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Acórdão Consulta nº 18/2013

EMENTA; Adesão ata registro preços. Órgão não participante. Carona. FNDE. Programas federais. Esfera municipal.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 18, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2013

(Revogado pelo Acórdão Consulta nº 19 /2017)

PROCESSO Nº : 25354/2012

ÓRGÃO: Município de Goiânia

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: Chefe do Poder Executivo - Sr. Paulo Garcia

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

Adesão ata registro preços. Órgão não participante. `Carona`. FNDE. Programas federais. Esfera municipal. Impossibilidade adesão, na falta de previsão em Lei. Decreto não é instrumento hábil para previsão. Possibilidade para Programas de Governo Federal. Previsão Legal: áreas saúde e educação. Possibilidade no âmbito municipal, condicionada a lei, sentido estrito, e limites.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes de seu colegiado, diante das razões expostas pelo Relator na Proposta de Decisão Nº 489/2013-GABVJ:

1. Conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no Artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e Artigo 199 do Regimento Interno do TCMGO;

2. Responder os questionamentos do consulente nos seguintes termos:

2.1 Em regra, a adesão à ata de registro de preço por órgão ou entidade não participante, instituto criado pelo Decreto Federal nº 3.931 /2001, alterado pelo Decreto Federal nº 7.892 /2013, não encontra amparo no Artigo 15 da Lei nº 8.666 /93, desrespeitando o princípio da legalidade e extrapolando da função regulamentar concedida aos decretos executivos, não devendo ser utilizadas pelos jurisdicionados deste Tribunal de Contas;

2.2 Diante das previsões legais constantes das Leis nº 10.191 /2000, nº 12.816 /2013 e nº 12.873 /2013, é facultado aos jurisdicionados deste Tribunal a adesão às atas de registro de preços relativas a Programas de Governo, de abrangência nacional, nas áreas da saúde e educação, realizadas, respectivamente, pelo Ministério da Saúde e Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, devendo ser respeitadas sempre e nos presentes casos, as limitações previstas no Artigo 22 do Decreto Federal nº 7.892 /2013.

2.3. Admite-se a adesão à atas de registro de preços, exclusivamente no âmbito do próprio Município por seus órgãos e entidades não participantes da licitação, desde que exista previsão de lei em sentido estrito facultando aos respectivos órgãos municipais tal possibilidade, bem como que o diploma legal estabeleça limites aceitáveis por este Tribunal de Contas à respectiva possibilidade de adesão, assim considerados aqueles previstos no Artigo 22 do Decreto Federal nº 7.892 /2013.

3. Revogar as disposições do Acórdão AC-CON nº 006 /2012.

4. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 11 de dezembro de 2013.

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Presidente Participantes:

Cons. DANIEL GOULART

Cons. NILO RESENDE

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÂO MONTEIRO

Con. HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 489/2013 - GABVJ PROCESSO Nº : 25354/2012

ÓRGÃO: Município de Goiânia

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: Chefe do Poder Executivo - Sr. Paulo Garcia

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de consulta formulada pelo Sr. Paulo Garcia, Prefeito do Município de Goiânia, solicitando posicionamento deste Egrégio Tribunal de Contas sobre o seguinte questionamento;

a. É legal que o Município de Goiânia, por meio da Secretaria Municipal de Educação, faça adesão às Atas de Registro de Preços realizadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE)?

2. Os autos vieram instruídos com parecer jurídico do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente (fls. 20-21), concluindo pela impossibilidade de adesão às atas de Registro de Preços do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, tendo em vista entendimento manifestado por esta Corte de Contas, por meio do Acórdão AC-CON nº 06 /2012.

3. Inicialmente, através do Despacho Nº 761/2012 - GABVJ (fl. 33), os presentes autos seguiram à Divisão de Documentação e Biblioteca, vez que conforme o disposto no artigo 134, XV, do Regimento Interno desta Casa, nos processos de consultas, compete à referida divisão indicar, preliminarmente, a existência ou não de manifestação expedida por esta Corte que responda à matéria afeta à consulta.

4. Por meio do Despacho Nº 127/2012 (fls. 48), a Divisão de Documentação e Biblioteca juntou aos autos cópia do Acórdão AC-CON nº 06 /2012, onde este Tribunal se posicionou contrariamente à possibilidade de adesão às atas de registro de preços por órgãos não participantes da licitação.

5. Seguindo trâmite regimental, tendo em vista alteração jurisprudencial e legal no tratamento da matéria, bem no intuito de melhor instruir os autos, por meio do Despacho Nº 163/2013 (fls. 49-51), esta relatoria encaminhou os presentes autos à Secretaria de Controle Externo competente, para manifestação.

6 . Encaminhados os autos à Secretaria Licitações e Contratos, esta, por

meio do Parecer nº 70/2013 (fls. 52-66), realizando a devida análise técnica, proferiu entendimento nos seguintes termos:

(...)

2.2. Adesão a Ata de Registro de Preços: O entendimento deste Tribunal de Contas e as divergências jurisprudenciais.

A realização de licitação pela Administração Pública representa a observância aos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade, moralidade, eficiência e da probidade administrativa, na medida em que se evita o favoritismo e propicia a escolha da proposta mais vantajosa. A matéria, de envergadura constitucional, encontra-se prevista no Artigo 37, inciso XXI, da Constituição de 1988:

XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis á garantia do cumprimento das obrigações, (grifou-se)

O legislador infraconstitucional, por seu turno, com o escopo de minudenciar o assunto, por meio da Lei nº 8.666 /93, instituiu normas gerais para licitação e contratação da Administração Pública. Previu em seu artigo 15 o Registro de Preços, nos seguintes termos:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

II - Ser processadas através de sistema de registro de preços;

(...)

§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.

§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições;

I - Seleção feita mediante concorrência;

II - Estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III - Validade do registro não superior a um ano.

§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

Ao regulamentar o instituto, a União publicou o Decreto nº 3.931 /01 que em seu artigo 8º possibilitou que o Registro de Preços fosse utilizado por outros órgãos ou entidades da Administração Pública, situação conhecida como "carona". Deflagraram-se, com a previsão, inúmeros questionamentos e divergências doutrinárias e jurisprudenciais que perduram até os dias de hoje.

O principal questionamento refere-se á inovação do regulamento, que a pretexto de regulamentar a lei, extrapolou em criar nova possibilidade de "contratação direta". E como se sabe, por determinação constitucional, o procedimento licitatório somente pode ser afastado por lei em sentido estrito. Desta forma, forte corrente defende que a instituição da figura conhecida como "carona" não pode ser reconhecida pelo ordenamento jurídico, por afrontar ao princípio da legalidade. Além disso, argumentos existem no sentido de que a adesão à ata de registro de preços por órgãos que não participaram do certame fere, a um só tempo, os princípios da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle.

