Acórdão Consulta nº 19/2015

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 19, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2015.

Processo nº: 09372/2015

Município: São Simão

Órgão: Prefeitura Municipal

Assunto: Consulta - Prorrogação de contratos administrativos

Período de Referência: 2015

Consulente: Márcio Barbosa Vasconcelos (Prefeito)

CPF nº: 957.079.801-72

Relator: Conselheiro Substituto Irany Júnior

CONSULTA. 1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. 2. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. 3. EQUILÍBRIO ECONÒMICO - FINANCEIRO. APLICABILIDADE. 4. MODALIDADE LICITATÓRIA. ALCANCE DO LIMITE DO Artigo 23 DA LEI Nº 8.666 /1993. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. 5. SELEÇÃO DA MODALIDADE. CRITÉRIO. VALOR RELATIVO AO PRAZO MÁXIMO. 6. CONVITE. PRORROGAÇÃO. SUPERAÇÃO DO VALOR DA MODALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. Conhece-se da consulta que cumpre os requisitos de admissibilidade.

2. Desde que previsto no edital e no contrato, é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inciso II da Lei nº 8.666 /1993;

3. Após a prorrogação contratual, é possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que previsto no edital, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme Artigo 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666 /1993;

4. Não é possível a celebração de termo aditivo contratual (prorrogação contratual) quando o contrato é oriundo de modalidade licitatória que já atingiu o limite legal definido no artigo 23 da Lei nº 8.666 /1993;

5. A seleção da modalidade licitatória deve levar em conta o valor para o prazo máximo que se deseja para a prestação dos serviços;

6. Em se tratando de Convite, a prorrogação não pode ultrapassar o valor máximo para a modalidade.

Trata-se de Consulta formulada pelo senhor Márcio Barbosa Vasconcelos, Prefeito de São Simão, autuada em 16/5/2015, com o seguinte teor:

[ ... ]

Simulação:

O Município realizou um contive para a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de manutenção dos veículos. A frota, a época da contratação era de 70 veículos.

O valor final da contratação foi firmado em R$ 70.000,00 (Setenta mil reais) - valor global do Contrato.

O valor unitário para manutenção de cada veículo foi finalizado em R$ 1.000,00 (Hum mil reais).

Pergunta-se:

1) Desde que previsto no edital e contrato, após o interregno de 12 meses, é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inc. II da Lei nº 8.666/93;

2) Em caso afirmativo, após a prorrogação contratual, é possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que previstas no edital, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme alínea "d" do Artigo 65 da Lei nº 8.666/93;

3) Em caso afirmativo ao questionamento "A", é possível aplicar o

§ 1º do Artigo 65 ao novo contrato? Exemplo: o Município, a época da Licitação, tinha 70 veículos. Após o interregno de 12 meses, foram adquiridos outros 12 veículos. Como valor contratado para a manutenção de cada é de R$ 1.000,00 (Hum mil reais), o novo contrato seria de R$ 82.000,00 (oitenta e dois mil reais).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acordam os Conselheiros integrantes do Pleno do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, nos termos da Proposta de Decisão nº 410/2015-GCSICJ do Conselheiro Substituto Irany Júnior, Relator, para:

I - CONHECER da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER ao Consulente, em decorrência da análise de mérito:

a) desde que previsto no edital e no contrato, é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inciso II da Lei nº 8.666 /1993;

b) após a prorrogação contratual, é possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme Artigo 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666 /1993;

c) na situação hipotética apresentada não é possível a celebração de termo aditivo contratual (prorrogação contratual) quando o contrato é oriundo de modalidade licitatória que já atingiu o limite legal definido no artigo 23 da Lei nº 8.666 /1993;

d) a seleção da modalidade licitatória deve levar em conta o valor para o prazo máximo que se deseja para a prestação dos serviços;

e) em se tratando de Convite, a prorrogação não pode ultrapassar o valor máximo para a modalidade:

III - ENCAMINHAR ao Consulente as cópias deste Acórdão, do Relatório e Proposta de Decisão que o fundamenta, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno.

À Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, 17 de dezembro de 2015.

