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Acórdão Consulta nº 21/2013

EMENTA: Consulta. Possibilidade de compensação nos tarifários de água e esgoto, de investimento feito por particular.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 21, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2013

PROCESSO Nº : 09295/2012

INTERESSADO: Município de Caldas Novas - DEMAE

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: Ney Gonçalves de Sousa (ex-Prefeito)

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

Consulta. Possibilidade de compensação nos tarifários de água e esgoto, de investimento feito por particular.

Dação em pagamento. Autarquia. Impossibilidade. Burla ao procedimento licitatório. Execução Fiscal.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos,

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes de seu colegiado, diante das razões expostas pelo Relator na Proposta de Decisão nº 606/2013-GABVJ:

1. Conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e artigo 199 do Regimento Interno do TCMGO;

2. Responder os questionamentos do consulente nos seguintes termos;

2.1 Não é possível a compensação, nos tarifários de água e esgoto, de investimento feito por particular ou consumidor na aquisição de materiais a serem utilizados na atividade-fim da concessionária de serviço público de saneamento, haja visto o disposto no artigo 1º, parágrafo único da Lei 8.666 /93, o qual determina que a aquisição de bens de particulares por autarquias deve sujeitar-se ao prévio procedimento licitatório.

2.2. As dívidas decorrentes de tarifas de água e esgoto devidas por particulares à autarquia municipal devem observar o processo de execução fiscal previsto na Lei Federal n® 6.830 /1980, conforme previsto em seu artigo 1®.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 18 de dezembro de 2013.

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Presidente Participantes:

Cons. DANIEL GOULART

Cons. NILO RESENDE

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 606/2013 - GABVJ

PROCESSO N: 09295/2012

INTERESSADO: Município de Caldas Novas - DEMAE

ASSUNTO: Consulta

CONSULENTE: Ney Gonçalves de Sousa (ex-Prefeito)

RELATOR: Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de consulta formulada pelo ex-Prefeito do Município de Caldas Novas, Sr. Ney Gonçalves de Sousa, solicitando posicionamento deste Tribunal acerca do seguinte questionamento;

1) É possível a realização da compensação dos créditos ou débitos nos tarifários de água e esgoto, até o montante comprovado do investimento, feito pelo particular ou consumidor que realizar a doação ou aquisição de materiais a serem utilizados na atividade-fim da concessionária de serviços públicos de saneamento, explorados diretamente pelo Município por meio de autarquia?

2. Os autos vieram instruídos com parecer jurídico do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente (fls. 03/07), concluindo pela possibilidade da "coparticipaçâo dos consumidores ou particulares que, por meio de doação ou aquisição de materiais a serem utilizados na atividade-fim que a autarquia realiza com serviços de saneamento básico, possam estes ser restituídos na forma de compensação de débitos e créditos, diretamente nas contas de água e esgoto, até o montante dos valores despendidos, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração".

3. Inicialmente, através do Despacho nº 281/12 - GABVJ (fls. 08), os presentes autos seguiram à Divisão de Documentação e Biblioteca, vez que conforme o disposto no artigo 134, XV, do Regimento Interno desta Casa, nos processos de consultas, compete à referida divisão indicar, preliminarmente, a existência ou não de manifestação expedida por esta Corte que responda à matéria afeta à consulta.

4. Por meio do Despacho nº 72/12 (fls. 09), a Divisão de Documentação e Biblioteca informou que não existe nesta Casa ato editado sobre o tema "compensação de créditos ou débitos nos tarifários de água ou esgoto".

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

5. Encaminhados os autos à Secretaria de Contas Mensais de Gestão, esta, por meio do Certificado nº 006/13 (fls. 10/12), realizando a devida análise técnica, proferiu entendimento nos seguintes termos;

A fim de elucidar a questão suscitada pelo consulente, necessário se faz relembrar que as Autarquias integram a denominada "Administração Indireta" e desempenham atividades administrativas de forma descentralizadas.

Assim, como parte integrante da administração indireta, as autarquias devem obediência ao que preceitua o artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que estabelece o procedimento licitatório para as mesmas quando forem adquirir materiais e bens, como segue abaixo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998)

XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Seguindo a diretriz supra, importante para o caso em questão observarmos o que preceitua a Lei 8.666 /1993 no parágrafo único do artigo 1º combinado com a artigo 2º, in verbis:

Art. 1º

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Aliás, é através da licitação que a Administração Pública tem a chance de adquirir os materiais que se fazem necessários com o menor dispêndio de recursos possível, Isto através da seleção da proposta mais vantajosa e, assim, concretizando o princípio constitucional da eficiência.