Sobre o assunto este Tribunal de Contas dos Municípios, em processo de Consulta, exarou o Acórdão AC-CON nº 006 /12, com a seguinte ementa: EMENTA. CONSULTA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO OU ENTIDADE NÃO PARTICIPANTE DA LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA, DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DA MORALIDADE, DA ECONOMICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DO CONTROLE.

1. Preenchidos os requisitos de admissibilidade da consulta. Conhecimento e processamento.

2. As exceções à licitação são matéria reservada à lei (Artigo 37, XXI, da CF).

3. O ordenamento jurídico pátrio não comporta a figura do decreto autônomo (Artigo 84, IV, da CF) para criar direitos e obrigações.

4. Norma infralegal não tem o condão de criar a figura do carona ou a possibilidade adesão à ata de registro de preços.

5. A adesão a atas de registro de preços representa inobservância dos princípios da legalidade, da Isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle.

6 . Consulta conhecida e respondida.

Nesse contexto, vige nesta Corte de Contas a impossibilidade de adesão de seus jurisdicionados à ata de registro de preços fruto de licitações realizadas por outro órgão ou entidade.

É certo que o posicionamento adotado por este Tribunal vincula seus jurisdicionados. Entretanto, como já observado acima, a questão é polêmica e controvertida. Em pesquisa realizada na jurisprudência de alguns Tribunais de Contas é possível constatar o que aqui se afirma. A título de exemplo; Tribunal Consultado Entendimento Processos

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (citado pelo Conselheiro - Substituto Relator, às fls, 49/51). Favorável à adesão Consulta nº 872.262, de 2012 e Consulta nº 757.978, de 2008.

Tribunal de Contas de São Paulo Contrário à adesão. Processo TC nº 524/001-12.

Tribunal de Contas de Pernambuco Ainda não pacificado. No Processo TC nº 1002207-7; Recomendação; Realizar licitação ou adesão à ata de registro de preços para a totalidade das despesas, no exercício, com aquisição de pães; hortifrutigranjeiros e locação de veículos; Já nos Processos nº 1003721-4 e 1002123-1, ambos de 2011, a irregularidade apontada foi afastada, tendo em vista a ausência de consolidação do assunto no âmbito do TCE/PE o entendimento favorável do TCU, apesar das ressalvas.

Tribunal de Contas de Santa Catarina Contrário à adesão, com a ressalva das aquisições vinculadas a Programas do Governo Federal. Prejulgado nº 1895.

No âmbito federal, o Tribunal de Contas da União inicialmente proferiu decisões relativas à adesão (carona), aceitando-o como procedimento válido. Em outras ocasiões, tecendo críticas ao instituto, aquela Corte de Contas passou a entender necessária a alteração do regulamento (Acórdão nº 1.487/2007-Plenário TCU).

Percebe-se. portanto, que decisões existem em todos os sentidos. Cada qual com suas peculiaridades e fundamentos. Este fato leva a entender que, a princípio, não houve alteração de posicionamento dos Tribunais de Contas sobre o assunto (com a ressalva para o Tribunal de Contas da União, em virtude do Decreto nº 7.892 /2013), que poderia acarretar uma possível revisão da jurisprudência desta Corte.

Diante do que restou consignado no Processo nº 25354/12, deste Tribunal, entende-se que deva permanecer, como regra geral, a impossibilidade de adesão à ata de registro de preços de outros órgãos de qualquer esfera de Governo. Além disso, necessário que os jurisdicionados não autorizem a utilização de suas atas por outros órgãos.

Ainda que superada fosse a questão afeta à legalidade do instituto da adesão, cumpre observar que não se revela prudente a autorização deliberada por esta Corte para tal, mormente pela ausência de regulamentação do registro de preços na maioria dos jurisdicionados deste Tribunal.

2.3. O Decreto Federal nº 7.892 /13 e o entendimento atual do Tribunal de Contas da União.

Recentemente foi publicado o Decreto Federal nº 7.892 /13 que veio substituir o anterior regulamento do registro de preços. Isso porque embora o registro de preços seja amplamente utilizado no Governo Federai, o Tribunal de Contas da União, que inicialmente validava a figura do "carona", passou a entender imprescindível a limitação dessas adesões.

Cita-se como exemplo o Acórdão nº 1793/11-Plenário;

(...)

58. Fica claro, portanto, que a ausência de limites no Decreto 3.931 /2001 para adesão às atas de registro de preço pelos "caronas" pode gerar efeitos contrários aos princípios que regem as licitações públicas, sobretudo o princípio da economicidade, da isonomia entre os licitantes e da moralidade pública. Nesse sentido, no âmbito do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, o Tribunal determinou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

"9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931 /2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão,"

Buscou-se com a alteração, atender ao que determinou o Tribunal de Contas da União. De fato, o Decreto nº 7.892 /13 estabelece mecanismos que procuram limitar o amplo aproveitamento de licitações alheias. No planejamento já será possível a estipulação de limites à adesão futura por órgãos ou entidades não participantes, e até mesmo, não admitir adesões (Artigo 9º, inciso III, Decreto nº 7.892 /13).

Caso o órgão gerenciador delibere por aceitar a figura do "carona" - o que já deve constar do planejamento - o quantitativo destinado a órgãos não participantes não poderá exceder, na totalidade das adesões, ao quíntuplo da quantidade de cada item registrado (Artigo 22,

§ 4º, Decreto nº 7.892 /13). Portanto, devem ser previstas no edital tanto a possibilidade de adesão por órgão ou entidade não participante do certame quanto à quantidade certa destinada a tal circunstância.

As alterações são recentes. Entretanto, há decisões da Corte de Contas da União que já abordam o novo regulamento. Veja-se, por exemplo, os seguintes trechos do Acórdão nº 855/2013 - Plenário:

Relatório (...)

32. Nessa esteira, em que pese referido Decreto ter sido revogado pelo novo Decreto 7.892 /2013, as regras ali previstas devem ser observadas pela UFMA. em conjunto com os entendimentos exarados por meio do Acórdão 1.233/2012-TCU-Plenário, o qual apontou que o planejamento conjunto para a criação de uma ata de registro de preços, que deveria ser a regra, é a exceção, enquanto a adesão tardia (carona), que deveria ser a exceção, tornou-se prática comum. Ressalta-se que o novo Decreto confirma o entendimento exarado pelo Tribunal acerca da fundamentação da criação da ata e da fixação dos quantitativos máximos a serem contratados, conforme seus artigos 3º, inciso II, e 9º incisos II e III.