Conselheiro HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

MARIA TERESA F. GARRIDO SANTOS

Conselheira

SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro Votantes:

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO RESENDE

Conselheiro

DANIEL GOULART

Conselheiro

JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Conselheiro

Não votante:

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro em Substituição

Relator Presente:

Ministério Público de Contas

Processo nº 09372/2015

Município São Simão

Órgão Prefeitura Municipal

Assunto Consulta - Prorrogação de contratos administrativos

Período de Referência 2015

Consulente Márcio Barbosa Vasconcelos

CPF nº 957.079.801-72

Relator Conselheiro Substituto Irany Júnior

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 410/2015 - GCSICJ

CONSULTA. 1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. 2. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. 3. EQUILÍBRIO ECONÔMICO - FINANCEIRO. APLICABILIDADE. 4. MODALIDADE LICITATÓRIA. ALCANCE DO LIMITE DO Artigo 23 DA LEI Nº 8.666 /1993. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. 5. SELEÇÃO DA MODALIDADE. CRITÉRIO. VALOR RELATIVO AO PRAZO MÁXIMO. 6. CONVITE. PRORROGAÇÃO. SUPERAÇÃO DO VALOR DA MODALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 410/2015 - GCSICJ

Processo nº 09372/2015

Município São Simão

Órgão Prefeitura Municipal

Assunto Consulta - Prorrogação de contratos administrativos

Período de Referência 2015

Consulente Márcio Barbosa Vasconcelos (Prefeito)

CPF nº 957.079.801-72

Relator Conselheiro Substituto Irany Júnior

Processo nº 09372/2015

CONSULTA. 1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. 2. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. 3. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. APLICABILIDADE. 4. MODALIDADE LICITATÓRIA. ALCANCE DO LIMITE DO Artigo 23 DA LEI Nº 8.666 /1993. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. 5. SELEÇÃO DA MODALIDADE. CRITÉRIO. VALOR RELATIVO AO PRAZO MÁXIMO. 6. CONVITE. PRORROGAÇÃO. SUPERAÇÃO DO VALOR DA MODALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. Conhece-se da consulta que cumpre os requisitos de admissibilidade.

2. Desde que previsto no edital e no contrato, é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inciso II da Lei nº 8.666 /1993;

3. Após a prorrogação contratual, é possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que previsto no edital, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme Artigo 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666 /1993;

4. Não é possível a celebração de termo aditivo contratual (prorrogação contratual) quando o contrato é oriundo de modalidade licitatória que já atingiu o limite legal definido no artigo 23 da Lei nº 8.666 /1993;

5. A seleção da modalidade licitatória deve levar em conta o valor para o prazo máximo que se deseja para a prestação dos serviços;

6. Em se tratando de Convite, a prorrogação não pode ultrapassar o valor máximo para a modalidade.

I - RELATÓRIO

1.1. Do Objeto

Trata-se de Consulta formulada pelo senhor Márcio Barbosa Vasconcelos, Prefeito de São Simão, autuada em 16/5/2015, a propósito do questionamento indicado no tópico seguinte (fls. 1/4).

1.2. Do Questionamento da Consulta

2. O objeto da consulta foi articulado da seguinte maneira:

[ ... ]

Simulação:

O Município realizou um contive para a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de manutenção dos veículos. A frota, a época da contratação era de 70 veículos.

O valor final da contratação foi firmado em R4 70.000,00 (Setenta mil reais) - valor global do Contrato.

O valor unitário para manutenção de cada veículo foi finalizado em R$ 1.000,00 (Hum mil reais).

Pergunta-se:

1) Desde que previsto no edital e contrato, após o interregno de 12 meses, é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inc. II da Lei nº 8.666/93?

2) Em caso afirmativo, após a prorrogação contratual, é possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que previstas no edital, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme alínea "d" do Artigo 65 da Lei nº 8.666/93?

3) Em caso afirmativo ao questionamento "A", é possível aplicar o

§ 1º do Artigo 65 ao novo contrato? Exemplo: o Município, a época da Licitação, tinha 70 veículos. Após o interregno de 12 meses, foram adquiridos outros 12 veículos. Como valor contratado para a manutenção de cada é de R$ 1.000,00 (Hum mil reais), o novo contrato seria de R$ 82.000,00 (oitenta e dois mil reais).

