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Acórdão Consulta nº 21/2016

CONSULTA. 1. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA. 2. TITULARIDADE. ADVOGADO. 2. REVERSÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL 3. PROCURADORES. RECEBIMENTO. LEI ESPECÍFICA. SUBMISSÃO AO TETO. 4. CONTRATOS DA LLC. RECEBIMENTO. POSSIBILIDADE. 5. CONTRATOS DE RISCO. EXCEÇÃO. DEFINIÇÃO PRÉVIA DE CRITÉRIOS.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 21, DE 07 DE DEZEMBRO DE 2016.

Processo nº : 09670/2013

Município: Alexânia

Órgão: Prefeitura Municipal

Assunto: Consulta - Legalidade do pagamento de honorários de sucumbência a procuradores do município

Período de Referência: 2013

Consulente: Ronaldo Fernandes de Queiroz (Prefeito)

CPF nº : 197.767.131-49

Relator: Conselheiro Substituto Irany Júnior

1. Os honorários percebidos em demandas judiciais nas quais o Município seja vencedor, pertencem ao advogado, conforme artigo 85 do Código de Processo Civil, admitindo, no caso da sucumbência, sua destinação ao patrimônio público, mediante disposição legal e/ou contratual.

2. Os honorários sucumbenciais havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, em princípio, não constituem, receita orçamentária, mas podem ser apropriados como "Outras Receitas", dada a natureza disponível do direito.

3. Para atender ao princípio constitucional da impessoalidade o repasse aos advogados públicos deve ser previsto em lei que contenha todas as hipóteses, percentuais, critérios e possibilidade de destinação do excedente ao Patrimônio Público, recomendando-se a utilização dos moldes adotados pela União na Lei Federal nº 13.327 /2016.

4. Instituído o rateio de honorários de sucumbência, o município deverá estabelecer mecanismos para garantir que os valores repassados aos procuradores, por integrarem a respectiva remuneração, não violem o teto constitucional do artigo 37, XI da Constituição Federal ;

5. Caso venha a celebrar contrato de honorários de risco, o Município poderá inserir, em lei ou no edital e minuta contratual, cláusula limitando a percepção dos honorários de sucumbência a valor razoável e proporcional ao benefício recebido, revertendo o restante ao erário.

Trata-se de Consulta do Sr. Ronaldo Fernandes de Queiroz, Prefeito de Alexânia, autuada em 3/5/2013, na forma dos seguintes quesitos:

Q-1. Os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao Advogado que atuou na causa"?

Q-2. "Os honorários sucumbências havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, devem ser apropriados como receita orçamentária pelos respectivos entes, sendo possível, contudo, a destinação direta ou indireta da receita, ou parte dela, aos advogados públicos, estes considerados aqueles que possuem vinculo funcional com a administração Pública"?

Q-3. "Para os Advogados contratados a fim de prestação de serviços advocatícios, por meio de prévio processo licitatório, a percepção de honorários de sucumbência depende de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual, podendo ser entabulado nos contratos de riscos"?

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acordam os Conselheiros integrantes do Pleno do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, nos termos da Proposta de Decisão nº 361/2016-GCSICJ do Conselheiro Substituto Irany Júnior, Relator, para:

I - CONHECER DA CONSULTA, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa plena;

II - RESPONDER AO CONSULENTE, em função da análise de mérito:

Q-1. "Os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao Advogado que atuou na causa"?

a.1) os honorários percebidos em demandas judiciais nas quais o Município seja vencedor, pertencem ao advogado, conforme artigo 85 do Código de

Processo Civil, admitindo, no caso da sucumbência, sua destinação ao patrimônio público, mediante disposição legal e/ou contratual;

Q-2. "Os honorários sucumbenciais havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, devem ser apropriados como receita orçamentária pelos respectivos entes, sendo possível, contudo, a destinação direta ou indireta da receita, ou parte dela, aos advogados públicos, estes considerados aqueles que possuem vínculo funcional com a administração Pública"?

b.1) os honorários sucumbenciais havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, em princípio, não constituem, receita orçamentária, mas podem, nos termos de lei específica ou mediante cláusula contratual, ser apropriados como "Outras Receitas", dada a natureza disponível do direito;

b.2) para atender ao princípio constitucional da impessoalidade o repasse aos advogados públicos deve ser previsto em lei que contenha todas as hipóteses, percentuais, critérios e possibilidade de destinação do excedente ao Patrimônio Público, recomendando-se a utilização dos moldes adotados pela União na Lei Federal nº 13.327 /2016;

b.3) instituído legalmente o rateio de honorários de sucumbência, o município deverá estabelecer mecanismos para garantir que os valores repassados aos procuradores, por integrarem a respectiva remuneração, não violem o teto constitucional do artigo 37, XI da Constituição Federal ;

c) Q-3. "Para os Advogados contratados a fim de prestação de serviços advocatícios, por meio de prévio processo licitatório, a percepção de honorários de sucumbência depende de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual, podendo ser entabulado nos contratos de riscos"?

c.1) caso venha a celebrar contrato de honorários de risco, o Município poderá inserir, em lei ou no edital e minuta contratual, cláusula limitando a percepção dos honorários de sucumbência a valor razoável e proporcional ao benefício recebido, revertendo o restante ao erário.

À Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, 07 de dezembro de 2016.

Conselheiro JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Presidente em exercício

MARIA TERESA F. GARRIDOS SANTOS

Conselheira

SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro Votantes:

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO RESENDE

Conselheiro

DANIEL GOULART

Conselheiro

Não Votante:

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Relator Presente:

Ministério Público de Contas

Processo nº : 09670/2013

Município: Alexânia

Órgão: Prefeitura Municipal

Assunto: Consulta - Legalidade do pagamento de honorários de sucumbência a procuradores do município

Período de Referência: 2013

Consulente: Ronaldo Fernandes de Queiroz (Prefeito)

CPF nº : 197.767.131-49

Relator: Conselheiro Substituto Irany Júnior

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 361/2016 - GCSICJ

Processo nº : 09670/2013

Município: Alexânia

Órgão: Prefeitura Municipal

Assunto: Consulta - Legalidade do pagamento de honorários de sucumbência a procuradores do município

Período de Referência: 2013

Consulente: Ronaldo Fernandes de Queiroz (Prefeito)

CPF nº : 197.767.131-49

Relator: Conselheiro Substituto Irany Júnior

2. Os honorários sucumbenciais havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, em principio, não constituem, receita orçamentária, mas podem ser apropriados como "Outras Receitas", dada a natureza disponível do direito.

3. Para atender ao principio constitucional da impessoalidade o repasse aos advogados públicos deve ser previsto em lei que contenha todas as hipóteses, percentuais, critérios e possibilidade de destinação do excedente ao Patrimônio Público, recomendando-se a utilização dos moldes adotados pela União na Lei Federal nº 13.327 /2016.

I - RELATÓRIO

1.1. Do Objeto

Trata-se de Consulta do Sr. Ronaldo Fernandes de Queiroz, Prefeito de Alexânia, autuada em 3/5/2013, conforme tópico seguinte (fls. 1/4).

1.2. Do Questionamento da Consulta

2. O objeto da consulta foi articulado na forma das seguintes questões:

1.2.1. Q-1. "Os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao Advogado que atuou na causa"?

1.2.2. Q-2. "Os honorários sucumbências havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, devem ser apropriados como receita orçamentária pelos respectivos entes, sendo possível, contudo, a destinação direta ou indireta da receita, ou parte dela, aos advogados públicos, estes considerados aqueles que possuem vínculo funcional com a administração Pública"?

1.2.3. Q-3. "Para os Advogados contratados a fim de prestação de serviços advocatícios, por meio de prévio processo licitatório, a percepção de honorários de sucumbência depende de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual, podendo ser entabulado nos contratos de riscos"?

1.3. Da tramitação processual

1.3.1. Da instrução inicial

3. A inicial veio munida dos seguintes documentos:

a) Relatórios de imputação de multa ao Prefeito (fls. 5/6);

b) Informação nº 322/2013, da Divisão de Finanças (fls. 7).

1.3.2. Atos iniciais - manifestação da Biblioteca

4. A Presidência, pelo Despacho nº 3968/2013, de 7/5/2013 (fls. 8), encaminhou os autos ao Conselheiro Diretor da Região que, pelo Despacho nº 320/2013-GABCSM, de 14/5/2013 (fls. 9), declinou da minha competência.

5. Vindo-me os autos, pelo Despacho nº 4211/2013, de 15/5/2013, da Presidência (fls. 10), emiti o Despacho nº 196/2013-GCSICJ, de 4/6/2013 (fls. 11/12), para manifestação da Divisão de Documentação e Biblioteca, que, pelo Despacho nº 050/2013, de 6/6/2013 (fls. 13), atestou a inexistência de manifestações prévias "Pagamento de Honorários de Sucumbência aos Procuradores Municipais".

1.3.3. Da abertura de vista - apresentação de parecer

6. Em seguida, via Despacho nº 254/2013-GCSICJ, de 20/6/2013 (fls, 14/15), abri vista para apresentação de parecer jurídico, feita pelo Ofício nº 09670/2013, de 4/7/2013, (fls. 16), do Setor de Diligência.

1.3.4. Do parecer jurídico da assessoria do Consulente

7. O Consulente apresentou parecer (fls. 22/23) com o seguinte teor:

[ ... ]

Trata-se de Processo Normativo de Consulta, formulada pelo Chefe do Poder Executivo do Município de Alexania-Goiás, junto ao Tribunal de Contas do Estado de Goiás. Solicitando informação como seria devido o Pagamento de Honorários Advocatícios.

Vislumbrando - se notórios os motivos que sustentam o pronunciamento pela Admissibilidade da presente consulta. Mediante o exposto,

considerando a presente consulta, preenchendo os requisitos legais, pois embora, sendo a autoridade parte legitima para formular consulta a este Tribunal, e a dúvida verse sobre dispositivo de Lei, trata-se de caso concreto. De fato, podendo se extrair todos os requisitos de Admissibilidade.

I - Legitimidade Ativa;

II - Indicação Precisa do Objeto;

III - Formulação da Consulta em tese;

IV - Parecer de Assistência Técnica ou Jurídica.

Data vênia, conforme o exposto, no Pedido de Consulta por esta Administração para que este Egrégio Tribunal de Contas dos Municípios manifeste quanto ao Pagamento de Honorários Advocatícios em caso de Ações que obtiveram êxito na demanda.

Em consulta, vale ressaltar algum entendimento sobre pagamento de honorários advocatícios em contratos de risco:

Conclui se manifestando, o ministro Massami Uyeda complementou: "configurando essa hipótese de contrato de risco, depositando essa fidúcia no profissional, embora se compreenda que o exercício da Advocacia é um evidente `múnus` público, e assim o profissional que foi eleito por essa confiança, faz jus à honorária contratada."

Portanto, esta Administração recorre a este órgão, que manifeste em Consulta, qual o procedimento cabível para que seja efetivado o pagamento de honorários, de forma que esta não venha sofrer nenhuma sanção futura, em caso, de possíveis irregularidades.

