Acórdão Consulta nº 2/2011

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 2, DE 10 DE FEVEREIRO DE 2011.

CONSULTA. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA, ASSOCIAÇÃO E/OU COOPERATIVA POR MEIO DE CREDENCIAMENTO.

Nos presentes autos, o prefeito, FÁBIO GABRIEL DE AMORIM, consulta a este Tribunal acerca da possibilidade de contratação de Associação, Cooperativa ou empresa prestadora de serviços na área da saúde, mediante procedimento de credenciamento.

Constam das fls. 04/05 o parecer da assessoria jurídica da autoridade consulente.

Tanto a Auditoria de Licitações e Contratos desse TCM, através do Parecer nº 03/2011, quanto o Ministério Público de Contas (Parecer 459/11), têm o mesmo entendimento sobre a matéria. Entendimento este que essa Relatoria coaduna e passa a expor na sequência.

É o relatório.

Cumpre-se consignar, preliminarmente, que a consulta foi formulada por parte legítima, devidamente instruída com parecer jurídico, em respeito ao artigo 31, inc. I e

§ 1º da Lei nº 15.958 /07 - LOTCIVI/GO.

Inicialmente, antes de adentrar ao cerne das indagações feitas pelo Consulente, considera-se necessário tecer algumas breves considerações conceituais acerca do instituto do credenciamento.

O credenciamento é um sistema que viabiliza a contratação de todos os particulares que atendam às condições estabelecidas pela Administração para a prestação de determinados serviços, quando o Interesse público Impuser que a prestação deles ocorra por meio do maior número possível de contratados. Os interessados não competem entre si para celebrar o contrato com o Poder Público, bastando que atendam ao estabelecido pela Administração para prestação dos serviços pretendidos.

Nesse sentido, mister se faz registrar a lição do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello

Aliás, deve-se entender que o simples princípio da igualdade de todos perante a lei (artigo 5º da CF), e, a fortiori, perante a Administração - obrigada a agir com `impessoalidade`, nos termos do artigo 37, caput, da Lei Magna - normalmente, imporá também no caso das permissões de uso exclusivo de bem público ou de qualquer outro ato ampliativo que se destine a investir terceiros no desfrute de situação jurídica especial a que mais de um poderia aspirar, Nesta última hipótese, quando as normas regentes da licitação forem induvidosamente inadaptadas ao caso, terá de existir, pelo menos, algum procedimento capaz de assegurar

tratamento impessoal, que enseje iguais oportunidades a quantos desejem aceder a ela.

Como regra, as contratações são precedidas de licitação, a qual somente é viável nas hipóteses em que há relação de exclusão, ou seja, quando a Administração escolhe apenas um executor ou determinado número de executores para atender o interesse público, entre os vários Interessados.

Por isso, quando o Interesse público, ao Invés de determinar a escolha de apenas um ou alguns contratados, impuser a contratação de todos os Interessados, em igualdade de condições, não haverá relação de exclusão entre eles, tornando-se Inviável a competição e, por conseguinte, a licitação.

Ainda sobre o assunto, leciona Joel de Menezes Niebuhr;

A licitação pública serve para regrar a disputa de um contrato; se todos são contratados, não há o que se disputar, inviável é a competição e, por corolário, está-se diante de mais um caso de Inexiaibilidade. quer queira ou não o legislador. .

Portanto, o credenciamento retrata essa hipótese de inexigibilidade de licitação em que todos são contratados, podendo ser adotado com base no artigo 25, caput, da Lei nº 8.666 /93.

Outrossim, além dos casos especiais contidos no artigo 25 da Lei nº 8.666 /93, outras situações podem caracterizar inexigibilidade de licitação, desde que configurada a inviabilidade de competição, devendo, nessas demais hipóteses, como é o caso do credenciamento, a contratação direta ser firmada com base no artigo 25, caput, da Lei nº 8.666 /93.

Ademais, ao elaborar o regulamento para a utilização do credenciamento, a Administração Pública deverá agir com a máxima cautela, visto que não existem normas específicas para esse instituto, a exemplo do que ocorre nos casos de licitação. Destarte, o administrador deverá guiar-se pelos princípios norteadores da função administrativa, tais como, legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa e demais que lhe forem correlatos.