1.3. Da tramitação

1.3.1. Da instrução inicial

3. A inicial, assinada pelo Advogado Gustavo Santana Amorim, OAB-GO

37.199, não veio acompanhada de procuração.

4. Consta nos autos Parecer Jurídico de 2/6/2015, firmado pelo mesmo advogado (fls. 5/8).

1.3.2. Argumentos do Parecer da Assessoria Jurídica do Consulente

5. O parecerista faz uma introdução ao tema e, quanto aos fundamentos e conclusões, argui:

[ ... ]

DO DIREITO

Da análise solicitada, verifica-se que a Lei nº 8.666/93 prescreve que o prazo de duração dos contratos relativos à prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderá ser prorrogado, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública, desde que preenchidos os requisitos do que dispõe o Artigo 57 da Lei de Licitações e da Instrução Normativa 012/2014 do Tribunal de Contas dos Municípios.

Todavia, é de suma importância ressaltar que tais prorrogações somente poderão ser efetuadas guando a modalidade licitatória levada a cabo permitir tal alteração.

É cediço que um dos requisitos inerentes à alteração contratual é o atendimento ao limite da modalidade inicialmente adotada. O dever de planejamento impõe que a Administração eleja a modalidade (convite, tomada de preços ou concorrência) correspondente aos gastos com bens de mesma natureza durante o ano ou durante a possível duração do contrato, tendo em vista o que se mostrar previsível.

Desse modo, por exemplo, um contrato de prestação de serviços contínuos no valor de R$ 65.000.00 acobertado por licitação na modalidade Convite, somente poderá ser alterado até o montante de R$ 80.000.00 de modo a atender o Artigo 23, II, "a", da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 23. As modalidades de licitação o que se referem os incisos I a 11/do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

II - Para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Quando a soma do valor contratual extrapola o valor limite, está caracterizada a ilegalidade, cogitando-se a incidência do artigo 82, da Lei de Licitações:

"Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar"

Cabe assinalar que, aditivos que se referem a acréscimos ou alterações qualitativas (Artigo 65,1, "a" e "b", da Lei nº 8.666/93), bem como revisões contratuais (Artigo 65, II, "d" e §§ 5º e 6º, da Lei supracitada) decorrentes de fato imprevisível, por exemplo, não adentram em tal cômputo.

Pela natureza do bem ou tipo de serviço é possível à administração prever o volume de recursos necessários ao atendimento de tal demanda.

Casa tais aditivos sejam realizados, representará fracionamento de despesa, contrariando o disposto no Artigo 23, §§ 1º, 2º e 5º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Ante o exposto, entende esta Assessoria Jurídica, pela impossibilidade da realização de Prorrogação e Aditivo do Contrato quando este advim de modalidade que já atingiu seu limite legal.

É O parecer, sub censura. (Grifos divergentes do original).

1.3.3. Da informação da Divisão de Documentação e Biblioteca

6. Via Despacho nº 649/2015-GCSICJ, de 16/6/2015 (fls. 9), encaminhei o feito à consideração da Divisão de Documentação e Biblioteca que, por meio do Despacho nº 065/2015, de 19/6/2015 (fls. 12), informou a existência de atos deste tribunal que mais se aproximam do tema (fls. 10/11) cuja relação transcrevo:

Contrato - Alteração - Modalidade de Licitação RC nº 001/03 - Lagoa Santa

EMENTA: Possibilidade de alteração contratual, objetivando o acréscimo de serviços e, consequentemente, dos valores, ultrapassando o previsto para a modalidade de licitação adotada, desde que sobrevenham fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis.