Diante o exposto, no sentido de existir os pressupostos das condições de admissibilidade alhures elencadas, resta o TCMGO conhecer da consulta, (sic).

1.3.5. Da manifestação inicial da SAP

8. A Secretaria de Atos de Pessoal, pelo Certificado nº 3919/2014, de 20/8/2013 (fls. 26/33), concluiu:

[ ... ]

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que:

I - Seja efetuado juízo positivo de admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007; e,

II - Os honorários sucumbenciais originário das causas em que a Administração Pública for vencedora pertencem ao patrimônio público, devendo integrar a receita orçamentária do respectivo ente;

III - A destinação dos honorários sucumbenciais, ou parte dela, aos advogados públicos, isto é, aqueles investidos em cargo público efetivo, somente será possível se houver lei estabelecendo esta vantagem, bem como a forma como será realizada a sua integração na remuneração do servidor;

IV - Os autos sejam encaminhados para Secretaria de Licitação e Contratos para análise e apreciação do tema de sua competência. (GN).

1.3.6. Da manifestação inicial da SCG

9. A Secretaria de Contas de Governo, pela Informação nº 1583/2013, de 8/10/2013 (fls. 34/61), concluiu:

[ ... ]

Do acima alinhavado, constata-se que somente por lei específica podem os procuradores municipais do nosso pais perceberem honorários de sucumbência. E ainda a Lei nº 4320 /64, não disciplina de forma clara e precisa os honorários de sucumbência como receitas orçamentárias bem assim a jurisprudência mencionada não é unanime quanto aos honorários sucumbenciais serem patrimônio público e via de consequência receita pública.

No âmbito do Estado de Goiás o Decreto nº 7778 /12, estabelece o repasse de 50% dos honorários de sucumbência aos procuradores estaduais e o restante (50%). conforme Lei Complementar nº 58 /2006, são mantidos como receita do Tesouro Estadual, a título de compensação dos efeitos permanentes resultantes do impacto financeiro decorrente da Lei nº 16.553 , de 20 de maio de 2009.

Assim, o Orçamento de 2013 do Estado de Goiás, classifica os honorários sucumbenciais como receitas diversas do Tesouro Estadual, entendimento semelhante tem adotado esta Corte de Contas, nos termos da Instrução Normativa nº 015/12, Anexo V, do TCM/GO. (GN)

1.3.7. Da manifestação inicial da SLC

10. A Secretaria de Licitações e Contratos, pelo Parecer nº 233/2013, de 29/11/2013 (fls. 63/77), concluiu:

[ ... ]

3.CONCLUSÃO

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS opina no sentido de:

a) conhecer da Consulta;

b) responder que somente por lei específica podem os procuradores municipais concursados perceberem honorários de sucumbência;

c) responder que os advogados contratados pelo município via Lei nº 8.666 /93 não possuem direito ao recebimento dos íionoráiios sucumbenciais, exceto aqueles que celebram contrato de risco, cuia remuneração única são os honorários sucumbenciais:

d) responder que não há decisão pacífica e derradeira do Poder Judiciário em relação ao beneficiário dos honorários advocaticios sucumbenciais, se o Poder Público ou os advogados que compõe a Procuradoria Municipal. Tal decisão definirá se tal verba será apropriada como receita orçamentária ou não. (GN).

1.3.8. Do parecer do MPC

11. O representante do Ministério Público de Contas, pelo Parecer nº 4015/2013, de 10/7/2014 (fls. 80/102), concluiu:

[ ... ]

Assim,

considerando os precedentes supracitados, conclui-se pela admissibilidade do contrato de risco, considerados aqueles estabelecidos em porcentagem sob o montante ganho na causa, desde que se estabeleça no edital e no contrato administrativo que a remuneração do contratado será proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida.

É possível a celebração de contratos administrativos, ad exitum, com honorários contratuais em montante fixo, desde que se estabeleça no edital e no contrato administrativo que os honorários sucumbenciais serão revertidos em favor da Fazenda Pública municipal. (Grifos acrescentados).

1.3.9. Da reanálise do objeto

12. Durante o período de vista ao Conselheiro Revisor, foi publicado o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105 , de 16/3/2015), com um ano de vacatio legis, o que tornou necessária a reanálise da matéria.

13. Em consequência, via Despacho nº 277/2016-GCSICJ, de 6/4/2016 (fls. 105/109), fiz regressar os autos:

a) á Secretaria de Contas de Governo;

b) á Secretaria de Atos de Pessoal;

c) á Secretaria de Licitações e Contratos e

d) ao Ministério Público de Contas.

a) Manifestação conclusiva da SCG

14. A Secretaria de Contas de Governo, pelo Certificado nº 363/2016, de 6/5/2016 (fls. 110/127), assim emitiu sua manifestação:

[ ... ]

01. Os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao Advogado que atuou na causa?

Com o advento do novo CPC, restam superadas as divergências quanto a destinação dos honorários de sucumbência, já apontadas por esta Secretaria, demais Unidades Técnicas e Ministério Público de Contas em pronunciamentos anteriores, visto que o Artigo 85 caput e §§ 14 e 19 da Lei nº 13105 /15 (novo CPC) e Artigo 22 e ss do Estatuto da OAB (Lei nº 8906 /94), estabelecem ao advogado os honorários de sucumbência, inclusive aos advogados públicos que também perceberão referidos honorários, por meio de Lei.

Com efeito, vale anotar os artigos do novo CPC e do Estatuto da Advocacia que tratam sobre honorários sucumbenciais:

[ ... ]

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º [ ... ]

§ 14 Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial. (grifos nossos)

[ ... ]

§ 19 Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei." (grifos nossos).

- Estatuto da OAB, Lei 8906 , de 4 de julho de 1994:

"CAPÍTULO V

Do Advogado Empregado

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo."

"CAPÍTULO VI

Dos Honorários Advocatícios

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

[ ... ]

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

[ ... ]

§ 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

[ ... ]

Ressalte-se que, conforme citado no Despacho nº 277/2016-GCSICJ, fls. 105/108, o Supremo Tribunal Federal na ADIN 1194/DF, deu interpretação conforme ao artigo 21 e seu parágrafo único da Lei nº 8906 /1994, no sentido de preservação da liberdade contratual, por conseguinte, declarou inconstitucional o

§ 3º do artigo 24 da Lei nº 8906 /1994 (Estatuto da Advocacia).

02 Os honorários sucumbênciais havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, devem ser apropriados como receita orçamentária pelos respectivos entes, sendo possível, contudo, a destinação direta ou indireta da receita, ou parte dela, aos advogados públicos, estes considerados aqueles que possuem vínculo funcional com a Administração Pública?

[ ... ]

Assim, considerando-se o retrocitado provimento bem como o previsto no Estatuto da OAB principalmente os artigos 21 e 22, e o insculpido no novo CPC, em especial os artigos 85, caput, §§ 14 e 19 , observa-se que os honorários sucumbênciais não devem ser apropriados como receita orçamentária, visto que constituem direito do advogado de haver da parte vencida o seu recebimento, não caracterizando, portanto, verba pública, devendo sua destinação ser atribuída aos advogados públicos (elencados no provimento nº 114/06 da OAB), por meio de lei, uma vez que o artigo 85,

§ 19 do CPC é norma de eficácia contida.

[ ... ]

03 Para os Advogados contratados a fim de prestação de serviços advocatícios, por meio de prévio processo licitatório. a percepção de honorários de sucumbência depende de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual, podendo ser entabulado nos contratos de riscos?

Com relação aos advogados contratados por meio de prévio processo licitatório, verifica-se que independentemente de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual, os honorários de sucumbência, segundo o novo CPC em especial no Artigo 85 caput e

§ 14, bem assim o disposto no Artigo 22 e ss do Estatuto da OAB, pertencem aos advogados, contudo, em atendimento ao previsto na ADIN 1194/DF, Que declarou inconstitucional o artigo 24,

§ 3º do Estatuto da OAB, e que atribuiu interpretação conforme ao artigo 21 e parágrafo único do Estatuto da OAB, no sentido de garantia da liberdade contratual, pode ser previsto no edital e em seguida no contrato administrativo que o recebimento de honorários de sucumbência serão revertidos em favor do contratante (preservação da liberdade contratual - ADIN 1194/DF), ou seja, o advogado contratado tem direito aos honorários advindos do contrato, bem assim aos honorários de sucumbência, salvo disposição contratual em contrário.

Ressalte-se que aos advogados públicos, os honorários de sucumbência, nos termos do artigo 85 do novo CPC, também são devidos, entretanto devem ser regulamentados por meio de Lei.

A respeito dos advogados contratados por meio de contrato de risco, este Tribunal tem se posicionado, consoante diversos precedentes enumerados pelo Ministério Público de Contas, fls. 80/102. pela inadmissibilidade, em regra, da celebração pelo Poder Público de contratos de risco (ad exitum) com remuneração em percentual (indefinida), sendo admitido sua celebração na forma prevista na Resolução Consulta nº 028 /05 do TCM, que assinalou;

"o Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base na doutrina e jurisprudência acima mencionada, manifestar o entendimento pela imprescindibilidade da licitação para a Administração contratar serviços advocatícios, sempre que houver viabilidade de competição, mesmo preenchidos os requisitos de singularidade e notória especialização, bem como que somente é admissível o contrato de risco na Administração Pública quando o Município não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, no montante determinado pela sentença condenatória."

Assim, em caso de celebração de contrato de risco, cabe ao Poder Público, fixar no edital e no contrato administrativo que a remuneração do contratado será proveniente, exclusivamente dos honorários de sucumbência pagos pela parte vencida (garantia de liberdade contratual - ADIN 1194/DF), visto que caso não exista disposição nesse sentido, nos contratos de risco com honorários contratuais em montante determinado, este terá direito ao recebimento tanto dos honorários advindos do contrato caso selam fixados em montante determinado, como os provenientes de sucumbência. conforme disposto no artigo 85 do novo CPC e artigo 22 e ss do Estatuto da OAB. (Grifos divergentes do original).

b) Manifestação conclusiva da SAP

15. A Secretaria de Atos de Pessoal, pelo Certificado nº 1732/2016, de 6/6/2016 (fls. 128/133), assim opinou:

[ ... ]

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Dos requisitos de admissibilidade

A SAP no Certificado nº 3.919/13 já havia se manifestado pela admissibilidade da Consulta (f. 27/28). Inexistindo fato novo, a SAP reitera seu posicionamento anterior. Ultrapassada essa análise preliminar, passa-se ao mérito.

2.2 Do mérito

A SAP já havia manifestado conclusivamente através do Certificado nº 3.919/13, no seguinte sentido (f. 31):

(...)