33. Ao se analisar edital do referido pregão, verificou-se a ausência de importantes informações acerca do sistema de registro preços adotado, em confronto com recente jurisprudência do Tribunal, de forma que se sugere dar ciência à UFMA das seguintes impropriedades, verificadas no pregão eletrônico 103/2012:

33.1. Ausência de fundamentação formal para a criação de ata de registro de preços, e.g, por um dos incisos do Artigo 3º do Decreto 7.892 /2013, identificada no pregão eletrônico 103/2012, afronta o princípio da motivação e da publicidade das licitações públicas, e o disposto no item 9,3.2.1.1 do Acórdão 1.233/2012-TCU-Plenário;

33.2, ausência de fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, identificada no pregão eletrônico 103/2012, o que afronta o disposto no item 9.3.2.1.4 do Acórdão 1.233/2012-TCU-Plenário, ratificado pelos incisos II e III do Artigo 9º do Decreto 7.892 /2013;

34. Registre-se, também, que em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666 /1993, Artigo 3º, caput), em que pese a revogação do Decreto 3.931 /2001, este era o normativo vigente à época da publicação do edital, portanto, a UFMA deve gerenciar a ata decorrente do pregão eletrônico 103/2012 de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital e em consonância com o item 9.3.2.1.5 do Acórdão 1.233/2012-TCU-Plenário.

Voto:

(...)

17. No caso concreto,

considerando que o edital não estimou as quantidades a serem a adquiridas pelos "caronas", vedada está a adesão à ata, (grifou-se)

No informativo de Licitações e Contratos nº 147 do Tribunal de Contas da União, aquela Corte confirmou o entendimento no sentido de que a ausência de estimativa prévia, no edital, impede a adesão de órgãos ou entidades não participantes do certame. Por outro lado, asseverou que naquelas atas constituídas sob a égide do Decreto nº 3.931 /2001 - nas quais não havia tal estimativa - a adesão não será possível;

3. A falta de estimativa prévia, no editai, das quantidades a serem adquiridas por não participante impede a adesão desses entes a atas de registro de preços conformadas após o início da vigência do novo Decreto 7.892 /2013. As atas constituídas antes da vigência do mencionado normativo (sob a égide do antigo Decreto 3.931 /2001) somente podem ser utilizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes, não sendo cabível a adesão por parte de órgãos não participantes. (Acórdão nº 855/2013-Plenário)

Nesses termos a jurisprudência atual do Tribunal de Contas da União aponta para a validação do instituto na nova roupagem conferida pelo Decreto Federal nº 7.892 /13. Não custa lembrar, todavia, que o regulamento incide apenas no âmbito da União, não obrigando ou legitimando os Estados e Municípios a adotarem igual posicionamento.

2.4. Transferências de recursos pelo Governo Federal para custear seus respectivos programas e recomendação para adesão à Ata de Registro de Preços por ele gerida: possibilidade excepcional de adesão pelos municípios.

Por último, cumpre adentrar na questão específica abordada pelo consulente. Questiona o Prefeito de Goiânia sobre a legalidade de o Município, "por meio da Secretaria da Educação, participar das Atas de Registro de Preços realizadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação" (fl. 001).

A questão levantada revela contornos que vão além do que já sedimentou este Tribunal de Contas no Acórdão AC-CON nº 006 /12. As peculiaridades da aquisição na forma indicada merecem análise mais detida. Está-se diante de procedimento licitatório realizado em âmbito nacional (o que pressupõe ampla publicidade), que desde o início contou com a possível adesão de Estados e Municípios (o que indica haver planejamento). Além disso, o interesse público na efetiva prestação dos serviços de Educação, especialmente nos Municípios que contam com parcos recursos, não pode ser desconsiderado. Pois bem. O primeiro ponto que deve ser registrado é que de acordo como o entendimento do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1717/2012 - Plenário, não é possível à União condicionar as transferências voluntárias de recursos aos Estados e Municípios à utilização por estes, de atas de registros de preços geridas pelo Poder Concedente. Assim, não há amparo constitucional ou legal para tal exigência.

No mesmo processo, todavia, a Corte de Contas da União apresentou alternativas para a questão objeto de consulta, dentre as quais se apresentam duas em virtude da conexão com o objeto dos presentes autos:

Acórdão 1.717 - Plenário

9.3.1. Alternativa 1: com fundamento no Artigo 10,

§ 6º, do DL 200 /67, no Artigo 15,

§ 4º, da Lei 8.666 /93 e nos artigos 15, I, da Lei 8.666 /1993 e 14 do Decreto 6.170 /2007, a instituição de cláusulas no convênio para:

9.3.1.1. Recomendar a adesão à ata de registro de preços vinculada ao programa de governo executado, licitada sob responsabilidade ou supervisão do Ministério com fundamento no Artigo 2º, inciso III, do Decreto 3.931 /2001 para atender especificamente ao programa, e que contemple os quantitativos máximos necessários a seu atendimento, consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário;

(...)

9.3.2. alternativa 2; a realização de licitação pelo Ministério para registro de preços destinado a atender ao programa de governo, contemplando o quantitativo máximo de bens ou serviços necessários à execução dos convênios que serão celebrados com as demais esferas, com fundamento no Artigo 2º, inciso III, do Decreto 3.931 /2001 e consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário, podendo os demais entes públicos convenentes figurar como participantes devidamente incluídos no processo de planejamento da aquisição, conforme previsto no Artigo 3º do mencionado regulamento; (grifou-se)

Parece, pelo caso dos autos, ter sido esta última a opção adotada pelo Governo Federal. Realizar a licitação para registro de preços fazendo incluir as demandas dos Estados e Municípios desde o planejamento do certame.

Mas como já registrado acima, este Tribunal sedimentou o entendimento - que, a princípio, deve ser mantido - pela impossibilidade de seus jurisdicionados aderirem às atas de registro de preços de outros órgãos de quaisquer esferas de Governo. Os fundamentos registrados no Acórdão AC-CON nº 0006/12, são a ofensa aos princípios da legalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle.

Ocorre que, ao se incluir as possíveis aquisições dos Estados e Municípios desde o planejamento da licitação a ser realizada pela União, em especial diante do novo regulamento, a maioria dos questionamentos restam superados. Vejamos.

A presença das quantidades estimadas objeto das possíveis demandas dos Estados e Municípios desde o início do certame, em sua fase de planejamento, afasta o argumento de que a adesão afronta ao princípio da eficiência. Não prevalece, nessas circunstâncias, a polêmica no sentido de que haveria ausência de planejamento e de que a adesão apenas beneficiaria o Administrador desidioso.

Pelo mesmo motivo, não impera a tese de que os princípios da moralidade e da impessoalidade restariam vergastados, pois, havendo planejamento e delimitação de quantidades, sem a possibilidade de extrapolar os limites delineados no edital, inviável se torna qualquer tipo de lobby, tráfico de influência e/ou favorecimento pessoal.

Ainda por esse fato - a inclusão das demandas no planejamento do certame

- O princípio da vinculação ao edital estará atendido. Não haverá, igualmente, comprometimento à regular execução do contrato uma vez que os licitantes de antemão já conhecem as possíveis aquisições. A economia de escala também estará preservada.