Além de configurar manifestadamente ato ilegal, caso particulares ou consumidores viessem a comprar materiais para serem ressarcidos até

o montante investido em futuras faturas (tarifas), ficaria a autarquia sujeita a compensar valores de materiais comprados por preços não razoáveis e também a receber materiais para a rede de água e esgoto de qualidades diversas. Neste sentido, importante para o caso em comento trazer o que a Lei 8.666 /1993 preceitua especificamente para as compras, confirme abaixo:

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I - Atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II - Ser processadas através de sistema de registro de preços;

III - Submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV - Ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V - Balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Portanto, é nítida a obrigatoriedade das autarquias realizarem procedimento licitatório para compra de materiais ligados á atividade-fim, como no caso em questão. Assim, destaca-se que caso a autarquia venha adquirir materiais através de procedimento que não seja o licitatório, estaríamos diante de uma compra ilegal e do desrespeito a uma série de princípios que norteiam a Administração Pública, quais sejam: isonomia, eficiência, entre outros.

Ante o exposto.

Opina, esta Secretaria de Contas Mensais de Gestão, pela impossibilidade de se realizar compensação nos tarifários de água e esgoto em decorrência de investimento feito por particular ou consumidor que realizar aquisição de materiais a serem utilizados na atividade-fim da concessionária de serviço público de saneamento, explorado pelo município através de autarquia.

II - DA MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA DE CONTAS

6. O Ministério Público de Contas manifestou-se através do Parecer nº 5222/13 (fls. 13/16), no seguinte sentido:

Quanto à matéria de fundo, a indagação trazida, ao que tudo indica, refere-se à utilização de dação em pagamento de bens móveis com vistas à extinção de obrigações relativas a tarifas de água e esgoto devidas a autarquia municipal.

A dação em pagamento é forma de extinção de obrigações prevista nos artigo 356 a 359 do Código Civil. Consiste na prestação de objeto diverso do devido e depende do consentimento do credor, regendo-se pelas normas da compra e venda.

(...)

A Lei Federal do Saneamento não define a natureza da retribuição pelos serviços de água e esgoto, estabelecendo, porém, a preferência para a forma de tarifa. É o que se extrai do artigo 29, I, da referida lei, nos seguintes termos:

Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços;

I - De abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente;

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a natureza de tarifa dessas contraprestações, independentemente do caráter autárquico da credora, e que, sendo autarquia, os débitos configurariam créditos de natureza não-tributária:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS À DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO: TAXA DE ESGOTO SANITÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR CONCESSIONÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DE PREÇO PÚBLICO. I. - Embargos de declaração opostos à decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se trata de tributo, mas de preço público, a cobrança a título de água e esgoto. Precedentes. III. - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não-provimento deste." (STF. RE nº 447.536-ED, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 26.08.05)

EXECUÇÃO FISCAL. SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA. AUTARQUIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DECRETO Nº 20.910 /32. I - `O Colendo STF já decidiu, reiteradamente, que a natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não - tributário` (REsp nº 740.967/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/04/06). II - STJ (REsp 1011512/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 03/04/2008, DJe 07/05/2008).

O Tribunal de Contas de Minas Gerais, na esteira da jurisprudência supracitada, reconheceu também a natureza de tarifa dessas contraprestações, ainda que o serviço seja prestado por autarquia municipal;

EMENTA: Consulta - Município - Receitas - Repasse duodecimal às Câmaras Municipais - I. Serviços de água e esgoto, prestados por Autarquia. Efetivação mediante tarifas. Regime administrativo. Não enquadramento nas receitas tributárias. Não inclusão na base de cálculo para repasse do duodécimo à Câmara Municipal. II. Serviços de coleta de lixo, remoção e tratamento ou destinação de lixo e resíduos provenientes de imóveis, prestados por Autarquia. Efetivação mediante taxas. Regime tributário. Súmula Vinculante nº 19 do Supremo Tribunal Federal. Inclusão na base de cálculo para repasse do duodécimo às Câmaras Municipais. III. Juros e multa da dívida ativa tributária. Obrigação tributária. Inclusão na base de cálculo para repasse do duodécimo ao Poder Legislativo. - Procedimento para regularização de classificação das contas - Reclassificação - Ajustes contábeis - Exercício em curso - Retificação de relatórios bimestrais e quadrimestrais - Observância das Instruções Normativas nº 12/2008 e 04/2009 - Exercícios anteriores - Justificativa nos respectivos processos de prestação de contas - Ajustes financeiros - Repasses a mais ou a menos de duodécimos em exercícios anteriores - Acordo entre Executivo e Legislativo - Possibilidade de compensação entre parcelas a receber no exercício em curso. (Consulta nº 812.490, Rel. Cons. Elmo Braz)

Em se tratando de tarifa, a princípio seria possível a dação em pagamento na forma do estabelecida no Código Civil. Isso porque, a teor da Lei de Concessões - LC (Lei nº 8.987 /95), na relação entre usuários do serviço e concessionários, aplicam-se as regras de direito privado. Assim:

(...)

Contudo, por se tratar de autarquia, há que reconhecer temperamentos, tendo em vista o regime jurídico de direito público aplicável a essas entidades.