(...) (grifou-se)

[ ... ]

Sobre os honorários advocatícios da fazenda pública, o novo CPC assim dispõe:

01. Os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao Advogado que atuou na causa?

Com o advento do novo CPC, restam superadas as divergências quanto a destinação dos honorários de sucumbência, já apontadas por esta Secretaria, demais Unidades Técnicas e Ministério Público de Contas em pronunciamentos anteriores, visto que o artigo 85 caput e §§ 14 e 19 da Lei nº 13105 /15 (novo CPC) e artigo 22 e ss do Estatuto da OAB (Lei nº 8906 /94), estabelecem ao advogado os honorários de sucumbência, inclusive aos advogados públicos que também perceberão referidos honorários, por meio de Lei.

Com efeito, vale anotar os artigos do novo CPC e do Estatuto da Advocacia que tratam sobre honorários sucumbenciais:

[ ... ]

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumuiativamente.

§ 2º [ ... ]

[ ... ]

§ 19 Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, NOS TERMOS DA LEI." (grifos nossos).

(...) (grifou-se)

O Novo CPC veio consolidar os entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, afastando, uma vez por todas, qualquer dúvida a respeito da natureza jurídica dos honorários sucumbenciais devidos à fazenda pública.

O Artigo 3º,

§ 1º da própria Lei Federal nº 8.906 /94¹ dispõe que, além de se submeterem a aquele diploma legal (Estatuto da Advocacia), os advogados públicos se sujeitam ao regime jurídico próprio dos servidores públicos a que se subordinam.

[ ... ]

Assim, é garantido ao advogado servidor público o recebimento dos honorários sucumbenciais por força do Estatuto da Advocacia, porém esse recebimento só é possível após o advento de lei em sentido estrito instituindo e regulamentando essa forma de remuneração.

Agora, o novo CPC reforça essa tese no seu artigo 85,

§ 19 , que determina expressamente a necessidade de lei em sentido estrito, para autorizar o pagamento de honorários se sucumbência aos advogados público ocupantes de cargo público.

[ ... ]

No que se refere á natureza jurídica dos honorários sucumbenciais, não se vislumbra mudança com o advento do novo CPC, pelo contrário, com as disposições do artigo 85,

§ 19 da norma, reforça-se a pacífica jurisprudência do STJ que se trata de receita pública e, portanto, primeiro deve ingressar no patrimônio público para depois ser distribuída na forma de espécie de remuneração do servidor público advogado.

Se não veja-se:

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. TITULARIDADE VERBA QUE INTEGRA O PATRIMÔNIO DA EMPRESA PÚBLICA.

1. A jurisprudência desta Corte adota a compreensão de os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federai e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1169515/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016)

¹(...)

1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

[ ... ]

Portanto, a SAP sugere que seja dada à presente consulta, resposta o mais completa possível para auxiliar a condução da gestão de pessoal dos jurisdicionados.

Assim, a SAP reitera seu posicionamento anterior, respaldada, agora, por disposição expressa do novo CPC, tratando a questão de forma ainda mais detalhada para saneamento de outras dúvidas que os jurisdicionados possuem, como já se identificou em outros procedimentos administrativos em trâmite nesta Corte de Contas.

[ ... ]

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Efetuado juízo pela admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007; e,

II - Respondido ao consulente que:

a) os honorários sucumbenciais originários das causas em que a Administração Pública for vencedora pertencem ao patrimônio público, devendo integrar a receita orçamentária do respectivo ente:

b) a destinação dos honorários sucumbenciais, ou parte dela, aos advogados públicos ocupantes de cargo público, somente será possível se houver lei estabelecendo esta espécie de vantagem pecuniária, bem como a forma como será realizada a sua integração na remuneração do servidor;

c) existindo autorização legal para a percepção de honorários advocatícios pelo advogado ocupante de cargo público, o seu pagamento está condicionado á obediência dos seguintes requisitos:

c.1) forma de percepção ou distribuição objetivamente definida na norma:

c.2) a referida vantagem pecuniária deve integrar a folha de pagamento e ser discriminada no contracheque do servidor:

c.3) deve haver a retenção na fonte do Imposto de Renda incidente sobre o pagamento dos honorários, quando for o caso;

c.4) deve ser observado o teto remuneratório dos servidores públicos a que se refere o artigo 37, XI da Constituição Federal ;

c.5) o pagamento da referida vantagem pecuniária integra o conceito de despesa de pessoal a que se refere o artigo 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101 /00);

d) sugere-se que, a norma que institua a distribuição dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos à fazenda pública aos seus servidores advogados públicos, crie também fundo próprio com essa finalidade, com o objetivo de facilitar a arrecadação de receitas, realização de despesas, contabilização e prestação de contas; (grifos divergentes do original).

c) Manifestação conclusiva da SLC

16. A Secretaria de Licitações e Contratos, pelo Parecer nº 024/2016-SLC, de 21/6/2016 (fls. 134/138), assim opinou:

[ ... ]

2. ANÁLISE DE MÉRITO

A presente manifestação se dá com fulcro no artigo 109, IV do RI TCM.

De início, faz-se necessário salientar que as questões 1 e 2 formuladas pelo Consulente não estão inseridas nas atribuições desta especializada, razão pela qual remanesce para a análise desta Secretaria tão somente o questionamento relativo á percepção dos honorários sucumbenciais por parte dos advogados contratados mediante procedimento licitatório e da eventual necessidade de sua previsão no instrumento convocatório do certame e no respectivo contrato, bem como da possibilidade de seu entabulamento nos contratos de risco.

Pois bem.

Considerando que os autos retornaram a esta Unidade Técnica em virtude do advento do Novo CPC (Lei 13.105 , de 16 de março de 2015), cumpre transcrever abaixo o dispositivo do vigente diploma processualista que trata da matéria em debate:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[ ... ]

§ 19 Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.

(Grifo não original)

Da leitura do dispositivo retro, observa-se que a partir da vigência do Novo CPC, os honorários advocatícios de sucumbência, que á luz do antigo Código Processualista (artigo 20 do CPC/1973) eram considerados verba de natureza ressarcitória, passaram a ostentar caráter de remuneração pelos serviços prestados pelo advogado (artigo 85, caput, do CPC/15) e, por conseguinte, a ser atribuídos ao patrono da causa. A índole alimentar dos honorários advocatícios foi, inclusive, reconhecida expressamente pelo artigo 85,

§ 14, do CPC/15 que, ao conceder-lhes os mesmos privilégios oriundos dos créditos trabalhistas, reforçou ainda mais sua natureza de contraprestação pelos serviços jurídicos desempenhados.

Logo, o artigo 85 caput e §§ 14 e 19 da Lei 13.105 /2015 (Novo CPC), em conformidade com o que já vinha previsto no artigo 22 e seguintes do Estatuto da OAB (Lei 8.906 /94), veio a afastar as divergências que pairavam sobre o assunto e consolidar o entendimento de que os honorários de sucumbência são de titularidade do advogado, inclusive quando este for ocupante de cargo público, circunstância em que o pagamento das verbas sucumbenciais será disciplinado por meio de Lei.

Nesse sentido, cumpre transcrever a recente ementa do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE Lei de iniciativa do Legislativo municipal, que destinou aos Procuradores parcela dos honorários de sucumbência nas demandas judiciais de que o Município surtir vencedor. Preliminares de inépcia da inicial e de falta de interesse de agir que se rejeitam. Aditamento requerido que enseja mera adequação, em presença de superveniente normalização do objeto em lide. A jurisprudência do STJ orientava-se no sentido de que a titularidade dos honorários advocatícios da sucumbência, quando vencedora a Administração Pública ou suas entidades vinculadas (autarquias, fundações instituídas pelo poder público, empresas públicas e sociedades de economia mista), não constituía direito autônomo do procurador porque integravam o patrimônio público da entidade. Superveniência de norma (Lei nº 13.015 . de 16 de marco de 2015 - novo CPC) que tratou da matéria e estabeleceu regra diametralmente inversa: os honorários de sucumbência são do advogado público ("Artigo 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 19 . Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência. nos termos da lei"). Nova ordem que inaugurou a destinação de honorários de sucumbência aos procuradores públicos aplicável ao caso em testilha, preservado o teto remuneratório ("Artigo 5º Parágrafo Único - Aos valores pagos aos beneficiários da presente Lei se aplicam as normas de teto remuneratório, respeitados os limites diferenciados de cada categoria"). Vício material inexistente. Orientação que se compadece com a que se extrai de precedentes do Supremo Tribunal Federal Improcedência do pleito declaratório de inconstítucíonalídade.(TJ-RJ - ADI: 00481777320128190000 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Relator: JESSÊ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Data de Julgamento: 09/05/2016, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 12/05/2016) Grifo não original

No que concerne aos contratos entabulados para prestação de serviços advocatícios por meio de prévio processo licitatório, a relação que se estabelece entre o Poder Público e o advogado contratado, encontra-se sob o regulamento dos artigos 21 e seguintes da Lei 8.906 /94.

Isto porque, nestes casos, o vínculo que se estabelece entre o advogado contratado e a Administração Pública é de natureza meramente contratual, de modo que ao causídico aplica-se em sua inteireza as disposições do Estatuto da OAB/GO (Lei 8.906 /94), não havendo que se invocar a limitação contida no artigo 4º da Lei 9.527 /97, que se dirige exclusivamente aos advogados públicos, ou seja, aqueles integrantes do quadro permanente da Administração e submetidos ao regime jurídico administrativo

Acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais, a Lei 8.906 /94 assim dispõe:

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência. pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor (Grifo não original)

Portanto, no caso de patronos contratados mediante processo licitatório, antes mesmo do artigo 85, caput, do CPC/15 vir a reforçar a ideia, a titularidade dos honorários de sucumbência já pertencia ao advogado.

Entretanto, conforme mencionado no Parecer nº 4015/2014 do Ministério Público de Contas (fls. 80/102), a Suprema Corte, no julgamento da ADI 1194/DF, conferiu interpretação conforme a Constituição ao artigo 21 do Estatuto da OAB (Lei 8.096 /94), no sentido de que a "proposição `os honorários de sucumbência são devidos ao advogado empregado` contida neste preceito legal é disposição supletiva da vontade das partes, podendo haver estipulação em contrário, por ser direito disponível".

Nessa senda, infere-se que, em princípio, os honorários sucumbenciais constituem direito do advogado contratado mediante procedimento licitatório. No entanto, por se tratar de verba de natureza disponível, subsiste á Administração Pública a liberalidade de prever expressamente cláusula no edital e no contrato administrativo dispondo que os honorários sucumbenciais serão revertidos em seu favor.

Por outro lado, no que diz respeito à possibilidade de entabulamento de honorário sucumbenciais nos contratos de risco (ad exitum), embora nesta situação também remanesça ao advogado a titularidade dos honorários sucumbenciais, nos moldes dos artigos 21 e seguintes do Estatuto da OAB, faz-se necessário tecer algumas considerações específicas.

Conforme explicado no já mencionado Parecer nº 4015/2014 do Ministério Público de Contas (fls. 80/102) os honorários sucumbenciais são aqueles pagos pelo vencido ao advogado do vencedor em virtude de previsão legal (artigo 85, caput, do CPC/2015 c/c artigo 21 e seguintes da Lei 8.906 /94), ao passo que os honorários contratuais de risco são aqueles desembolsados pelo próprio ente contratante (e não pelo vencido da demanda) para o pagamento do advogado contratado em caso de êxito no resultado final da ação.