Nesse contexto, não mais haveria questionamentos quanto ao princípio da isonomia, uma vez que as condições e quantidades estimadas foram estabelecidas previamente e houve a devida licitação realizada pela União. Não custa observar que as licitações no âmbito federal são amplamente divulgadas com a possibilidade de vasta participação dos administrados, em especial ao se considerar atualmente a obrigatoriedade, no âmbito da União, de que esta se valha do Pregão Eletrônico (quando se tratar de bens e serviços comuns). Assim sendo, torna-se possível a formulação de propostas e participação de fornecedores de qualquer parte da Federação por meio do Portal de Compras do Governo Federal (http://www.comprasnet.gov.br/).

No que se refere ao Controle despontam duas situações; aquisições vinculadas a transferências voluntárias de recursos da União aos Municípios (convênios) e aquisições vinculadas a Programas de Governo, mas com recursos que, depois de transferidos, integram o orçamento do Município.

No primeiro caso, a competência para o exercício do Controle Externo recai sobre o Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Isso porque, em regra, a contrapartida municipal é em menor percentual do que a parte que cabe à União (incide, na hipótese, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº 24423).

No segundo caso, igualmente, não haveria prejuízo, pois o Controle realizado pelo Tribunal de Contas da União sobre a licitação deflagrada pelo órgão ou entidade Federal, não excluí aquele a ser realizado sobre a execução daquele ajuste firmado com base na ata de registro de preços federal. No mais, o controle social resta preservado, em especial com as inovações conferidas peta Lei n" 12.527 /2011 com o fim de assegurar o direito à informação.

Por último, resta um entrave; o princípio da legalidade. Este parece ser o principal argumento para a não adesão pelos jurisdicionados desta Corte às atas de registros de preços na forma proposta. A situação específica analisada, entretanto, revela haver colisão de princípios constitucionais. Diferentemente do que ocorre com as regras, cujo conflito é resolvido no campo da validade (tudo ou nada), a colisão de princípios resolve-se pelo critério de valor. Deve ser verificado no caso concreto, de acordo com os aspectos específicos da situação, aquele que deve preponderar. Não se trata de invalidar um ou outro princípio, mas apenas de um preceder ao outro.

No presente caso temos, de um lado, o princípio da legalidade. Por outro, todavia, temos o princípio da dignidade da pessoa humana, erigido como fundamento da República Federativa do Brasil. Este princípio abarca normas apresentadas pelo ordenamento jurídico constitucional para moldar e garantir uma vida digna a toda e qualquer pessoa. Entre essas normas, encontra-se, dentre outras, a educação, compondo o conjunto de elementos que dão forma ao conteúdo mínimo da dignidade.

A Constituição Federal , em seu Artigo 6º, consagra a educação como um direito social. Nesse sentido a educação se revela dentre as condições de que a pessoa necessita para viver em sociedade, para ter uma vida digna, sobretudo no que se refere ao ensino público fundamental gratuito nos estabelecimentos oficiais de ensino, que se traduz como direito público subjetivo, como condição essencial para uma existência digna.

Além disso, é do interesse público e social que os serviços de educação prestados pelos Municípios sejam a cada dia melhores e eficientes, quer por meio de incentivos ou de equipamentos e materiais empregados, muitas vezes relacionados aos Programas do Governo Federal. Nesse sentido, a fim de alcançar os princípios da dignidade da pessoa humana e, até mesmo, o da cidadania, a possibilidade de aquisições relacionadas aos serviços de educação deve preponderar sobre o entendimento de que a participação dos jurisdicionados nas atas de registro de preços do Governo Federal não encontra respaldo legal.

Essa ponderação de valores constitucionais deve ser feita no presente caso a fim de possibilitar a participação dos jurisdicionados deste Tribunal nas aquisições do Governo Federal, relacionadas a seus programas. Tudo nos termos da legislação de regência federal, em especial, os contornos do Decreto Federal nº 7,892/13, que embora aplicável apenas à União, faculta a adesão dos Estados e Municípios às atas por geridas pelos órgãos e entidades federais (Artigo 22,

§ 9º).

No âmbito da saúde, por outro lado, não há necessidade de tal ponderação, uma vez que já existe previsão legal para tanto. Ao dispor sobre a aquisição de produtos para a implementação de ações de saúde no âmbito do Ministério da Saúde, a Lei nº 10.191 /2001 previu, em seu Artigo 2º,

§ 1º, que:

Art. 2º O Ministério da Saúde e os respectivos órgãos vinculados poderão utilizar reciprocamente os sistemas de registro de preços para compras de materiais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacêuticos, medicamentos e outros insumos estratégicos, desde que prevista tal possibilidade no edital de licitação do registro de preços.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como as respectivas autarquias, fundações e demais órgãos vinculados, também poderão utilizar - se dos registros de preços de que trata o caput, desde que expressamente prevista esta possibilidade no edital de licitação. (grifou-se)

O entendimento aqui defendido não é inovador no âmbito dos Tribunais de Contas. Veja, a propósito, o inteiro teor do Prejulgado nº 1895, do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

1. O Sistema de Registro de Preços, previsto no Artigo 15 da Lei (federal) nº 8.666 /93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais.

2. Regra geral, o sistema de adesão ("carona") a ata de registro de preços, instituído pelo Decreto (federal) nº 3.931 , de 2001, que regulamenta o Artigo 15 da Lei (federal) nº 8,666, de 1993, conflita com o princípio da legalidade, não devendo ser utilizado pelos jurisdicionados deste Tribunal com relação a outros órgãos de qualquer das esferas de Governo, nem permitir a utilização das suas atas por outros órgãos de qualquer esfera de Governo, ressalvado quando vinculado a um Programa do Governo Federal, de abrangência nacional, de comprovado interesse público, nas áreas de assistência social, educação e saúde pública, a exemplo da Lei (federal) nº 10.191 /2001 (aquisição de bens relativos às ações de saúde) e do Decreto (federal) nº 6.768 /2009 (que dispõe sobre o Programa "Caminhos da Escola"), desde que o ato convocatório da licitação contenha expressa previsão sobre a hipótese de adesão à Ata de Registro de Preços. (grifou-se)

Entende-se, portanto, que este Tribunal de Contas dos Municípios deva adotar igual raciocínio. Mantendo-se o posicionamento no sentido da impossibilidade de adesão a atas de registros de preços, como regra geral, na concepção do Acórdão AC-CON nº 006 /12, mas excepcionando a possibilidade de adesão única e exclusivamente nas atas geridas pelo Governo Federal, ligadas a seus respectivos Programas de Governo, nos delineamentos do Decreto nº 7.892 /13.

Conclui-se ser este o entendimento que, dentro das balizas do ordenamento jurídico, melhor atende ao interesse público.