TCM, 05.02.03

Contrato - Prorrogação

RC nº 035/07 - Inhumas

EMENTA: Da possibilidade de prorrogação dos contratos por prazo determinado, desde que não ultrapasse os prazos estabelecidos em lei e que seja fixado prazo razoável para aguardar a realização de concurso público, em observância aos princípios da Administração Pública. TCM, 20.06.07

RC nº 042/00 - Santo Antônio do Descoberto

EMENTA: Possibilidade de prorrogação contratual com aumento do valor do contrato, corri advogado e contador, firmados pelo Legislativo - Câmara, após um ano de vigência.

O foro competente para dirimir questão advinda de contrato será o da sede da Administração Pública.

Lei nº 9.096/95 - Plano Real; Lei nº 8.666/93, Artigo 55,

§ 2º e Artigo 32,

§ 6º

TCM, 31.05.00

RC Nº 001/97 (TCE)-COMPAV

EMENTA: Necessidade de rescisão do contrato em tela, já interrompido sem que houvesse interesse das partes na sua continuidade. Contrato extinto. Impossibilidade de prorrogação. TCM, 09.10.97

RC Nº 181/93-Niquelândla

EMENTA: É possível a prorrogação do contrato de concessão de serviço de transporte coletivo, desde que os contratos iniciais tenham sido precedidos de licitação, na modalidade de concorrência e que haja previsão de prorrogação do prazo inicialmente pactuado; seja do interesse da administração a prorrogação; seja a prorrogação feita através de termo aditivo, observando-se o prazo final do contrato a ser prorrogado.

TCM, 10.11.93

Fracionamento RC nº 028/06 - Nova Aurora *VER RC 023/98

EMENTA: Da periodicidade legalmente permitida para aquisição de bens de consumo ou permanente, mediante dispensa de licitação, com valores inferiores a R$ 8.000,00.

Deve a administração planejar suas ações e instaurar processo licitatório para aquisição de bens e serviços da mesma natureza que superem R$ 8.000,00 no mesmo exercício financeiro. Excepcionalmente, tais aquisições poderão ser feitas com dispensa de licitação, durante o exercício financeiro, desde que não caracterize burla a licitação, tal como fracionamento de despesa.

TCM, 12.07.06

RC nº 023/98 - Catalão * Ver RC Nº 028/06

EMENTA: Sobre o prazo a ser observado entre compras, serviços ou obras, empenhados a favor do mesmo ou de outro fornecedor do ramo, que não caracterize fraude à licitação. Parcelamento.

TCM, 11.03.98

1.3.4. Da manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos

7. Instada a se manifestar conclusivamente, por meio do Despacho nº 655/2015-GCSICJ, de 22/6/2015 (fls. 13/14), a Secretaria de Licitações e Contratos exarou o Parecer nº 0029/15-SLC, de 6/8/2015 (fls. 15/23), com a seguinte fundamentação e conclusão:

[ ... ]

2. ANÁLISE.

2.1. Da admissibilidade.

O presente pronunciamento se dá com fulcro no Artigo 109, inciso IV, da Resolução Administrativa nº 0073, de 21 de outubro de 2009, Regimento Interno deste Tribunal.

Utilizando-se da competência disposta no Artigo 83, inciso IX do RITCM/GO, o Conselheiro-Substituto Relator exerceu o juízo de admissibilidade da presente consulta, conhecendo da mesma, consoante Despacho nº 655/2015 - GCSICJ (fls. 13/14).

2.2. Do mérito.

Trata-se de consulta formulada pelo Prefeito do Município de São Simão a respeito da seguinte situação hipotética:

[ ... ]

Simulação:

O Município realizou um convite para a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de manutenção dos veículos. A frota, à época da contratação era de 70 veículos.

O valor final da contratação foi firmado em R$ 70.000,00 (Setenta mil reais) - valor global do contrato.

O valor unitário para manutenção de cada veículo foi finalizado em R$ 1.000,00 (Hum mil reais). Pergunta-se:

1) Desde que previsto no edital e contrato, após o interregno de 12 meses, é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inc. II da Lei nº 8.666/93?

2) Em caso afirmativo, após a prorrogação contratual, é possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que previsto no edital, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme alínea "d" do Artigo 65 da Lei nº 8.666/93?