A celebração de contratos de risco pelo Poder Público, em regra, é rechaçada pelo TCM/GO.

Isto porque, esta Corte de Contas entende que a fixação da remuneração do advogado em percentual sob o montante ganho na causa caracteriza indeterminação no valor a ser despendido pelos cofres públicos, o que é temerário, já que poderá acarretar pagamento de valores absurdos, os quais não estariam em consonância com os critérios previstos pelo Código de Ética da OAB.

Contudo, embora o TCM/GO vede. em regra, a celebração de contrato de risco pela Administração Pública, há uma situação específica, prevista na Resolução Consulta nº 028 /05 desta Corte de Contas, em que se admite a estipulação desta modalidade contratual, senão vejamos:

"o Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base na doutrina e jurisprudência acima mencionada, manifestar o entendimento pela imprescindibilidade da licitação para a Administração contratar serviços advocatícios. sempre que houver viabilidade de competição, mesmo preenchidos os requisitos de singularidade e notória especialização, bem como que somente é admissível o contrato de risco na Administração Pública quando o Município não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, no montante determinado pela sentença condenatória."

[ ... ]

Diante de todo o exposto, conclui-se ser possível a celebração de contrato de risco para a prestação de serviços advocatícios desde que o Município não despenda qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, no montante determinado pela sentença ou acórdão condenatório.

3.CONCLUSÃO

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS opina no sentido de:

a) responder que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, inclusive quando este for ocupante de cargo público, circunstância em que o pagamento das verbas sucumbenciais será disciplinado por meio de Lei:

b) responder que em relação aos advogados contratados pelo município via Lei nº 8.666 /93. em regra, os honorários de sucumbência a eles pertencem, contudo é possível disposição em sentido contrário mediante a inserção de cláusula no edital e no contrato administrativo destinando as verbas sucumbenciais á Fazenda Pública.

c) responder que, nos moldes da Resolução Consulta nº 028/Q5 deste TCM, só é lícito ao Município celebrar ajuste de risco para a contratação de serviços advocatícios na hipótese de o Poder público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, (grifos divergentes do original).

d) Do parecer final do MPC

17. O Ministério Público de Contas, pelo Parecer nº 6016/2016/, de 13/10/2016 (fls. 19 /149), assim opinou:

[ ... ]

É o relatório. Segue manifestação.

Importante firmar a diferença entre honorários contratuais, honorários contratuais de risco e honorários sucumbenciais, bem como esclarecer a natureza jurídica destes últimos, sem embargo de reconhecer que, em regra, ambos são devidos ao causídico, a teor do artigo 22, do Estatuto da OAB.

Os honorários contratuais têm origem na relação jurídica contratual entre o advogado e seu cliente, ou seja, decorrem da autonomia de vontade, e são pagos, via de regra, independentemente do êxito da demanda. Assim, os honorários contratuais é a remuneração que a parte paga a seu advogado pela prestação dos serviços advocatícios.

Os honorários contratuais de risco, ou cláusula quota litis, são aqueles que pela complexidade, dificuldade, riscos de êxito, demora, são acordados pelas partes de forma excepcional, tendo como condição a impossibilidade financeira da parte, de modo que o advogado aceita ser remunerado por seu cliente somente quando tiver êxito na demanda. Observe que nesse caso a remuneração do advogado é paga ad exitum por seu cliente, sem prejuízo da sucumbência paga pela parte vencida na demanda. O Conselho Federal da OAB afirma que esta espécie de contratação é uma excepcionalidade, motivo pelo qual ao apreciar consulta acerca dos honorários contratuais de risco (cláusula quota litis) seguiu esta linha Vejamos trechos desta consulta:

Consulta 2010.29.03728-01

Origem: Processo Originário

Assunto: Consulta. Recebimento de honorários. Término do processo.

Consulente: Maria Adelaide Machado Rocha (OAB/MG 11328).

Relator: Conselheiro Federal Maryvaldo Bassal de Freire (RR).

O Código de Ética e Disciplina da OAB contempla a possibilidade do advogado pactuar com seu cliente, mediante contrato escrito, a cláusula quota litis, onde assume os custos do processo e o risco do resultado, sendo remunerado ao final, acaso a ação seja procedente.

(...)

Portanto, a celebração de contrato de prestação de serviços jurídicos onde o Advogado aceita receber seus honorários somente quando do final do processo, mesmo quando do trânsito em julgado, em princípio, por si só, não fere o regime disciplinar.

Todavia, é por demais importante destacar que a cláusula quota litis é tolerada como medida excepcional, não corriqueira, quando efetivamente se verificar, com lastro documental, a irremediável Impossibilidade financeira do cliente para suportar os honorários processuais, senão quando colher os frutos da ação eventualmente procedente, sob pena de violação da dignidade da advocacia, pelos motivos objetivamente elencados:

A regra de contratação e estipulação de honorários advocatícios é o de pagamento concomitante à atuação do advogado, conforme dispõe o artigo 22

§ 3º da Lei 8906 /941. As balizas de contratação de honorários são as dispostas nos Artigos 35 e 36 do Código de Ética e Disciplina - CED, sendo a cláusula quota litis (artigo 38) medida de exceção;

(...)

Em regra, a atividade do advogado é de meios, e não de resultados. O que garante o direito do advogado a perceber honorários não é sua vitória, mas sua atuação. É por isso, inclusive que, recentemente, este e. Conselho Federal, em acórdão de minha relatoria, firmou o entendimento de que o advogado faz jus aos honorários por sua atuação extrajudicial (Proc. Consulta n 2009.27.05353-02, Dj 07.05.2010);

4. Em regra, não cabe ao advogado assumir os encargos processuais das lides de seus clientes. As custas processuais devem ser suportadas pelas partes litigantes, não por seus mandatários judiciais;

5. O advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais (artigo 41 CED), o que também implica na proibição de trabalhar sem garantias concretas de receber seus honorários, fragilizando a profissão;

(...)

6. A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira, vulnera a dignidade da profissão, eis que fragiliza o sustento do advogado;

7. A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira, mercantiliza o exercício da advocacia, o que é expressamente vedado pelo artigo 5º do Código de Ética e Disciplina:

8. A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira, pode acarretar em prática desleal para com os advogados que dela não se utilizam.

Neste sentido, é o seguinte julgado:

Ementa 121/2001/SCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO PRÉVIO ENTRE CLIENTE E ADVOGADO. O que preside as relações do cliente com o Advogado é o principio da confiança recíproca. Mas a cautela recomenda que, apesar disso, seja avençado entre as partes contratantes como, de que modo, por quem e em que valores será estipulada a verba honorária devida àquele que atuará na causa. Poderá, entretanto, ser demonstrada, excepcionalmente, tal avença por todos os meios lícitos em direito permitidos, tais como documentos, declarações válidas de vontade e prova testemunhal. O Advogado percebe a contraprestação em dinheiro, como qualquer trabalhador, pelo serviço executado. Aquela é chamada de verba honorária ou honorários advocatícios. Seria ilógico, desumano e injusto admitir-se a hipótese de alguém trabalhar sem perceber. Mas existem os chamados contratos de risco que, pela complexidade, dificuldade, riscos de êxito, demora, etc, são acordados entre as partes, fixando-se, além da sucumbência, um percentual de honorários em cima do que ganhou o cliente da causa. Por óbvio, esse contrato excepcional, há a possibilidade de insucesso para a parte, logo, insucesso também para o Advogado. Não obra com má fé Advogado que expressa ou tacitamente, atuou à luz desse tipo excepcional de contrato. (Recurso nº 2.398/2001/SCA-SC. Relator: Conselheiro Nereu Lima (RS), julgamento: 12.11.2001, por unanimidade, DJ 08.01.2002, p. 45, S1).

CONCLUSÃO

Diante das explanações ora realizadas, profiro meu voto nesta consulta, no sentido de que a celebração de contrato de prestação de serviços jurídicos, pactuando a clausula quota litis, onde o Advogado aceita receber seus honorários somente quando do final do processo, mesmo quando do trânsito em julgado, em principio, por si só, não fere o regime ético-disciplinar.

É como voto.

Brasília/DF, 21 de junho de 2010.

MARYVALDO BASSAL DE FREIRE

Conselheiro-relator

Os honorários de sucumbência, por sua vez, são estabelecidos no artigo 85, do novo CPC, o qual prescreve que a sentença condenará o vencido a pagar honorários de sucumbência ao advogado do vencedor. O novo Código de Processo Civil consagrou a alteração da natureza dos honorários de sucumbência e encampou a vertente do Estatuto da OAB no sentido de que os honorários de sucumbência são de titularidade do advogado autônomo e empregado, com natureza de verba alimentar, tendo em vista o caráter pro laborem. Ou seja, o que antes era de titularidade da parte vencedora e tinha caráter indenizatório da despesa com honorários contratuais por ela arcados se transformou em parcela remuneratória de seu advogado, numa verdadeira expropriação de um instituto intrínseco á garantia fundamental de acesso á jurisdição, tomando-se oneroso o reconhecimento judicial do direito pleiteado, tal como temiam os Min. Gilmar Mendes, Min. Marco Aurélio e ex-Min. Joaquim Barbosa, em seus votos vencidos proferido na ADI nº 1.194, os quais inclusive questionaram a constitucionalidade das alterações da titularidade e da natureza dos honorários de sucumbência, pois consideraram que haveria violação ao inciso XXXV, artigo 5º, da Constituição, que enuncia o amplo acesso à jurisdição e à proteção judiciária. (...):

[ ... ]

Em que pese a fundamentação sistemática e exauriente, o Plenário do STF no julgamento da ADI Nº 1.194, afirmou a constitucionalidade da expropriação do direito ressarcitório da parte e a criação de verba remuneratória do advogado autônomo, sendo a decisão agora sacramentada legalmente através do artigo 85, do novo CPC.

Dessa forma, é preciso deixar claro que o novo CPC, em consonância com a jurisprudência do STF, confirma a concessão de uma verba remuneratória ao advogado, qual seja, os honorários de sucumbência, e declara sua natureza alimentar (Artigo 85,

§ 14), portanto, remuneratória.

Assim, o novo CPC mantém coerência com o Estatuto da OAB, de forma que os precedentes antes adotados pelo STF mantêm harmonia com a atual sistemática, pois todos foram no sentido de reconhecer os honorários de sucumbência como direito dos advogados, aplicadas as devidas relativizações aos advogados públicos e aos advogados empregados, conforme também já tratado pelo STF no que tange a condição de edição de lei para percepção dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos, bem como a imprescindível submissão destes ao teto remuneratório dos servidores públicos, e, ainda, a possibilidade de negociação dos honorários de sucumbência em contrato de emprego, tendo em vista a interpretação do STF no sentido que se trata de parcela de natureza disponível (ADI nº 1.194).