3. CONCLUSÃO:

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS RECOMENDA ao TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, por seu Tribunal Pleno que:

a) Conheça da consulta apresentada por preencher os requisitos de admissibilidade indicados nos artigos 199 e 200 do RITCM/GO;

b) Responda ao Prefeito de Goiânia que:

b.1) Regra geral, a adesão à ata de registro de preços criada pelo Decreto nº 3.931 /2001, sucedido pelo Decreto nº 7.892 /13, não encontra amparo no Artigo 15 da Lei nº 8.666 /93 que, por não observar o princípio da legalidade, não deve ser utilizada pelos jurisdicionados deste Tribunal com relação a outros órgãos de qualquer das esferas de Governo, nem permitir a utilização das suas atas por outros órgãos de qualquer esfera de Governo;

b.2) Excepcionalmente, admite-se a adesão única e exclusivamente às atas de registros de preços federais relativas aos seus Programas de Governo, de abrangência nacional, de comprovado interesse público, desde que observadas as regras e limitações do Decreto Federal nº 7.892 /13;

7, O Ministério Público de Contas junto a este Egrégio Tribunal, manifestando-se por meio do Parecer nº 3832/2013 (fls. 69-73), posicionou-se nos termos abaixo transcritos:

(...)

Todavia, não se pode olvidar que a citada decisão desta Corte sobreveio a Lei Federal nº 12.816 /2013 (fls. 67/68), que, trazendo disciplina especifica relativa ao conteúdo da presente consulta, admitiu a participação de entes diversos nos registros de preços do FNDE, mesmo se utilizados recursos próprios.

Trata-se do disposto no Artigo 6º da referida lei, que expressa:

Art. 6º Os registros de preços realizados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação poderão ser utilizados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios para aquisição de bens e contratação dos serviços necessários à execução das ações e projetos educacionais, inclusive quando empregados recursos próprios.

Com efeito, em vista da nova lei, torna-se necessário rediscutir as adesões especificamente às atas do FNDE, devendo a consulta ser conhecida. Importante ressaltar que o TCU, já em 2007, admitia a adesão a atas de registro de preços dentro da Administração Federal, com base no Artigo 8º do Decreto nº 3.931 /01 da União, insurgindo-se apenas contra as adesões ilimitadas;

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação da 4º Secex, apresentada com base no Artigo 237, inciso VI, do Regimento Interno, acerca de possíveis irregularidades na ata de registro de preços do Pregão nº 16/2005, da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde, consoante o decidido no Acórdão nº 1927 /2006 - 1º Câmara. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. Conhecer da presente representação por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, e considerá-la parcialmente procedente; 9.2. Determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: 9.2.1. Oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata; 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931 /2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão; 9.2.3, dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores; (Acórdão nº 1.487/2007 - Plenário, Relator Valmir Campeio, 01/08/2007).

Referente à adesão de outros órgãos e entidades à ata de registro de preços, identifico que o Tribunal não condenou tal conduta, apenas apontou o uso excessivo dessas adesões, determinando ao (omissis), mediante o Acórdão 1.487/2007-Plenário (subitem 9.2.2), que adotasse medidas para reavaliar as regras atualmente estabelecidas para o registro de preços, a fim de que fossem estabelecidos limites para a adesão a atas de registros de preços, tendo em vista que as regras atuais desvirtuam a finalidade da referida sistemática. (TCU, Acórdão nº 0392 /2009, Plenário, Rei. Min. André de Carvalho, DOU de 13.03.2009).

A adesão pela União a atas de outros entes federados, por sua vez, já foi expressamente vedada pelo TCU, tendo em vista mostrar-se incompatível com a amplitude da publicidade exigida das licitações de órgão e entidades da União. Nessa mesma decisão, a Corte sinalizou, porém, no sentido da possibilidade de adesão às atas da União por outros entes federados, como se vê no aresto abaixo:

É vedada, de acordo com o TCU, a adesão de órgão ou entidade federal à ata de registro de preços promovida por órgão ou entidade estadual ou municipal, tendo em vista a violação ao princípio da publicidade. De acordo com a unidade técnica do Tribunal, "a publicidade de licitações promovidas por entes federais deve ter amplitude nacional, enquanto as licitações estaduais são divulgadas apenas no respectivo âmbito, a adesão de ente federal a ata de registro de preços estadual viola os artigos 3º e 21, I, da Lei 8.666 /1993". Acrescentou, ainda, que o Decreto nº 3.391 /01 não veda a adesão de ente federal à ata de registro de preços estadual, "porque se destina apenas a regular o sistema de registro de preços da União, ao qual a adesão de entes estaduais, municipais e distritais é possível por não violar o princípio da publicidade". Diante dos argumentos trazidos pela parte e rebatidos pela unidade técnica do TCU, o Relator votou pela procedência da representação, bem como para que fossem rejeitadas as justificativas apresentadas pelos responsáveis pela Irregularidade verificada, com aplicação de multa, no que foi acompanhado pelos demais membros do colegiado. (TCU, Acórdão nº 3.625 /2011, 2º Câmara, Relator Min, Aroldo Cedraz, DOU de 03/06/2011.)

Também em outra decisão (Acórdão nº 1.717/12), trazida pela especializada, 0 TCU indicou novamente a possibilidade de adesão aos registros de órgãos e entidades da União, no âmbito dos programas federais:

9.3.1. Alternativa 1: com fundamento no Artigo 10,

§ 6º, do DL 200 /67, no Artigo 15,

§ 4º, da Lei 8,666/93 e nos artigos 15, I, da Lei 8.666 /1993 e 14 do Decreto 6.170 /2007, a instituição de cláusulas no convênio para:

(...)

9.3.2. Alternativa 2; a realização de licitação pelo Ministério para registro de preços destinado a atender ao programa de governo, contemplando o quantitativo máximo de bens ou serviços necessários à execução dos convênios que serão celebrados com as demais esferas, com fundamento no Artigo 2º, inciso III, do Decreto 3.931 /2001 e consoante orientado no Acórdão

1.233/2012-Plenário, podendo os demais entes públicos convenentes figurar como participantes devidamente incluídos no processo de planejamento da aquisição. conforme previsto no Artigo 3º do mencionado regulamento: (grifou-se)

(TCU. Acórdão nº 1,717 - Plenário. Relator: Augusto Sherman Cavalcanti. DOU 11/07/2012)

Não obstante, reitera-se que este Tribunal de Contas dos Municípios, mediante o AC-CON nº 006 /12, consolidou entendimento no sentido de que a adesão não teria amparo em lei e violaria princípios regentes das licitações públicas:

EMENTA, consulta, juízo de admissibilidade, conhecimento, adesão à ata de registro de preços por órgão ou entidade não participante da licitação, impossibilidade, ausência de previsão legal. INOBSERVÂNCIA DOS princípios da legalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, DA MORALIDADE, da economicidade, da eficiência e do controle. 1. Preenchidos os requisitos de admissibilidade da consulta. Conhecimento e processamento, 2, as exceções à licitação são matéria reservada à lei (Artigo 37, XXI, da CF). 3. O ordenamento jurídico pátrio não comporta a figura do decreto autônomo (Artigo 84, IV, da CF) para criar direitos e obrigações. 4. Norma infralegal não tem o condão de criar a figura do carona ou a possibilidade adesão à ata de registro de preços. 5. A adesão a atas de registro de preços representa inobservância dos princípios da legalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle. 6 . Consulta conhecida e respondida, (AC-CON nº 006 /12, Relator Cons. Subst. Sousa Lemos, 07/03/12).

