível a contratação ser firmada com uma Associação, em caso do valor a ser contratado for inferior ao limite previsto no Artigo 24, inciso II da Lei Federal nº 8.666 /93, ou seja, dispensa de licitação por valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) anuais, desde que o procedimento seja devidamente documentado na forma dos Artigo 27, incisos I e IV, Artigo 38 da Lei nº 8.666 /93 e Artigo 4º da Instrução Normativa TCM/GO nº 012/14, bem como exigidos o estatuto social e balanço patrimonial da futura contratada;

c) Dê ciência ao consulente da decisão que viera ser adotada;

d) Determine seu arquivamento." (vide Parecer nº 76/2015)

O Ministério Público de Contas sugeriu resposta à consulta no mesmo sentido da SLC, no entanto, com pequenas diferenças:

"Nesse contexto, a Procuradoria de Contas apresenta a resposta que segue à consulta formulada:

1. A prestação de serviços à Administração Pública referente à acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás, pode ser exercida por associação, sem fins lucrativos, cujo estatuto preveja essas atividades;

2. É possível a deflagração de licitação para contratação de serviço referente à acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás;

3. É vedado o edital de licitação restringir a participação na licitação às associações, sob pena de violação à regra da ampla competitividade;

4. Como referida prestação de serviço se submete ás regras de licitação, é possível a aplicação do Artigo 24, II, da Lei nº 8.666 /93, vedado o fracionamento de despesas, conforme Artigo 23,

§ 5º, da Lei nº 8.666 /93, sob pena de caracterização de burla ao procedimento licitatório;

5. Tanto na contratação por dispensa, com base no Artigo 24, II, da Lei nº 8.666 /93, quanto no procedimento licitatório, é imprescindível que a Administração realize pesquisa de preços, com base no mínimo em três orçamentos. " (vide Parecer nº 7776/2015)

As diferenças entre os pareceres da Secretaria de Licitação e Contratos e do Ministério Público de Contas são as seguintes;

- O MPC não incluiu em seu encaminhamento a sugestão da SLC de que a administração pública, na licitação, exija das associações participantes o balanço patrimonial a fim de que o município contratante verifique se a associação atua com objetivo de lucro;

- O MPC incluiu em seu encaminhamento os itens 4 e 5, referentes, respectivamente, à vedação de fracionamento de despesas e à exigência de pesquisa de preços com no mínimo três orçamentos.

No mérito, acompanho tanto o entendimento da SLC quanto do MPC, que se coadunam quanto ao mérito da questão formulada. Quanto ao encaminhamento, acompanho o Parecer nº 7776/15 do Ministério Público de Contas tendo em vista que o fato de o balanço patrimonial da associação revelar resultado positivo não significa que a associação tenha fins lucrativos. Também acompanho os itens 4 e 5 do encaminhamento do Parecer nº 7776/15 na medida em que tratam de alertas à administração pública, sempre convenientes e oportunos.

III - PROPOSTA

Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do Artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007 e Artigo 83 do Regimento Interno, faço a seguinte PROPOSTA:

1 - CONHECER da presente Consulta, para no mérito responder ao consulente que:

a) A prestação de serviços à Administração Pública referente à acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo-lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás, pode ser exercida por associação, sem fins lucrativos, cujo estatuto preveja essas atividades;

b) É possível a deflagração de licitação para contratação de serviço referente à acolhida, atendimento, assistência, orientação e solidariedade para as pessoas carentes, que demandam tratamento de saúde em hospitais em Goiânia, oferecendo - lhes albergamento, alimentação e transporte às unidades de saúde na Capital do Estado de Goiás;

c) É vedado o edital de licitação restringir a participação na licitação às associações, sob pena de violação à regra da ampla competitividade;

§ 5º, da Lei nº 8,666/93, sob pena de caracterização de burla ao procedimento licitatório;

2 - DAR ciência à consulente da presente decisão;

3 - DETERMINAR o arquivamento dos autos.

É a proposta.

Gabinete do Conselheiro-Substituto Mauricio Oliveira Azevedo, em 03 de dezembro de 2015.

MAURICIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro Substituto

Relator

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