Vale registrar que o STF já tinha vários precedentes no sentido de que os honorários de sucumbência possuem natureza de verba alimentar, pois decorre do exercido da profissão.

Recurso Extraordinário nº 470.407/DF - Relator: Min. MARCO AURÉLIO - DJ 13.10.2006

CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTÍCIA - ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . A definição contida no

§ 1-A do Artigo 100 da Constituição Federal , de crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - NATUREZA - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei nº 8.906 /94, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia, ficando afastado o parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, presente a Emenda Constitucional nº 30 , de 2000. "

Não discrepa o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, in verbis:

"Os tribunais não podem aviltar os honorários de advogado, que devem corresponder à justa remuneração por trabalho profissional: nada importa que o vulto da demanda não justifique a despesa, máxime se o processo foi trabalhoso, obrigando o advogado a acompanhá-lo até no STJ" (STJ - 3º Turma, AI 325.270-SP-AgRg. rel.Min. Nancy Andrigui, DJU 28.05.2001).

As anotações ao novo CPC recentemente efetuadas pela OAB/RS afirmam a natureza salarial, alimentar, e de justa remuneração, dos honorários de sucumbência.

Destarte, condição primordial para o exercício da advocacia é o respeito e a valorização dos honorários. Os honorários advocatícios são dotados de natureza alimentar, isto é, o novo CPC conferiu a eles a mesma proteção dada ao salário e às pensões alimentícias, por exemplo, por compreender que ele é parte dos rendimentos dos quais o advogado necessita para seu sustento e de sua família, devendo ser tutelados com especial proteção. Os honorários do advogado representam a justa remuneração de seu serviço, sendo condição essencial para a dignidade e valorização da profissão. Nesse sentido, andou bem o novo CPC ao prever expressamente, que os honorários sucumbênciais pertencem ao advogado e não à parte que venceu o processo, como entendiam alguns juizes, mesmo em desacordo com o Artigo 23 do EAOAB, que já trazia essa previsão desde 1994.

(Novo código de processo civil anotado/OAB - Porto Alegre: OAB RS, 2015.

Fonte: http://www.oabrs.org.br/novocpcanotado/novo_cpc_anotado_2015.pdf)

Portanto, nesse contexto atual da legislação, a consulta formulada deve ser respondida com base na premissa de que os honorários de sucumbência são de titularidade do advogado, com natureza remuneratória do serviço prestado, e para percepção pelo advogado público é imprescindível a prévia edição de lei, cuja iniciativa é privativa do Chefe do Poder a que está vinculado, sob pena de violação da regra de competência legislativa. Ou seja, mantém a sistemática já adotada pelo Estatuto da OAB.

Assentado que os honorários de sucumbência possuem natureza remuneratória, é preciso adequá-los à sistemática do regime jurídico administrativo aplicado á remuneração do servidor público, quando o titular do direito for um advogado público integrante da carreira de Procurador Municipal.

Primeiramente, conforme já dito, é necessária a edição de lei municipal regulamentadora da matéria para que o Procurador Municipal possa receber, tal como a União procedeu ao editar a Lei nº 13.327 /16 para fim de aplicação do Artigo 85,

§ 19 , do novo CPC.

[ ... ]

O regime jurídico remuneratório dos servidores públicos, de matriz constitucional, estabelece tetos e subtetos remuneratórios de acordo com as particularidades de cada carreira, conforme artigo 37, XI, da CF.

Assim, em que pese a lei ordinária definir que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, a Constituição estabelece limite remuneratório aos servidores públicos, de forma que a interpretação sistemática da norma infraconstitucional há de ser no sentido de que os honorários de sucumbência integram a remuneração do advogado público até o limite de teto remuneratório, sendo o valor excedente revertido á Fazenda Pública, parte na ação judicial.

O próprio Estatuto da OAB, no

§ 1º, do artigo 3º, já reconhecia a necessidade de harmonização de suas normas com o regime jurídico administrativo que se submete os advogados públicos.

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

[ ... ]

O STF após a nova redação do inciso XI, do artigo 37, CF, conferida pelas EC nº 19 /98 e EC nº 41 /03, adota o posicionamento de que as vantagens pessoais e outras de natureza remuneratória decorrentes do exercício do cargo público, ainda que percebidas antes da data da EC nº 41 /03, se submetem ao teto remuneratório dos servidores públicos.

Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do artigo 37, XI, da Constituição da República também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional 41 /2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015. O âmbito de incidência da garantia de irredutibilidade de vencimentos (Artigo 37, XV, da Lei Maior) não alcança valores excedentes do limite definido no Artigo 37, XI, da Constituição da República. Traduz afronta direta ao artigo 37, XI e XV, da Constituição da República a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório, de valores percebidos, ainda que antes do advento da Emenda Constitucional 41 /2003, a título de vantagens pessoais (RE 606.358. rel. min. Rosa Weber, j. 18 -11-2015, P, DJE de 7-4-2016, com repercussão geral. AI 458.679 AgR. rel. min. Ayres Britto, j. 24-8-2010, 2º T, DJE de 8-10-2010).

Assim, a Repercussão Geral do RE 606.358, julgada em 07.04.16, assentou a posição de que independentemente do termo a quo da percepção da vantagem pessoal é certo que se submeterá ao teto, o que segue a lógica da decisão anterior no sentido de que os honorários de sucumbência se submetem ao teto remuneratório.

Quanto ao subteto de Procurador Municipal é preciso informar que a matéria está para ser analisada em repercussão geral (RE 663696 RG/MG), onde se discute se há aplicação ou não do teto dos desembargadores dos Tribunais de Justiça, tal como se aplica ao Procuradores dos Estados.

Como os honorários de sucumbência se submetem ao teto remuneratório dos servidores públicos, eventuais valores excedentes podem em princípio ser revertidos em favor da Fazenda Pública que litigou em juízo, de modo que este excedente há de ser inscrito no

balanço financeiro como "outras receitas". Este raciocínio é consequência lógica da relativização perpetrada pelo

§ 19 , do Artigo 85, do novo CPC, no sentido de condicionar a percepção dos honorários "nos termos da lei", de forma que é conferida a esta a disciplina da distribuição dos honorários de acordo com as regras do regime jurídico administrativo a que se submete o advogado público, tal como também previsto no

§ 1º, do Artigo 3º, do Estatuto da OAB, acima descrito. Desse modo, pode a lei dispor que eventuais valores excedentes ao teto remuneratório sejam revertidos em favor da Fazenda Pública, tendo em vista que não poderão ser auferidos pelo advogado público. Tal medida é recomendável, haja vista a possibilidade de vultoso recurso permanecer estagnado num fundo de honorários, formando uma espécie de poupança indisponível, tendo em vista a barreira do teto.

[ ... ]

A União editou a Lei nº 13.327 /16, através da qual, dentre outras matérias, regulamentou a distribuição dos honorários de sucumbência entre os advogados ocupantes dos cargos de Advogado da União, Procurador Federal e Procurador da Fazenda Nacional. Esta lei estabeleceu, em síntese, a seguintes regras:

* Criação do Conselho Curador dos Honorários Advocatícios - CCHA, vinculado à AGU, com representante de cada uma das carreiras desta, ao qual compete editar normas para operacionalização do crédito e distribuição dos valores de honorários de sucumbência;

* Distribuição igualitária entre os advogados públicos ocupantes dos cargos "efetivos" de Advogado da União, Procurador Federal, Procurador da Fazenda Nacional, e aposentados nos respectivos cargos;

Este Conselho Curador dos Honorários Advocatícios de Sucumbência - CCHA tem atividades correlatas ao Conselho Curador do FGTS - legalmente nominado como órgão (artigo 3º,

§ 7º, da Lei nº 8.036 /90²), de forma que se vislumbra o CCHA como um órgão vinculado à AGU que, dentre outras competências, é responsável pela administração do fundo de honorários de sucumbência, cuja gestão financeira ficará a cargo de instituição financeira oficial³.

Nesse contexto, de acordo com a lei federal fica instituído um fundo de natureza contábil de honorários de sucumbência, administrado por órgão da Administração Pública denominado de Conselho Curador, vinculado a órgão superior (AGU).

Para fins de distribuição de honorários de sucumbência entre os procuradores municipais, reitera-se, é certa a necessidade de edição prévia de lei que estabeleça critérios de distribuição justos e transparente e, obviamente, respeito ao limite de teto remuneratório, conforme exaustivamente já fundamentado, sendo recomendada a aplicação analógica da lei federal no que tange á criação do Conselho Curador dos Honorários de Sucumbência para fins de observância de critérios de distribuição justos e transparentes, bem como para o devido acesso á informação e controle.

O controle externo tem como competência aferir os critérios de legalidade no que tange á remuneração dos servidores públicos, o que atrai a competência para fiscalizar a distribuição dos honorários de sucumbência para fins de cumprimento da regra do limite do teto remuneratório, de forma que, como bem observa a Secretaria de Atos de Pessoal será imprescindível que o contra-cheque especifique o valor e o nome da verba do honorário de sucumbência.

Quanto aos honorários de sucumbência do advogado autônomo que presta serviço á Administração Pública através de contrato administrativo, deve ser aplicada regra no novo CPC que confere á titularidade ao advogado, sendo permitida a negociação de tais honorários no

§ 7º As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais.

3. Artigo 30 . Compete ao CCHA:

(...)

V - Contratar instituição financeira oficial para gerir, processar e distribuir os recursos a que se refere este Capítulo

contrato, pois, conforme declarado pelo STF na ADI 1.194, os honorários de sucumbência tratam-se de verba de natureza disponível.

Em relação à celebração de contrato de risco na prestação serviços advocatícios, reitera-se a posição de que o TCM, em regra, não aceita celebração de contrato de risco pelo Poder Público, inadmitindo estipular-se a remuneração do advogado em porcentagem sob o montante ganho na causa, de modo a caracterizar a indeterminação do valor a ser despendido pelos cofres públicos como ocorre, em regra, nessa modalidade contratual. Admite a estipulação de honorários contratuais com a cláusula ad exitum, desde que o dispêndio de recursos públicos para pagamento dos honorários se dê em montante fixo. A Resolução Consulta nº 028 /05, do TCM, admite contrato de risco quando a remuneração do advogado contratado se der exclusivamente com através de honorários de sucumbência, os quais são integralmente arcados pela parte vencida. Vejamos trechos de algumas decisões do TCM-GO:

"c) É possível a celebração de contrato, onde o pagamento seja efetuado proporcionalmente ao êxito dos valores recuperados, até o limite do valor licitado?

(...)

1. Em razão do objeto que se pretende contratar, é necessário estabelecer no ajuste o preço com valor certo e monetário, diretamente proporcional aos serviços, observado os indicadores de mercado, uma ser o preço cláusula essencial à validade do ajuste, conforme o disposto no artigo 55, Inc. III, da Lei nº 8.666 /93."