À decisão deste TCM sobreveio o Decreto (da União) nº 7.892 /13, que promoveu nova disciplina do registro de preços, incorporando ao regulamento a exigência de limitação quantitativa das adesões consignada nas decisões do TCU, cuja jurisprudência manteve-se no mesmo sentido, e dispondo, em seu Artigo 22,

§ 9º, de modo expresso, a faculdade de adesões por outros entes federados, eliminando a dúvida quanto à abrangência que pairava sobre o Artigo 8º do Decreto nº 3.931 /01.

Porém, como bem pontuou a unidade técnica, a aplicação do novo decreto circunscreve-se à União. Ademais, em face do princípio da legalidade, é bastante questionável a disciplina das adesões mediante norma infralegal. Ora, a permissão de adesões implica, em última instância, mitigação de princípios como isonomia e competitividade, pois pode dar azo à centralização das aquisições da Administração Pública e redundar em objetos extensos, afastando licitantes menores, em prejuízo da regionalização do fornecimento e das economias locais.

A Lei Federal nº 12.816 /2013, contudo, superou o problema da legalidade destacado no AC-CON nº 006 /12 no que tange á adesão às atas do FNDE, ao prever expressa e especificamente a possibilidade de utilização dos registros de preços do FNDE por órgãos e entidades dos estados e dos municípios, assim como a Lei nº 10191 /00 dispôs para os registros do Ministério da Saúde.

O novo permissivo legal excepcional parecer justificar-se pelas funções redistributiva e supletiva atribuídas constitucionalmente à União ante os demais entes, no âmbito da educação, para a garantia de padrões mínimos de qualidade.

Para além do problema da legalidade, importante destacar que a disciplina trazida pelo Decreto nº 7.892 /13 minimiza parte das irregularidades relativas à adesão a atas e à figura do "carona" que fundamentaram a decisão deste TCM no AC-CON nº 006 /12, segundo aponta a Secretaria de Licitações e Contratos.

Isso porque a norma impõe limites individuais (Artigo 22,

§ 3º) e coletivos (§ 4º) aos quantitativos adquiridos por "caronas" e impõe a previsão da possibilidade de adesão nos instrumentos convocatórios, o que homenageia os princípios da vinculação ao edital e da moralidade, reduzindo o risco de abusos nas adesões.

Contudo, que eventuais adesões, ainda que amparadas pela lei, não podem prescindir de procedimento administrativo prévio, com vistas a produzir elementos suficientes de motivação acerca das vantagens técnicas e, principalmente, econômicas da adesão. Sobre o tema, já decidiu o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais;

[ ... ] deverá o interessado (carona) elaborar processo administrativo por sua iniciativa, qual seja, providenciar termo de referência no qual constem as especificações do objeto que deseja adquirir, após ampla pesquisa de preços de mercado, e, ainda, informações relativas à existência de Ata de Registro de Preço sobre o objeto desejado, para fins de acionar o órgão/entidade gerenciador, externando sua intenção de utilizar a respectiva Ata. O órgão gerenciador consultará ao fornecedor acerca da possibilidade de atender àquela adesão uma vez que haverá acréscimo ao quantitativo pactuado. A justificativa apresentada deverá demonstrar a vantagem econômica da adesão à referida Ata, mencionando, ainda, a similitude de condições, tempestividade do prazo, suficiência das quantidades e qualidade do bem. (TCE-MG. Consulta nº 757978. 08/10/2008. Relator: Cons. Moura e Castro)

Diante do novo cenário legal, torna-se necessário excepcionar, parcialmente, o entendimento expresso no AC-CON nº 006 /12, para admitir a utilização dos registros de preços do FNDE pelos municípios jurisdicionados, desde que comprovada, em procedimento administrativo, a vantajosidade técnica e econômica da opção, com alerta de que os ajustes decorrentes dessa utilização, bem como a adequada aplicação da legislação nos casos concretos, poderá ser objeto de apreciação pelo Tribunal no exercício da sua competência.

Ante o exposto, este Ministério manifesta-se;

a) pelo conhecimento da consulta;

b) pelo oferecimento de resposta ao consulente no sentido de que, em face da Lei Federal nº 12.816 /2013, é facultado aos municípios jurisdicionados desta Corte a utilização de registros de preços realizados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, devendo as autoridades responsáveis, em procedimento administrativo prévio, produzir elementos suficientes de motivação acerca das vantagens técnicas e, principalmente, econômicas da adesão. (RC)

8. É O Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO.

9. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas, tendo em vista que: seu consulente possui legitimidade ativa para formulação de consultas junto a esta Corte de Contas; a consulta contém a indicação precisa de seu objeto; foi instruída com parecer jurídico do órgão de assessoria jurídica da autoridade consulente: e a matéria está compreendida no rol de competências deste Tribunal.

10. Passando à análise meritória da presente consulta, inicialmente convém estabelecer o conceito daquilo que popularmente optou-se por denominar de "carona". Sobre o instituto, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes assim o define:

Por intermédio do Decreto Nº 3.931 , de 19 de setembro de 2001, alterada a regulamentação do Sistema de Registro de Preços e instituída no país a possibilidade de a proposta mais vantajosa numa licitação ser aproveitada por outros órgãos e entidades. Esse procedimento vulgarizou-se sob a denominação de carona que traduz em linguagem coloquial a ideia de aproveitar o percurso que alguém está desenvolvendo para concluir o próprio trajeto, sem custos.¹ (gritos nosso)

11. Assim, depreende-se que o instituto do "carona", ou tecnicamente denominado adesão à ata de registro de preços, tem sido utilizado para caracterizar aquelas situações onde um órgão ou entidade se utiliza do registro de preços instituído por terceiros para obter bens e serviços sem ter participado do planejamento da contratação e da respectiva licitação, ou seja, esse órgão ou entidade viabiliza suas contratações em um registro de preços do qual não participou nem como instituidor, nem como consorciado.

12. Ademais, como se viu acima, a possibilidade de adesão à ata de registro de preços por terceiro não participante da licitação para registro de preços foi instituída em nosso sistema jurídico por meio do Decreto 3.931 /2001, que em seu Artigo 8º assim estabelecia:

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

13. Por oportuno, cabe aqui a observação de que o Decreto Federal nº 3.931 /2001 visou regulamentar o Sistema de Registro de Preços, instituído pelo Artigo 15 da Lei nº 8.666 /93.