Em caso afirmativo ao questionamento "A", é possível aplicar o

§ 1º do Artigo 65 ao novo contrato? Exemplo: O Município, a época da licitação, tinha 70 veículos. Após o interregno de 12 meses, foram adquiridos outros 12 veículos. Como valor contratado para a manutenção de cada é de R$ 1.000,00 (Hum mil reais), o novo contrato seria de R$ 82.000,00 (oitenta e dois mil reais). (Constam grifos no original).

Inicialmente cumpre relembrar que prorrogação do contrato é "o fato que permite a continuidade do que já foi pactuado além do prazo estabelecido, e por esse motivo pressupõe a permanência do mesmo objeto contratado inicialmente¹".

Sobre o tema a Lei nº 8.666/93 assim dispõe:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita a vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório:

II - À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - Ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - * às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Artigo 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 2.349, de 2010)

§ Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - Alteração do projeto ou especificações, pela Administração:

II - Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato:

III - Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração:

IV - Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência:

VI - Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) (grifou-se)

A despeito do primeiro questionamento feito pelo consulente, a Secretaria entende que é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inciso II da Lei nº 8.666/93, após o prazo de 12 meses, desde que previsto no edital e no contrato.

Observamos que, em razão do princípio da segurança, na hipótese do inciso II do Artigo 57 acima indicado a renovação do contrato depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso esse, não poderá promover-se a renovação contratual.

Para Marcai Justen Filho². a hipótese de prorrogação disposta no

§4º independe de previsão editalícia, posto que a prorrogação depende de evento extraordinário cuia previsão antecipada não for possível.

Nota-se ainda que a regra prevista no inciso II do Artigo 57 da Lei de Licitações refere-se a contratações cujo objeto envolve prestações homogêneas, de cunho continuado, caracterizado pelos serviços de natureza contínua. Isto é, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender as necessidades públicas permanentes. Dessa forma, a regra não abrange as compras.

A despeito do segundo ponto consultado, entendemos que após a prorrogação, com base no inciso II do Artigo 57 do Estatuto Licitatório, é sim possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que previsto no edital, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme o seguinte entendimento:

"8.5. determinar à Universidade Federal de Lavras/MG que; 8.5.1. nas alterações e prorrogações de contratos, cumpra fielmente as normas legais, com especial atenção às seguintes exigências: a) formulação de precedente justificativa da autoridade competente (Artigo 65, caput, e Artigo 57,

§ 2º, da Lei 8.666/93): b) realização de pesquisa de mercado, para que a prorrogação do contrato assegure a obtenção de condições e preços mais vantajosos para a administração:"

(Acórdão nº 55 /2000 - Plenário)

O terceiro questionamento da consulta refere-se à seguinte situação hipotética:

Em caso afirmativo ao questionamento "A", é possível aplicar o

§ 1º do Artigo 65 ao novo contrato? Exemplo: O Município, a época da licitação, tinha 70 veículos. Após o interregno de 12 meses, foram adquiridos outros 12 veículos. Como valor contratado para a manutenção de cada é de R$

1.000,00 (Hum mil reais), o novo contrato seria de R$ 82.000,00 (oitenta e dois mil reais). (Constam grifos no original).

Esta Especializada entende que não é possível a celebração de termo aditivo (prorrogação) quando este oriunda de modalidade que lá atingiu seu limite legal, sob pena de incidência do Artigo 82 da Lei nº 8.666/93.

Ressalta-se que é dever da Administração planejar os gastos com objetos idênticos ou assemelhados dentro de um mesmo exercício financeiro. Fracionamento, a luz da Lei de Licitações (Artigo 23,

§ 5º), caracteriza-se quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior a recomendada pela legislação para o total da despesa ou para efetuar contratação direta.