(Acórdão Consulta nº 15/11, processo nº 10542/09 - Senado Canedo, TCM-GO)

"A realização de contrato de risco pela Administração é incompatível com o regime jurídico administrativo intrínseco ao contrato administrativo. O valor contratual deve ser certo, haja vista que o dinheiro público não pode ser despendido de forma aleatória, de maneira a correr o risco de o pagamento efetuado ser desproporcional ao serviço prestado. O Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia apresenta posicionamento lapidar nesse mesmo sentido:

Vem esta Aju, ao longo dos tempos, em situações similares, posicionandose no sentido de entender que o CONTRATO DE RISCO é, por sua própria natureza, incompatível com o regime jurídico dos contratos administrativos, na medida em que "a participação do Poder Público impõe a observância de regras especificas, de tutela do interesse público, de caráter indispensável, que impedem a realização de despesas com a contraprestação dos seus contratantes através de pagamentos indefinidos e futuros". É que o procedimento implica, por óbvio, em imediato empenho, mesmo por estimativa, o qual não pode ser adiado para o momento da respectiva execução, sob pena de se transgredir ao determinado pelo artigo 60 da Lei n 4.320 /64, sobretudo porque os instrumentos contratuais deverão definir, de forma clara e precisa, as prestações a cargo de cada um dos pactuantes. (PARECER: OUT.N 852/08, http://www.tcm.ba.gov.br/aju.pdf) "

(Acórdão AC Nº 2961 /2011, TCM-GO, processo nº 10273/10 - Iporá)

O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base na doutrina e jurisprudência acima mencionada, manifestar o entendimento pela imprescindibilidade da licitação para a Administração contratar serviços advocatícios, sempre que houver viabilidade de competição, mesmo preenchidos os requisitos de singularidade e notória especialização, bem como que somente é admissível o contrato de risco na Administração Pública quando o Município não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, no montante determinado pela sentença condenatória.

(Resolução Consulta nº 028 /05, TCM-GO)

Diante do exposto, a Procuradoria de Contas entende que a Consulta deve ser respondida da seguinte forma:

1) os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao advogado que atuou na causa?

Resposta: De acordo com o artigo85, do novo CPC, e com o Estatuto da OAB, em regra, a titularidade dos honorários de sucumbência pertencem ao advogado autônomo, sendo possível a negociação em contrato administrativo, destinando verbas sucumbenciais à Fazenda Pública, em razão da natureza disponível desta verba declarada pelo STF.

2) Os honorários de sucumbência havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, devem ser apropriados como receita orçamentária pelos respectivos entes, sendo possível, contudo, a destinação direta ou indireta da receita, ou parte dela, aos advogados públicos, estes considerados aqueles que possuem vínculo funcional com a administração pública?

Resposta: No que tange aos advogados públicos municipais, ocupantes do cargo efetivo de Procurador Municipal, a percepção dos honorários de sucumbência, em regra a eles pertence, porém pressupõe a edição de lei municipal que regulamente a distribuição justa e igualitária dos honorários de sucumbência, sendo recomendada a aplicação analógica da Lei nº 13.327 /16 (regulamenta a matéria no âmbito da AGU), especialmente no que se refere á criação do Conselho Curador dos Honorários Advocatícios.

A verba de honorários de sucumbência integra a base de cálculo do teto remuneratório, portanto, se submente ao corte do teto.

O rateio deve incluir estritamente Procuradores efetivos por ser, logicamente, atentatório á Constituição a figura dos cargos de provimento em comissão para a finalidade deste cargo efetivo. A única exceção possível seria do Procurador Geral, que exerce a direção jurídica do órgão.

O controle externo tem como competência aferir os critérios de legalidade no que tange à remuneração dos servidores públicos, o que atrai a competência para fiscalizar a distribuição dos honorários de sucumbência para fins de cumprimento da regra do limite do teto remuneratório, de forma que será imprescindível que o contra-cheque especifique o valor e o nome da verba do honorário de sucumbência.

3) para os advogados contratados a fim de prestação de serviços advocatícios, por meio de prévio processo licitatório, a percepção de honorários de sucumbência depende de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual, podendo ser entabulado nos contratos de risco?

Resposta: Em relação aos advogados contratados por meio de processo licitatório regular, o pagamento de honorários de sucumbência não depende de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual, uma vez que se trata de vantagem remuneratória prevista em lei, de acordo com o artigo 85, do novo CPC, e com o Estatuto da OAB, normalmente fixados na sentença judicial, contudo, é possível disposição em sentido contrário mediante a inserção de cláusula no edital e no contrato administrativo, destinando verbas sucumbenciais à Fazenda Pública.

Contrato de risco, ou cláusula quota litis, é aquele em que o "advogado" coloca seus honorários contratuais sob risco, sendo pagos somente em caso de sucesso da demanda. Nesta espécie de contrato o contratante se preserva de qualquer responsabilidade pelo eventual insucesso da negociação, assumindo o contratado todos os riscos. O advogado contratado só recebe se for vitorioso na ação.

O TCM não aceita que eventual contrato de risco de prestação de serviços jurídicos para a Administração Pública sejam pagos com base em percentual sob o montante de ganho da causa, tendo em vista a indeterminação do valor a ser despendido pelos cofres públicos.

Admite-se a celebração de contrato de risco, com a cláusula quota litis, desde que os honorários pagos em caso de sucesso da demanda se dê em valor fixo previamente estabelecido em instrumento contratual, e proporcional ao serviço pactuado, sendo vedada a estipulação em percentual.

De acordo com Resolução Consulta nº 028 /05, a única situação que o TCM-GO admite a fixação de honorários do advogado em percentual sob montante de ganho de causa é na hipótese de honorários de sucumbência, o quais, por determinação legal, são pagos pelo vencido ao advogado da parte vencedora, portanto, não se confundem com honorários contratuais de risco, pois estes são pagos pela parte vencedora a seu advogado, (RC) (Grifos divergentes do original).

18. Em seguida, vieram-me os autos.

19. É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

2.1.1. Da competência do TCM-GO

20. A competência desta Casa está fixada na Lei nº 15.958 /07, em seu Artigo 31, caput, a seguir transcrito:

Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:

21. O Artigo 1º, inciso XXV, do Regimento Interno do TCMGO (RITCMGO), reitera a competência para o conhecimento e decisão de Consultas:

Art. 1º Ao Tribunal de Contas dos Municípios, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Estadual e na forma estabelecida neste Regimento:

(...)

XXV - Decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concementes à matéria de sua competência, na forma estabelecida neste Regimento Interno;

2.1.2. Da competência do Tribunal Pleno

22. Nos termos do artigo 9º, inciso I, alínea "e", do RITCMGO, compete ao Tribunal Pleno a deliberação das Consultas formuladas a este Tribunal.

2.1.3. Da competência do Conselheiro Substituto

23. Conforme disposição contida no Artigo 83, inciso IX, c/c

§ 1º, do RITCMGO, é da competência do Conselheiro Relator exercer o juízo de admissibilidade das Consultas dirigidas a este Tribunal.

24. Ainda, pelo artigo 3º, II, da Resolução Administrativa nº 232 , de 31/8/2011, a competência material é própria de Conselheiros Substitutos.

25. No ano de 2013 foi-me outorgada competência para conhecer do feito sob análise, por força do artigo 5º, parágrafo único da Decisão Normativa nº 17 /2013, c/c artigo 3º e Anexo I da Decisão Normativa nº 018 /2012, ambas deste Tribunal.

2.1.4. Dos requisitos de admissibilidade da Consulta

26. Quanto à preliminar de admissibilidade, tanto as Secretarias de Atos de Pessoal e Licitações e Contratos quanto o Ministério Público de Contas manifestaram-se pelo conhecimento, entendimento que adoto, como manifesto nos subtópicos 2.1.4.1 e 2.1.4.2, a seguir.

a) Dos requisitos subjetivos

27. O Artigo 31, da Lei Estadual nº 15.958 /2007 4 estabelece os contornos gerais da Consulta e fixa as autoridades legitimadas para sua formulação:

Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes á matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:

I - Governador do Estado, Presidente da Assembleia Legislativa, Presidente de Tribunal, Prefeito ou Presidente da Câmara Municipal; (grifo nosso).

b) Dos requisitos objetivos

28. Os requisitos materiais ou objetivos estão alinhavados nos parágrafos do artigo 31, da LOTCMGO, nos seguintes termos:

Art. 31. (...)

§ 1º As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente. (grifo nosso)

§ 2º Cumulativamente com os requisitos do

§ 1º deste artigo, as autoridades referidas nos incisos III e IV deverão demonstrar a pertinência temática da consulta ás respectivas áreas de atribuição das instituições que representam. (grifo nosso).

29. Compreendo estarem plenamente satisfeitos os requisitos de admissibilidade da consulta em análise.

2.1.5. Do de vido processo legal

30. O princípio do devido processo legal é garantia constitucional que não se relaciona apenas com o princípio da legalidade, mas também com a legitimidade. Sob essa premissa, configura o processo estruturado mediante o qual se materializa a jurisdição, entendida como poder, função e atividade.

31. A Consulta em análise seguiu todos os trâmites legais e está em consonância com o princípio do devido processo legal, pois obedece aos requisitos estabelecidos nos artigos 31 e 32, da Lei nº 15.958 /2007 e também nos artigos 199 e 200 do Regimento Interno desta Corte.

2.2. Do mérito

2.2.1. Considerações gerais

32. Esta análise considera o parecer da Assessoria do Consulente, a manifestação das Secretarias de Controle Externo e do Ministério Público de Contas.

2.2.2. Análise da Questão nº 1

33. Transcrevo a questão apresentada, para melhor visualização:

Q-1. "Os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao Advogado que atuou na causa"?

a) Argumentos do Parecer Jurídico do Consulente

34. A Parecerista não abordou o mérito. Apenas citou o entendimento jurisprudencial do STJ sobre honorários nos contratos de risco (fls. 22, in fine).

b) Manifestação da Secretaria de Contas de Governo

35. Chamada a dirimir eventuais dúvidas sobre a natureza das verbas a serem eventualmente recebidas a título de honorários advocatícios, a Secretaria de Contas de Governo opinou (fls. 64):

[ ... ]

Do acima alinhavado, constata-se que somente por lei específica podem os procuradores municipais do nosso país perceberem honorários de sucumbência. E ainda a Lei nº 4320 /64 não disciplina de forma clara e precisa os honorários de sucumbência como receitas

orçamentárias bem assim a jurisprudência mencionada não é unânime quanto aos honorários sucumbenciais serem patrimônio público e via de consequência receita pública. (Grifo nosso).

36. Na sua segunda manifestação nos autos, pelo Certificado nº 363/2016, de 6/5/2016, opinou (fls. 110):

[ ... ]

01. Os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao Advogado que atuou na causa?

Com o advento do novo CPC. restam superadas as divergências quanto a destinação dos honorários de sucumbência, já apontadas por esta Secretaria, demais Unidades Técnicas e Ministério Público de Contas em pronunciamentos anteriores, visto que o Artigo 85 caput e 14 e 19 da Lei nº 13105 /15 (novo CPC) e Artigo 22 e ss do Estatuto da OAB (Lei nº 8906 /94), estabelecem ao advogado os honorários de sucumbência, inclusive aos advogados públicos que também perceberão referidos honorários, por meio de Lei.