Primeiramente, não se pode atribuir às autarquias prestadoras de serviço de saneamento o caráter de concessionária nos estritos termos da Lei de Concessões. A delegação do serviço não se dá a entidade privada e, além disso, fixa-se pela lei de criação da autarquia, não decorrendo, assim, de licitação, como exige o artigo 14 da LC;

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Em segundo, as tarifas devidas a uma autarquia têm natureza pública, constituindo dívida ativa não-tributária, nos termos do artigo 39,

§ 2º, da Lei nº 4.320 /64:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735 . de 20.12.1979)

(...)

§ 2º Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em gerai ou de outras obrigações legais. (Incluído pelo Decreto Lei nº 1.735 , de 20.12.1979)

A satisfação destes créditos, por sua vez, recebe tratamento diferenciado pelo ordenamento, devendo submeter-se ao processo de execução fiscal estabelecido na Lei Federal nº 6.830 /1980, cujos artigo 1º e 2º dispõem nesse sentido:

Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320 , de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

Nos termos da referida lei, a "oferta" de bens em pagamento da dívida ativa somente seria possível sob a forma excepcional de adjudicação de bens penhorados, necessariamente no curso de processo judicial. Assim:

Art. 24. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I - Antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

II - Findo o leilão:

a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;

b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo único. Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exequente, á ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.

Em terceiro, a aquisição de bens de particulares por autarquias, como ocorreria em se tratando de dação em pagamento, submete-se ao regime de direito público e depende, como regra, de licitação, na forma da Lei nº 8.666 /93, verbis:

Art. 1º

Desse modo, a extinção extrajudicial de obrigações mediante daçâo em pagamento importaria, na hipótese, via oblíqua para evitar-se a regra da licitação.

Tem-se, portanto, que inexiste flexibilização do regime jurídico de direito público a que se submetem as autarquias, a despeito de ser tratar de tarifas.

Ante o exposto, manifesta-se este Ministério Público de Contas pelo conhecimento da consulta para responder ao consulente que não se admite a dação em pagamento de bens móveis para pagamento de dívidas decorrentes de tarifas de água e esgoto devidas a autarquia municipal, devendo a satisfação dessas obrigações observar o processo de execução fiscal previsto na Lei Federal nº 6.830 /1980.

7. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO.

8. Preliminarmente, verifica-se que a consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal (Lei Estadual nº 15.958 , de 18 de janeiro de 2007), vez que seu consulente possuí legitimidade ativa; contém a indicação precisa do seu objeto; foi instruída com o parecer jurídico; demonstra pertinência temática à área de atribuição da instituição que o Consulente representa e está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

9. Relativamente ao mérito, esta Relatoria corrobora o entendimento da Secretaria de Controle Externo e do Ministério Público de Contas no sentido da impossibilidade de compensação, nos tarifários de água e esgoto, de investimento feito por particular ou consumidor na aquisição de materiais a serem utilizados na atividade-fim da concessionária de serviço público de saneamento.

10. Cumpre acrescentar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já enfrentou, no julgamento da ADI nº 1917-5, matéria semelhante à tratada nos presentes autos, cuja ementa segue abaixo:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO (CF, artigo 37, XXI).

I - Lei ordinária distrital - pagamento de débitos tributários por meio de dação em pagamento.

II - Hipótese de criação de nova causa de extinção de crédito tributário.

III - Ofensa ao princípio da licitação na aquisição de materiais pela administração pública.

IV - Confirmação do julgamento cautelar em que se declarou a inconstitucionalidade da lei ordinária distrital 1.624/1997. (grifo nosso)

11. Os autos tratavam de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade da Lei Ordinária do DF nº 1.624/97, que dispunha sobre o pagamento de débito das microempresas, empresas de pequeno porte e das médias empresas, mediante dação em pagamento de materiais destinados a atender a programas de Governo do Distrito Federal.

12. O Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, proferiu seu voto no sentido de que o ato normativo impugnado viola o princípio da licitação disposto no artigo 37, XXI da Constituição Federal , porquanto afasta a incidência do processo licitatório, por ele exigido, para aquisição de materiais pela administração pública.

13. Nos presentes autos, como bem disposto pela Unidade Técnica, caso fosse possível a compensação ora questionada, a autarquia estaria sujeita a compensar valores de materiais comprados por preços elevados, bem como a receber materiais de qualidades diversas, ferindo os princípios da economicidade, moralidade, igualdade, bem como o disposto nos artigos 14 e 15 da Lei 8.666 /93.

14. Além disso, as autarquias sujeitam-se ao regime de direito público e, conforme disposto no parágrafo único do artigo 1º da Lei de Licitações e Contratos, devem realizar licitação para a aquisição de bens de particulares.

15. Por fim, em razão de o serviço de saneamento ser prestado por uma autarquia municipal, a satisfação dos valores devidos por particulares deve submeter-se ao disposto na Lei Federal nº 6.830 /1980, qual seja, ao processo de execução fiscal.

16. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, e acolhendo as manifestações da Secretaria de Controle Externo e do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.

17. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 12 de dezembro de 2013.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro-Substituto

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Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

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