Dessa forma, a modalidade cabível para realização de certame licitatório deve ser determinada a partir do valor total previsível das contratações sucessivas, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União:

"(...) se o gestor tem a possibilidade de antever a necessidade de quantidade maior, não deve instaurar certame tendo por objeto quantidade inferior. O que é reprovável, por certo, é a burla à sistemática instituída pelo referido diploma legal, pela falsa estimativa do valor do objeto a ser licitado, a menor, com o deliberado propósito de selecionar determinada modalidade de licitação, já sabendo, de antemão, a necessidade de utilização dos acréscimos contratuais." (Acórdão nº 103 /2004 - Plenário)

O Doutrinador Marçal Justen Filho³ também esclarece a dúvida do consulente:

Outra hipótese que desperta dúvida envolve os contratos de duração continuada, que comportam prorrogação. A hipótese se relaciona com o disposto no Artigo 57, II. Suponha-se previsão de contrato por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses. Imagine-se que o valor estimado para doze meses conduz a uma modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor correspondente ao prazo máximo possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses. Isso não significa afirmar que o valor do contrato, pactuado por doze meses, deva ser fixado de acordo com o montante dos sessenta meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva da possibilidade de prorrogação.

Destaca-se que nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

19. O Contrato 004/97 foi celebrado com a Trips Passagens e Turismo Ltda. após a realização da Tomada de Preços 001/97 (fls. 312). A Lei 8.666/93, em seu artigo 23, II, "b", estabelece o limite de R$ 650.000,00 para essa modalidade de licitação. A Cláusula Nona do Contrato 004/97 (fls.316) previu a possibilidade de prorrogações sucessivas, até o limite de sessenta meses, o que é permitido pelo Artigo 57, II, da Lei 8.666/93.

20. Pesquisando o sistema Siafi, observa-se que a CGSG/MinC pagou á empresa contratada, já no primeiro ano do Contrato 004/97, que compreendeu o período de 03.02.97 a 03.02.98, quantia que superou em mais de 100% o limite legalmente estabelecido para a modalidade de licitação tomada de preços, num total de R$ 1.542.599,41.

21. Os valores pagos durante a vigência dos sucessivos termos aditivos assinados também ultrapassaram o limite de R$ 650.000,00 estabelecido para a modalidade de licitação tomada de preços.

Considerando os períodos compreendidos entre 01 de janeiro e 31 de dezembro, a partir de 1998 até o último exercício, temos que, segundo os dados do Siafi, no ano de 1998, foram pagos R$ 1.392.572,54; em 1999, os pagamentos à empresa contratada somaram R$ 1.927.230,87; e, em 2000, foram R$ 3.569.673,51. Assim, somente até 31.12.00, foram pagos, por intermédio das gestões Tesouro (00001) e Fundo Nacional de Cultura (34902), o total de R$ 8.079.393,01, ou cerca de 1.140% acima do limite de R$ 650.000,00, estabelecido para as tomadas de preço, conforme a tabela a seguir.

(...)

23. Também Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta sem Licitação (Brasília Jurídica, 1997, p. 85), comenta o assunto:

"Foi demonstrado que a licitação é um procedimento prévio à realização de despesa, motivo pelo qual para se evitar o fracionamento da mesma, é obrigatório considerar o consumo ou uso do objeto, ou contratação do serviço, no exercício financeiro.

No caso, porém, de contratos cuja execução é prevista para ultrapassar o exercício financeiro deverá ser considerado o tempo estimado e o correspondente ao valor total a ser despendido, para fins de enquadramento na tabela de valores constante do Artigo 23, da Lei de Licitações"

24. Diante disso, a modalidade de licitação apropriada para a contratação da agência de viagens seria a Concorrência e não a Tomada de Preços, o que permitiria maior competitividade ao processo licitatório.

25. No entanto, conforme salientado pelos autores mencionados, a modalidade de licitação a ser adotada nos casos de contratos que prevejam a possibilidade de prorrogações sucessivas, deve corresponder ao respectivo valor legal previsto para o total estimado a ser despendido. Assim, a nosso ver, não é razoável, a princípio, exigir que o gestor precise, de antemão, o total a ser gasto

considerando todas as prorrogações possíveis previstas no contrato original. Porém, conforme pesquisa ao sistema Siafi, o limite de R$ 650.000,00 definido para a modalidade de licitação tomada de preços, adotada pelo MinC, foi ultrapassado já em 09.09.1997, quando foi emitida a OB01830 (gestão tesouro nacional), ou seja, apenas seis meses após a assinatura do Contrato 004/97. (Acórdão nº 1.725 /2003 - 1º Câmara)