14. Estabelecida estas premissas básicas, importante salientar, desde já, que o instituto do carona não encontrou amparo unânime de toda doutrina e jurisprudência pátria. Aqueles que entendem pela ilegitimidade da possibilidade de adesão à ata de registro de preços alegam, em síntese, falta de amparo legal na criação do instituto, tendo em vista que este fora instituído exclusivamente por meio de decreto executivo. No sentido da impossibilidade da instituição da figura jurídica aqui tratada, posicionou-se o eminente jurista Marçal Justen Filho, nos seguintes termos:

A solução desbordou os limites da lei e produziu resultado teratológico, especialmente porque propicia contratações ilimitadas com base em uma mesma e única licitação.

15. No âmbito do Tribunal de Contas da União, embora a jurisprudência deste órgão de controle externo não tenha se posicionado contra a figura do carona nos sistemas de registro de preços, estabeleceu limites que, na prática, inviabilizariam sua adoção.

16. Aqui cabe pontuar que a adoção dessas limitações visou combater, em especial, uma utilização ampla e irrestrita das atas de registro de preços por terceiros não participantes da licitação, sem qualquer limitação de contratação, contribuindo para o comprometimento dos princípios da eficiência e economicidade

e atentando, em especial, contra a exigência de licitação na aquisição de produtos e serviços pelo por público. Nesse sentido, ponderou Sidney Bittencourt sobre o tema:

Realmente, a prática maculava a obrigatória isonomia entre os licitantes e prejudicava a obtenção da proposta mais vantajosa, dado que a utilização da adesão sem limitações possibilitava: (a) que a ARP se tornasse uma fonte inesgotável de contratações para o licitante vencedor, fator incompatível com os princípios da competitividade e da isonomia; (b) a perda da economia de escala, comprometendo a vantagem da contratação, uma vez que eram licitados montantes inferiores ao que era efetivamente contratado, com a consequente perda dos descontos que poderiam ser ofertados pelos licitantes em razão do quantitativo superior; e (c) a exploração comercial das ARPs por empresas privadas e a ampliação da possibilidade de fraude ao procedimento licitatório e prática de corrupção, especialmente em licitações de grande dimensão econômica.²

17. Por oportuno, cabe aqui pontuarmos também que este Egrégio Tribunal de Contas, ainda na vigência do Decreto Federal nº 3.931 /2001, proferiu acórdão (AC-CON nº 006 /2012) respondendo à consulta efetuada por jurisdicionado no sentido da impossibilidade de adesão à ata de registro de preços por parte de terceiro não participante da licitação, cuja ementa abaixo se transcreve:

EMENTA. CONSULTA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO OU ENTIDADE NÃO PARTICIPANTE DA LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA, DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DA MORALIDADE, DA ECONOMICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DO CONTROLE.

1. Preenchidos os requisitos de admissibilidade da consulta. Conhecimento e processamento.

2. As exceções à licitação são matéria reservadas à lei (Artigo 37, XXI, da CF).

3. O ordenamento jurídico pátrio não comporta a figura do decreto autônomo (Artigo 64, IV, da CF) para criar direitos e obrigações.

4. Norma infralegal não tem o condão de criar a figura do carona ou a possibilidade adesão à ata de registro de preços.

5. A adesão a atas de registro de preços representa inobservância dos princípios da legalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle.

6 . Consulta conhecida e respondida.

18. Assim, em que pese as controvérsias e diferentes posicionamentos acima expostos, esta Corte de Contas possuía entendimento firme, por meio de consulta conhecida e respondida, no sentido da impossibilidade da adoção da adesão a ata de registro de preços por terceiro não participante da licitação, fato este que, por si só, motivaria o arquivamento dos presentes autos com encaminhamento do acórdão supracitado ao consulente.

19 . Ocorre que a revisão do acórdão anteriormente proferido por este Tribunal sobre o tema do "carona" em sistemas de registro de preços impõe-se, especialmente, também pelo fato de que, ante previsão legal do instituto na lei geral de licitações {Lei nº 8,666/93), diversas leis federais passaram a prever essa possibilidade em licitações realizadas nas áreas da saúde e educação.

20. Vale ressaltar que diante das inúmeras críticas tecidas ao Decreto Federal nº 3.931 /2001, bem como diante da falta de limites previstos à possibilidade de adesão a ata de registro de preços, motivando abusos e ilegalidades cometidas por administradores e licitantes, o Governo Federal entendeu por bem editar o Decreto nº 7.892 , de 23 de janeiro de 2013, que trouxe nova "roupagem" ao instituto do carona, motivo também suficiente pelo qual esta relatoria entende prudente e conveniente reanalisar o instituto, desta vez sobre o enfoque dos novos diplomas normativos supramencionados,

21. Como dito acima, o Decreto Federal nº 7.892 /2013 concedeu nova configuração à utilização da ata de registro de preços por órgão ou entidade não participante, estabelecendo novos limites à essa possibilidade e facultando, expressamente, a que Estados e Municípios utilizem-se dos registros de preços realizados pelo Governo Federal.

22. Por oportuno, transcreve-se aqui a parte do decreto que dispôs sobre os aspectos citados:

CAPÍTULO IX

DA UTILIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO OU ENTIDADES NÃO PARTICIPANTES

Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada

item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.

§ 5º O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador

§ 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

§ 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador

§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

§ 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal, (grifos nosso)

23. No entanto, em que pese a edição do Decreto Federal nº 7.892 /2013, definindo maiores limitações para a figura do "carona", bem como estabelecendo em seu

§ 9º a possibilidade de que Estados e Municípios realizem adesões às atas de registro de preços da Administração Pública Federal, persiste ainda a violação ao princípio da legalidade, consistente na falta de previsão legal para o instituto jurídico aqui tratado.

24. Sobre o desrespeito ao princípio da legalidade, materializado pela criação de direito por decreto executivo, importante as lições da doutrina:

A figura do "carona" foi criada de forma independente e autônoma por meio de regulamento administrativo, do Decreto Federal nº 3.931 /01. Nesse sentido, é forçoso afirmar que o Presidente da República, ao criar o carona sem qualquer amparo legal, excedeu as suas competências constitucionais (inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal ), violando abertamente o princípio da legalidade. ³

No mesmo sentido vem sendo o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, exposto na ementa do julgado abaixo transcrita:

1. o Sistema de Registro de Preços, previsto no Artigo 15 da Lei (federal) nº 8.666 /93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais.

2. Por se considerar que o sistema de "carona", instituído no Artigo 8º do Decreto (federal) nº 3.931 /2001, fere o princípio da legalidade, não devem os jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, excetuada a situação contemplada na Lei (federal) nº 10.191 /2001. (grifos nosso)

25 Assim, muito embora criado para também atender a princípios de nível constitucional, como os da eficiência e economicidade, o meio pelo qual criado torna o instituto do "carona" inconstitucional, ao extrapolar os limites da Lei nº 8.666 /93 e criar direito nessa não previsto.