[ ... ] (Grifos divergentes do original)

c) Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

37. A Secretaria de Atos de Pessoal, na sua primeira manifestação conclusiva, pelo Certificado nº 3919/2013 (fls. 26/33), opinou (fls. 28 /30):

[ ... ]

Quanto á questão meritória, é importante lembrar que a remuneração dos servidores públicos deve ser estabelecida por meio de lei formal nos termos do o artigo 37, inciso XI:

X - A remuneração dos servidores públicos e o subsidio de que trata o

§ 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei especifica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de indices;

Para melhor enfrentamento do tema é indispensável á diferenciação entre vencimento e remuneração. Vencimento é um conceito mais restrito, pois consiste na retribuição pecuniária pelo exercido do cargo público, com valor fixado em lei. Já a remuneração, noção de alcance mais abrangente, é o vencimento do cargo, somado ás vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

A este respeito José dos Santos Carvalho Filho leciona:

"Remuneração é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias. É, portanto, o somatória das várias parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua situação funcional.

Vencimento é a retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo, conforme a correta conceituação prevista no estatuto funcional federal (artigo 40, Lei nº 8.112 /90). Emprega-se, ainda, no mesmo sentido vencimento-base ou vencimento padrão. Essa retribuição se relaciona diretamente com o cargo ocupado pelo servidor: todo cargo tem seu vencimento previamente estipulado." CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 797).

Neste contexto, a distribuição de honorários de sucumbência aos procuradores municipais, investidos em cargo efetivo, somente será possível se houver lei formal instituindo essa parcela remuneratória aos servidores da carreira específica dos servidores municipais, nos termos do artigo 37, inciso XI da Constituição Federal .

Cumpre assinalar que ainda que os Artigo 21 e 22 da Lei Federal nº 8.906 /94 (Estatuto da Advocacia), disponha que os honorários sucumbenciais pertencem ao advogado, a Constituição Federal impõe que qualquer espécie remuneratória dos seus servidores públicos pertencentes ao regime jurídico único só pode ser estabelecida mediante lei.

Como se não bastasse, o artigo 4º da Lei Federal nº 9.527 /975, dispõe expressamente que as disposições relativas ao artigo 21 do Estatuto da Advocacia, referente aos honorários advocatícios, não se aplica á administração pública direta municipal.

Ademais, os honorários sucumbenciais devidos ao representante da fazenda pública não constitui patrimônio pessoal do servidor público e sim patrimônio público, conforme farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CPC, ARTIGO 20 E PARÁGRAFOS. 1. Diversamente do demandante privado vencedor, quando os honorários profissionais, de regra, constituem direito patrimonial do advogado, tratando-se de ente estatal não pertencem ao seu procurador ou representante judicial. Os honorários advenientes integram o patrimônio público. Diferente a destinacão patrimonial, sendo indisponível o direito aos honorários em favor da Fazenda Pública, vencido o litigante privado, mesmo sem a apresentação de contestação, decorrente da sucumbência, é impositiva a condenação em honorários advocatícios, fixados conforme os critérios objetivos estabelecidos expressamente (artigo 20 e §§ 1º e 3º, CPC). 2. Recurso provido." (REsp 151.225/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. acórdão Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 31.8.1998)

(...) Os Procuradores do Estado não possuem direito à execução autônoma da condenação com relação aos honorários, pois esses valores não se revestem de verba individual, pois possuem caráter de verba pública. (...) (REsp 279.363/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 21.11.2005)

(...) A questão controvertida consiste em saber se o procurador municipal, na condição de representante judicial do município, tem direito autônomo aos honorários advocatícios de sucumbência fixados nos embargos à execução e, por consequência, se é admissível a compensação da verba honorária com o débito da municipalidade objeto da execução. (...) Os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedor o ente público, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade. (...) (REsp 668.586/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 231006)

(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedor o ente público, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade. (...) (AgRg no Ag 824399/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA julgado em 24/04/2007, DJ 21/05/2007, p. 611)

(...) O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que "os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedor o ente público, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade. (AgRg no Ag 1424769/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 03/04/2012)

Assim, por constituir patrimônio público os recursos recebidos a título de honorários de sucumbência devem obedecer todas as normas atinentes aos recursos públicos, principalmente as normas de direito financeiro-orçamentário e de contabilidade pública.

Conforme demonstrado os honorários sucumbenciais originário das causas em que a Administração Pública for vencedora pertencem ao patrimônio público, devendo integrar a receita orçamentária do respectivo ente.

[ ... ] (Os grifos divergem do original).

38. Posteriormente, pelo Certificado nº 1732/2016, de 6/6/2016 (fls. 128/133), reiterou seu entendimento posterior, conforme transcrição:

5 "Artigo 4º As disposições constantes do

Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906 , de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista." (grifou-se)

[ ... ]

Portanto, a SAP sugere que seja dada à presente consulta, resposta o mais completa possível para auxiliar a condução da gestão de pessoal dos jurisdicionados.

Salienta-se que o presente feito tramita desde 2013 sem conclusão e em nada adiantaria que este Tribunal respondesse o jurisdicionado de forma incompleta e imprecisa.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Efetuado juízo pela admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007; e,

II - Respondido ao consulente que:

[ ... ] (Grifos divergentes do original).

d) Manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos

39. A Secretaria de Licitações e Contratos, no Parecer nº 233/2013-SLC, de 29/11/2013 (fls. 63/67), observou a existência de polêmica e entendimentos contraditórios, inclusive nos Tribunais Superiores:

[ ... ]

Outra questão a ser indagada é acerca da gestão e entrada desses honorários nos cofres públicos, e se constitui verba pública.

O que fundamenta a celeuma é a natureza jurídica dos honorários sucumbenciais, por não ser verga de natureza indenizatória, pode ser considerada caráter alimentar por integrar remuneração dos advogados públicos.

Sobre o assunto há diferentes procedimentos. Há casos, como na Procuradoria Geral do Estado de Goiás (PGE-GO), em que a destinação dos honorários ocorre em uma conta da Associação dos Procuradores (APEG), para posteriormente ocorrer a distribuição dos valores. Sendo assim, essa verba pertence exclusivamente aos advogados públicos. (fls. 71).

[ ... ]

Por outro lado, há a posição de que sendo os honorários do Poder Público, deve pertencer à conta do Tesouro, conta única, conforme artigo 56 da Lei 4.320 /64, não podendo haver contas ou fundos separados, sob pena de afronta ao principio da tesouraria única, (fls 74).

[ ... ]

Como se vê, a situação não se mostra tão simples assim. Diante de tantas conjecturas, o que ê certo ê a obrigatoriedade de autorização legislativa para dispor acerca dos honorários sucumbenciais dos procuradores efetivos. Sendo assim, comunamos da ideia de que cabe à lei do ente federado disciplinar todo o regramento de distribuição dos honorários de sucumbência, seu pagamento e destinação. (fls. 75 - Grifos acrescentados).

40. No Parecer nº 024/2016, observou que o objeto da pergunta não figura entre as suas atribuições regimentais.

e) Manifestação do Ministério Público de Contas

41. Na sua primeira manifestação Ministério Público de Contas, pelo Parecer nº 4015/2014 (fls. 80/102), quanto ao Quesito nº 1, opinou:

[ ... ]

Nesse contexto, de acordo com a exposição de motivos do CPC e com a doutrina clássica, é certo que o sistema processual brasileiro dispõe que a titularidade dos honorários sucumbenciais é da parte e não do advogado. (fls. 87)

[ ... ]

Desse modo, o STF firmou o entendimento de que em relação aos advogados que prestam serviços mediante contrato de natureza civil e aos advogados empregados, em regra, os honorários de sucumbência a eles pertencem, contudo, é possível disposição em contrário ajustada entre o contratante e o advogado (empregado ou prestador de serviço de natureza civil). (fls. 94).

Observe que a decisão do STF não abrange os advogados públicos, ou sela, aqueles inteqrantes do quadro permanente da Administração e submetidos ao regime jurídico administrativo.

Nesse contexto, é correto afirmar que a regra geral contida no artigo 20, do CPC, encontra-se em pleno vigor em relação á Administração Pública, pois o Estatuto da OAB não faz nenhuma referência ao advogado público, de modo que não regulamenta inteiramente a matéria, o que afasta a ocorrência de uma revogação tácita nesse aspecto.

[ ... ]

Nessa esteira, é certo gue em relação aos advogados públicos seque-se a teoria geral do processo civil, motivo pelo qual a legislação federal (Artigo 4º, da Lei nº 9527 /97) excluiu a incidência

Capítulo V, Título I, do Estatuto da OAB e o STF e STJ afirmam que os honorários de sucumbência constituem receita pública. Assim, os honorários sucumbenciais a favor da Fazenda Pública são verbas de natureza pública, de titularidade do município, as quais devem ter previsão orçamentária (fls. 95 - Grifos divergentes do original).

42. No Parecer nº 6016/2016, de 13/10/2016 (fls. 139/149), aduziu:

[ ... ]

Os honorários de sucumbência, por sua vez, são estabelecidos no artigo 85, do novo CPC, o qual prescreve que a sentença condenará o vencido a pagar honorários de sucumbência ao advogado do vencedor. O novo Código de Processo Civil consagrou a alteração da natureza dos honorários de sucumbência e encampou a vertente do Estatuto da OAB no sentido de que os honorários de sucumbência são de titularidade do advogado autônomo e empregado, com natureza de verba alimentar, tendo em vista o caráter pro laborem. Ou seja, o que antes era de titularidade da parte vencedora e tinha caráter indenizatório da despesa com honorários contratuais por ela arcados se transformou em parcela remuneratória de seu advogado, numa verdadeira expropriação de um instituto intrínseco à garantia fundamental de acesso á jurisdição, tornando-se oneroso o reconhecimento judicial do direito pleiteado, tal como temiam os Min. Gilmar Mendes, Min. Marco Aurélio e ex-Min. Joaquim Barbosa, em seus votos vencidos proferido na ADI nº 1.194, os quais inclusive questionaram a constitucionalidade das alterações da titularidade e da natureza dos honorários de sucumbência, pois consideraram que haveria violação ao inciso XXXV, artigo 5º, da Constituição, que enuncia o amplo acesso à jurisdição e à proteção judiciária (...) (fls. 142/v).

[ ... ]

§ 14), portanto, remuneratória.

f) Conclusão do Relator

43. Em convergência com a SCG e MPC, anoto que o CPC de 2015 harmonizou a legislação, deduzindo-se que os honorários pertencem ao advogado, mas permite, no caso da sucumbência, sua destinação ao patrimônio público, mediante disposição legal e/ou contratual.

2.2.3. Análise da Questão nº 2

44. A segunda questão apresentada pelo Consulente assim expõe:

a) Argumentos do Parecer Jurídico do Consulente

45. Não houve manifestação de mérito no parecer do Consulente.

b) Manifestação da Secretaria de Contas de Governo

46. A Secretaria de Contas de Governo, na Informação nº 1504/2013, entendeu que os honorários não pertencem á Administração Pública.