A seleção da modalidade licitatória deve levar em conta o valor para o prazo máximo que se deseja para a prestação dos serviços. Em se tratando de convite a prorrogação não poderia ultrapassar o valor máximo para a modalidade. (Acórdão nº 1.862 /2003 - 1º Câmara)

Assim, esta Secretaria conclui que não é possível a realização de prorrogação contratual mediante a celebração de termo aditivo na hipótese apontada pelo consulente, uma vez que esta oriunda de modalidade que já atingiu seu limite legal, sob pena de incidência do Artigo 82 da Lei nº 8.666/93.

Ante a possibilidade de previsão da necessidade da contratação bem como dos recursos necessários para atendimento da demanda, cabe, portanto, ao Gestor não prorrogar o mencionado ajuste e planejar nova licitação na modalidade cabível, correspondendo ao valor previsto para o total estimado a ser despendido.

3. Conclusão.

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS RECOMENDA ao TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, por seu Tribunal Pleno que:

Conheça da consulta apresentada por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 (LOTCM) e Artigo 199 do RITCM/GO;

No mérito, responda ao consulente que:

b.1) Desde que previsto no edital e no contrato, é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inciso II da Lei nº 8.666/93, após o prazo de 12 (doze) meses;

b.2) Após a prorrogação contratual, é possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que previsto no edital, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme alínea "d" do Artigo 65 da Lei nº 8.666/93;

b.3) Na situação hipotética apresentada, entretanto, não é possível a celebração de termo aditivo contratual (prorrogação contratual) quando este oriunda de modalidade que jà atingiu seu limite legal. A seleção da modalidade licitatória deve levar em conta o valor para o prazo máximo que se deseja para a prestação dos serviços. Em se tratando de convite a prorrogação não pode ultrapassar o valor máximo para a modalidade.

1.3.5. Da manifestação do Ministério Público de Contas

8. O representante do Ministério Público de Contas, utilizando-se do Parecer nº 6897/2015, de 5/10/2015 (fls. 24), convergiu com a Secretaria de Licitações e Contratos, nos seguintes termos:

[ ... ]

Cuida-se de Consulta (fls. 001/004) formulada por MÁRCIO BARBOSA VASCONCELOS, Prefeito do MUNICÍPIO DE SÃO SIMÃO, sobre a celebração de aditivos para fins de prorrogação de contratos administrativos e suas limitações em relação ao tempo, valor e modalidade licitatória.

Às fls. 005/008, Parecer Jurídico da assessoria do Consulente.

Em atenção ao disposto no inciso XV do Artigo 134 do regimento Interno, a Divisão de Documentação e Biblioteca prestou as informações de fls. 010/012.

Às fls. 013/014, DESPACHO Nº 655/2015-GCSICJ, em exame preliminar, conheceu da Consulta.

A Secretaria de Licitações e Contratos (fls. 015/023) manifestou-se via PARECER Nº 0029/2015-SLC, após o que, vieram-nos os autos.

Bem enfrentada a matéria pela Especializada, esta Procuradoria não encontra razões de ordem jurídica para divergir do encaminhamento sugerido na conclusiva manifestação de fls. 015/023.

Ante o exposto, este Ministério Público de Contas, concordando como o teor do PARECER Nº 0029/2015-SLC, pugna responda-se ao Consulente nos exatos termos propostos ali propostos. (Constam grifos no original).

9. Após, vieram-me os autos.

10. É o Relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

2.7.1. Da Competência do TCM-GO

II - A competência deste Tribunal está fixada na Lei nº 15.958/07, artigo 31, caput, a seguir transcrito;

"Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto á dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência ..."