Forçoso se faz observar que o credenciamento tem por finalidade atender duas situações ou solucionar dois problemas: a) quando o interesse público enseja o oferecimento do objeto pretendido pela Administração a uma pluralidade de prestadores: b) quando a pluralidade de prestadores impõe a necessidade de tratamento isonômico em razão da limitação quantitativa do objeto.

Logo, o que é vedado é utilizar o credenciamento nas situações em que a licitação é perfeitamente possível e exigida.

O que se deve ter em mente é que o sistema de credenciamento tem aplicação restrita e deve ser adotado apenas nos casos em que a contratação do maior número possível de particulares seja indispensável ao adequado atendimento do interesse público em questão. Joel de Menezes Niebuhr ilustra bem essa situação:

Não deve haver limites para o credenciamento, número máximo de credenciados. Por exemplo, se a Administração quer contratar cinco laboratórios para realizar serviços médicos, que faça licitação e contrate

os cinco mais bem classificados. Agora, se a Administração quer contratar todos os laboratórios existentes, então sim cabe o credenciamento, realizado por meio de inexigibilidade de licitação pública.

Com base nessas premissas iniciais, parece-me que quando o Município realiza um concurso público, limitando o número de vagas oferecidas e esse preenchimento não se concretiza por motivos alheios à vontade do gestor, a prestação dos serviços correspondentes poderia, em tese, ser licitada.

Não obstante, entendo que a decisão de contratar tais serviços via credenciamento é de natureza administrativa/gerencial, cabendo ao ordenador de despesas verificar, em cada caso, a sua viabilidade ou não, bem como os seus prós e contras, daí porque não vejo como considerá-la, a priori, irregular, mesmo que adotada após a realização de concurso público.

Quanto à possibilidade de contratação de pessoa física ou jurídica, o Município possui a faculdade de contar com a participação de terceiros na prestação dos serviços de saúde. Essa poderá ser prestada por um particular ou por ente organizado sob a forma de Cooperativa, Associação, empresa prestadora de serviços, ou não, pois o Brasil não adotou o princípio do exclusivismo, podendo qualquer um deles ser contratado, desde que precedido de processo licitatório, caso a competição seja viável.

Porém, cabe ressaltar que somente será lícita a contratação de pessoa física quando não haja relação de subordinação, pois caso contrário ter-se-ia a caracterização de relação empregatícia, para a qual seria necessária a aprovação prévia em concurso público.

No que diz respeito ao não preenchimento de vagas por meio de concurso público, este ocorre, com frequência, devido ao valor da remuneração do cargo público ser bastante inferior ao do contratado por credenciamento. Logo, interessante seria a criação de Plano de Cargos e Salários, bem como de incentivos à permanência, produtividade e qualificação na carreira.

Desta forma, conclui-se que é possível contratar Pessoa Física ou Jurídica, Associação e/ou Cooperativa, mediante credenciamento, desde que não esteja caracterizada a subordinação hierárquica. Em suma, mesmo que frustrado o preenchimento de vagas de cargos médicos após a realização de concurso público, os serviços correspondentes podem ser contratados com terceiros, desde que precedido de licitação ou, se for o caso, pela via do credenciamento (inexigibilidade).

Pelo Exposto,

ACORDA

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, pelos membros de seu Colegiado, em resposta ao consulente, manifestar os entendimento de que é possível contratar Pessoa Física ou Jurídica, Associação e/ou Cooperativa, para prestação de serviços de saúde, mediante credenciamento, desde que não esteja caracterizada a subordinação hierárquica.

À SUPERINTENDÊNCIA DE SECRETARIA, para as providências TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 10 de fevereiro de 2011.

Cons. WALTER RODRIGUES

Presidente

Cons. Subst. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Relator

Conselheiros participantes:

Cons. PAULO ORTEGAL

Cons. JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO G. FILHO

Cons. PAULO RODRIGUES DE FREITAS

Fui presente:

Procurador Geral de Contas

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