26. Registre-se que, como exposto linhas acima, o Artigo 15 da Lei nº 8.666 /93, instituindo o Sistema de Registro de Preços (SRP), dispôs que, sempre que possível, as compras efetuadas pela Administração Pública deverão ser processas por meio de referido SRP, cuja regulamentação será efetuada por meio de decreto.

27. Referida regulamentação se deu, inicialmente, por meio do Decreto nº 3.931 /2001, posteriormente revogado pelo Decreto nº 7.892 /2013. Ocorre que, como já mencionado, ao criar o instituto da adesão à ata de registro de preço por terceiro não participante, os mencionados decretos inovaram no mundo jurídico, exorbitando de suas funções regulamentares.

28. No sentido do que aqui disposto, são as lições expostas por Celso Antônio Bandeira de Melo, abaixo colacionadas;

Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicação pena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão. Em consequência, pode-se, com Pontes de Miranda, afirmar "Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa."

29. E continua o mestre administrativista, nos esclarecendo em quais hipóteses são legítimas o uso do poder regulamentar executivo, por meio do decreto:

Os regulamentos serão compatíveis com o princípio da legalidade quando, no interior das possibilidades comportadas pelo enunciado legal, os preceptivos regulamentares servem a um dos seguintes propósitos: (I) limitar a discricionariedade administrativa, seja para (a) dispor sobre o modus procedendi da Administração nas relações que necessariamente surdirão entre ela e os administrados por ocasião da execução da lei; (b) caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos cuja determinação mais precisa deva ser embasa em indícios, fatores ou elementos configurados a partir de critérios ou avaliações técnicas segundo padrões uniformes, para garantia do princípio da igualdade e da segurança jurídica; (II) decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante simples discriminação integral do que neles se contém. 5

30. Ora, resta claro que, a par de regulamentar a figura do Sistema de Registro de Preços, previsto legalmente no artigo 15 da Lei nº 8.666 /93, os Decretos Federais nº 3.931 /2001 e 7.892 /2013 usurparam de sua função regulamentar ao criar a figura do "carona" em sistemas de registro de preço, instituto este, repita-se uma vez mais, não previsto legalmente.

31. Assim, com o devido acatamento às posições divergentes, esta relatoria filia-se à corrente que entende pela impossibilidade de que decreto executivo, inovando no mundo jurídico, crie a possibilidade de adesão à ata de registro de preços por terceiros não participantes da licitação, instituto esse não contemplado pela Lei nº 8.666 /93.

32. Por outro lado, e coerentemente com a tese aqui defendida, impende mencionar que a Lei nº 10.191 , de 14 de fevereiro de 2001, institui validamente, em seu Artigo 2º, a possibilidade de adesão às atas de registro de preços para aquisição de determinados materiais, nos seguintes termos:

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como as respectivas autarquias, fundações e demais órgãos vinculados, também poderão utilizar-se dos registros de preços de que trata o caput desde que expressamente prevista esta possibilidade no edital de licitação, (grifos nosso)

33. Mais recentemente, e no mesmo sentido do diploma normativo supracitado, a Lei nº 12.873 , de 24 de outubro de 2013, ampliou a possibilidade de adesão às atas de registro de preços realizadas pelo Ministério da Saúde, para aquisição de produtos e equipamentos no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, nos seguintes termos:

Art. 44. Os registros de preços realizados pelo Ministério da Saúde poderão ser utilizados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios para aquisição de bens e contratação dos serviços necessários à execução das ações e projetos voltados ã estruturação do Sistema Único de Saúde - SUS, inclusive quando empregados recursos próprios.

34. Assim, tendo em vista previsão legal, admite-se a "carona" por parte de Estados e Municípios em sistemas de registro de preços realizados pelo Governo Federal, para aquisição de produtos e equipamentos, bem como serviços, voltados para a execução de ações e projetos no âmbito do SUS.

35. No âmbito dos programas voltados à área da Educação, e especificamente sobre o ponto questionado pelo consulente, a Lei nº 12.816 , de 5 de junho de 2013, permitiu a utilização dos sistemas de preços realizados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, nos seguintes termos:

36. Do exposto, esta relatoria conclui que, excepcionalmente, e diante de previsões legais permissivas, é facultado aos Municípios que realizem adesões às atas de registro de preços vinculadas a Programas de Governo Federal, de abrangência nacional, nas áreas de saúde e educação.

37. Neste ponto, importante observar que diante de previsão legal, o Decreto Federal nº 7.892 /2013 passa a ser válido, devendo os jurisdicionados observar suas limitações quando da adesão às atas de registro de preços nos casos supracitados.

38. Por fim, importante concluir também que, entendendo esta relatoria que o disciplinamento da figura do "carona" em registro de preços se trata de questão específica do ente político, afastando assim a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos (Artigo 22, XXVII, da CRFB/88), é permitido aos jurisdicionados deste Tribunal que realizem adesão às atas de registro de preços por eles realizados, desde que exista lei em sentido estrito permitindo tal possibilidade.

39. Sobre assunto, mencione-se inicialmente que, por ocasião da instituição da faculdade de adesão às atas de registro de preços no âmbito do próprio ente por meio de lei em sentido estrito, devem ser instituídos limites visando à correta adoção do procedimento aqui tratado, a exemplo daqueles dispostos no Decreto Federal nº 7.892 /2013.

40. Neste ponto, vale a afirmação de que os limites à possibilidade de adesão à ata de registro de preço por órgão ou entidade não participante instituídos pelo Decreto Federal nº 7.892 /2013, foram frutos de reiteradas decisões, especialmente do Tribunal de Contas da União, visando evitar a adoção indiscriminada e abusiva da figura do `carona`. Assim, reitere-se, caso os jurisdicionados decidam por instituírem a possibilidade da adesão no âmbito de sua Administração Municipal, deverão estabelecer em seus diplomas legais limitações, utilizando-se como parâmetros aquelas definidas pelo decreto federal mencionado, tendo em vista ser limitações consideradas prudentes e salutares por esta Corte de Contas.

41. Pontue-se que a ressalva acima considera-se imprescindível tendo em vista que a resposta da presente consulta não ilide a possibilidade de que esta Corte de Contas, na análise de casos concretos, considere irregular a adesão à ata de registro de preços realizadas com amparo em diploma legal que não estabeleça os limites legais supracitados.

42. Por derradeiro, afirme-se que um Município não poderá aderir à ata de registro de preços de outro Município, sendo facultado tal procedimento apenas no âmbito do próprio ente municipal.

43. Ante o todo reportado, amparado na fundamentação supra, e acolhendo parcialmente as manifestações da Secretaria de Controle Externo e do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, Artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que este Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.

44. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 21 de novembro de 2013.

VASCO. C. A. JAMBO

Conselheiro-Substituto

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