12. o Artigo 1º, inciso XXV, do Regimento Interno do TCMGO (RITCMGO), trata da competência deste Tribunal acerca da análise das Consultas:

Art. 1º Ao Tribunal de Contas dos Municípios, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Estadual e na forma estabelecida neste Regimento:

[ ... ]

XXV - Decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, na forma estabelecida neste Regimento Interno;

2.1.2. Da Competência do Tribunal Pleno

13. Nos termos do Artigo 9º, inciso I, alínea "e", do RITCMGO, é da competência do Tribunal Pleno decidir as Consultas formuladas ao Tribunal:

Art. 9º Compete privativamente ao Tribunal Pleno:

I - Deliberar originariamente sobre:

[ ... ]

e) consultas formuladas ao Tribunal;

2.1.3. Da competência do Relator

14. Conforme disposição contida no Artigo 83, inciso IX, c/c

§ 1º, do RITCMGO, é da competência do Conselheiro Relator exercer o juízo de admissibilidade das Consultas dirigidas a este Egrégio Tribunal:

Art. 83. Como Relator, compete ao Conselheiro:

[ ... ]

IX - Exercer o juízo de admissibilidade nas consultas e comunicação de irregularidades, mediante despacho fundamentado:

[ ... ]

§ 1º O Conselheiro Substituto, ao presidir a instrução de seus processos, poderá determinar as medidas previstas neste artigo, bem como nos demais atos instrutórios previstos neste Regimento Interno e demais atos normativos do Tribunal.

15. Ainda, pelo Artigo 3º, II, da RA nº 232, de 31/8/2011, a competência em razão da matéria é própria de Conselheiros Substitutos.

16. No ano de 2015, a competência para conhecer do feito sob análise fixou-se na pessoa deste Conselheiro Substituto por força do Artigo 4º da Decisão Normativa nº 19 /2014 deste Tribunal.

2.1.4. Da admissibilidade da Consulta

17. O Juízo de admissibilidade foi exercido por mim no Despacho nº 655/2015-GCSICJ, de 22/6/2015 (fls. 13/14), quando destaquei o cumprimento de todos os requisitos dos artigos 31 e 32 da Lei Estadual nº 15.958 /2007.

2.1.5. Do devido processo legal

18. O princípio do devido processo legal é uma garantia constitucional e não se relaciona apenas com o princípio da legalidade, mas também com a legitimidade. A esse propósito, o devido processo legal é o processo devidamente estruturado mediante o qual se faz presente a legitimidade da jurisdição, entendida jurisdição como poder, função e atividade.

19. A Consulta em análise seguiu todos os trâmites legais e está em consonância com o princípio do devido processo legal, pois obedece aos requisitos estabelecidos nos artigos 31 e 32, da Lei nº 15.958 /2007, bem como os requisitos dos artigos 199 e 200, do Regimento Interno desta Corte.

2.2. Do Mérito

20. Quanto ao mérito, adoto, na integralidade, o posicionamento exarado pela Secretaria de Licitações e Contratos, transcrito no Subitem nº 1.3.4, ao qual convergiu o representante do Ministério Público de Contas, uma vez que abordou de forma satisfatória e exauriente os três questionamentos formulados pelo Consulente, achando-se em conformidade com a Lei e a doutrina majoritária.

III - PROPOSTA DE DECISÃO

21. Diante do exposto, a luz dos preceitos legais e regulamentares aqui expostos, convergindo com as manifestações da da Secretaria de Licitações e Contratos e, sobretudo, do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, Artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, proponho que este Colendo Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação, para:

I - CONHECER da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade;

II - RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito:

a) desde que previsto no edital e no contrato, é possível a prorrogação contratual nos termos do Artigo 57, inciso II da Lei nº 8.666 /1993;

b) após a prorrogação contratual, é possível aplicar as cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro, solicitado pela empresa e devidamente justificado, conforme Artigo 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666 /1993;

c) na situação hipotética apresentada não é possível a celebração de termo aditivo contratual (prorrogação contratual) quando o contrato é oriundo de modalidade licitatória que já atingiu o limite legal definido no artigo 23 da Lei nº 8.666 /1993;

d) a seleção da modalidade licitatória deve levar em conta o valor para o prazo máximo que se deseja para a prestação dos serviços;

e) em se tratando de Convite, a prorrogação não pode ultrapassar o valor máximo para a modalidade.

22. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany Júnior, em Goiânia-GO, aos 24 de novembro de 2015.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto Relator

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