47. Assentou que s Cortes de Justiça apresentam pensamentos divergentes, que ora entendem que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, ora afirmando que integram o patrimônio público.

48. Mencionou que a Lei Federal nº 4.320 /1964 deixou de tratar da definição dos honorários como receita pública.

49. Colacionou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, de Tribunais de Justiça de diversos Estados (SP, SC, MA etc.), bem como de Tribunais de Contas de Estados, além de notícias coletadas na rede mundial de computadores (internet).

50. Discorreu sobre a Lei Complementar nº 58 do Estado de Goiás que, ao tratar da natureza dos honorários de sucumbência quando o vencedor é a Fazenda Pública Estadual, dividiu a verba entre os Procuradores do Estado de Goiás, ativos, inativos e pensionistas, à razão de 50%, e os 50% restantes para o Estado.

51. Concluiu seu pensamento na forma a seguir.

[ ... ]

Desta forma, registre-se que não há consenso, tanto quanto ao repasse, quanto a forma de classificação dos honorários sucumbenciais no âmbito orçamentário, assim, neste momento esta Secretaria nos termos da instrução Normativa nº 015 /2012 do TCM/GO, Decreto nº 7778 /2012 do Estado de Goiás, Lei Complementar nº 58 /2006 e Orçamento do Estado de Goiás as receitas advindas de honorários de sucumbência eram advindos.

É a informação.

Do acima transcrito pode-se concluir que ao advogado público, no caso em tela, os procuradores municipais, regidos pelo Estatuto da OAB, devem perceber os honorários sucumbenciais, visto que não há como referidas verbas serem enquadradas como receita pública, ante a ausência de previsão/classificação dos supracitados honorários como qualquer tipo de receita, tanto corrente como de capital, na Lei nº 4320 /64, e demais normas atinentes á matéria, cabendo, portanto, ao ente público, somente a função arrecadadora dos honorários sucumbenciais, para posterior repasse aos procuradores municipais.

Desta forma, esta Secretaria entende que os honorários sucumbenciais não devem ser classificados como receita orçamentária, podendo ser considerados como receitas extraorçamentárias, logo não integrantes do orçamento público, uma vez que sua arrecadação não depende de autorização legislativa, tampouco vinculada á execução do orçamento, pois os honorários sucumbenciais não podem ser entendidos como renda do Estado, uma vez que revestidos de caráter extemporâneo e transitório. (Grifo nosso).

52. Na sua segunda manifestação nos autos, pelo Certificado nº 363/2016, de 6/5/2016 (fls. 110), manteve seu posicionamento:

Assim, considerando-se o retrocitado provimento bem como o previsto no Estatuto da OAB principalmente os artigos 21 e 22, e o insculpido no novo CPC, em especial os artigos 85, caput, §§ 14 e 19 , observa-se que os honorários sucumbenciais não devem ser apropriados como receita orçamentária, visto que constituem direito do advogado de haver da parte vencida o seu recebimento, não caracterizando, portanto, verba pública, devendo sua destinação ser atribuída aos advogados públicos (elencados no provimento nº 114/06 da OAB), por meio de lei, uma vez que o artigo 85,

§ 19 do CPC é norma de eficácia contida, (fls. 116/117 - Grifos divergentes do original).

c) Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

53. A Secretaria de Atos de Pessoal, pelo Certificado nº 3919/2013 (fls. 26/33), manifestou-se quanto à segunda questão:

[ ... ]

Ademais, os honorários sucumbênciais devidos ao representante da fazenda pública não constitui patrimônio pessoal do servidor público e sim patrimônio público, conforme farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (...)

[ ... ]

Conforme demonstrado os honorários sucumbênciais originário das causas em que a Administração Pública for vencedora pertencem ao patrimônio público, devendo Integrar a receita orçamentária do respectivo ente. (Grifos divergentes do original).

54. No Certificado nº 1732/2016, de 6/6/2016 (fls. 128/133), opinou:

[ ... ]

No que se refere á natureza jurídica dos honorários sucumbênciais, não se vislumbra mudança com o advento do novo CPC, pelo contrário, com as disposições do artigo 85,

§ 19 da norma, reforça-se a pacifica jurisprudência do STJ que se trata de receita pública e, portanto, primeiro deve ingressar no patrimônio público para depois ser distribuída na forma de espécie de remuneração do servidor público advogado.

Senão veja-se:

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. TITULARIDADE VERBA QUE INTEGRA O PATRIMÔNIO DA EMPRESA PÚBLICA.

1. A jurisprudência desta Corte adota a compreensão de os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1169515/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016).

d) Manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos

55. A Secretaria de Licitações e Contratos, no Parecer nº 233/2013-SLC, fundamentou seu posicionamento na forma a seguir:

[ ... ]

Ademais, convém elucidar que se considerada verba pública, há que se obedecer aos trâmites legais do orçamento no que diz respeito ás regras financeiras de receita e despesa pública. Ou seja, ainda que os honorários sejam distribuídos aos procuradores, sua entrada deve ocorrer na conta única e seu posterior pagamento, será considerado despesa com pessoal, devendo ocorrer empenho anterior, sendo discriminado na folha de pagamento do servidor e consequentemente com o recolhimento do Imposto de Renda retido na fonte.

Se considerada orçamento público, em relação à classificação das receitas provenientes dos honorários sucumbenciais, conforme levantado pela Informação nº 1583/2013 (fls. 059/061) da Secretaria de Contas de Governo, muitas são elencadas como receitas diversas do Tesouro Nacional.

Entretanto, a Contabilidade Pública considera a receita decorrente de honorários sucumbenciais como espécie de receita pública, classificável como "outras receitas correntes", conforme dispõe o Anexo VI - "Discriminação das naturezas de Receita" do Manual de Contabilidade Pública Aplicada ao Setor Público da Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, Volume de Anexos, 5ª Edição, 2012.

Como se vê, a situação não se mostra tão simples assim. Diante de tantas conjecturas, o que é certo é a obrigatoriedade de autorização legislativa para dispor acerca dos honorários sucumbenciais dos procuradores efetivos. Sendo assim, comunamos da ideia de que cabe à lei do ente federado disciplinar todo o regramento de distribuição dos honorários de sucumbência, seu pagamento e destinação.

Assim depende do que a lei dispuser: se optar pela entrada dos honorários ao orçamento público, para depois efetuar o repasse aos seus servidores, como será mais uma "vantagem" na remuneração, deverá obedecer ao teto remuneratório e por conseguinte, vir discriminado na folha de pagamento, bem como ser tributada para fins do Imposto de Renda.

Desta feita, conclui-se que compete à autonomia legislativa municipal dispor sobre a matéria, respeitados os dispositivos constitucionais e de direito financeiro orçamentário. (Grifos divergentes do original).

56. Já no Parecer nº 024/2016, de 21/6/2016 (fls. 134/138), considerou não ser matéria afeta á sua área de atribuições.

e) Manifestação do Ministério Público de Contas

57. O representante do Ministério Público de Contas, pelo Parecer nº 4015/2014 (fls. 80/102), sobre o tema, opinou:

[ ... ]

Caso o legislador ordinário do CPC tivesse a intenção de conceder esta verba ao advogado, assim teria feito de forma explicita, mas, ao contrário, previu expressamente que os honorários de sucumbência são devido ao "vencedor", o qual, obviamente, não se confunde com seu representante judicial.

[ ... ]

Nessa esteira, é certo gue em relação aos advogados públicos segue-se a teoria geral do processo civil, motivo pelo qual a legislação federal (Artigo 4º, da Lei nº 9527 /97) excluiu a incidência

[ ... ]

Por se tratar de receita pública não vinculada, o Município, no âmbito de sua gestão, tem a discricionariedade no emprego desta verba, de modo que é lícito, através de lei específica, prever a participação dos advogados públicos nesse munus público, porém, a título de um incentivo funcional, o qual é submetido ao teto remuneratório constitucional, e ao limite de despesa previsto na LRF, por se caracterizar como despesa de pessoal, e estar inserido dentro do regime jurídico administrativo de remuneração.

Assim, essa participação dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos se apresenta como uma liberalidade da Administração Pública e não como um direito autônomo do advogado público. (Grifos divergentes do original).

58. No Parecer nº 6016/2016, de 13/10/2016 (fls. 139/149), opinou:

Os honorários de sucumbência, por sua vez, são estabelecidos no Artigo 85, do novo CPC, o qual prescreve que a sentença condenará o vencido a pagar honorários de sucumbência ao advogado do vencedor. O novo Código de Processo Civil consagrou a alteração da natureza dos honorários de sucumbência e encampou a vertente do Estatuto da OAB no sentido de que os honorários de sucumbência são de titularidade do advogado autônomo e empregado, com natureza de verba alimentar, tendo em vista o caráter pro laborem. Ou seja, o que antes era de titularidade da parte vencedora e tinha caráter indenizatório da despesa com honorários contratuais por ela arcados se transformou em parcela remuneratória de seu advogado, numa verdadeira expropriação de um instituto intrínseco á garantia fundamental de acesso à jurisdição, tomando-se oneroso o reconhecimento judicial do direito pleiteado, tal como temiam os Min. Gilmar Mendes, Min. Marco Aurélio e ex-Min. Joaquim Barbosa, em seus votos vencidos proferido na ADI nº 1.194, os quais inclusive questionaram a constitucionalidade das alterações da titularidade e da natureza dos honorários de sucumbência, pois consideraram que haveria violação ao inciso XXXV, Artigo 5º, da Constituição, que enuncia o amplo acesso á jurisdição e á proteção judiciária.

[ ... ]:

§ 14), portanto, remuneratória. (Grifos divergentes do original).

[ ... ]

Resposta: No que tange aos advogados públicos municipais, ocupantes do cargo efetivo de Procurador Municipal, a percepção dos honorários de sucumbência, em regra a eles pertence, porém pressupõe a edição de lei municipal que regulamente a distribuição justa e igualitária dos honorários de sucumbência, sendo recomendada a aplicação analógica da Lei nº 13.327 /16 (regulamenta a matéria no âmbito da AGU), especialmente no que se refere à criação do Conselho Curador dos Honorários Advocatícios.

A verba de honorários de sucumbência integra a base de cálculo do teto remuneratório, portanto, se submente ao corte do teto.

f) Análise e Conclusões do Relator

59. Consolidando o pensamento exarado pelas Secretarias de Controle Externo e pelo Ministério Público de Contas, concluo, quanto a esse quesito:

a) os honorários de sucumbência havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, em princípio, não constituem receita orçamentária:

b) a destinação de honorários de sucumbência, aos advogados públicos detentores de cargo efetivo de procurador municipal, submete-se a lei específica, ao teto constitucional e recomenda-se a utilização dos moldes adotados pela União na Lei Federal nº 13.327 /2016.

2.2.4. Análise da Questão nº 3

60. É conveniente nova transcrição da terceira pergunta do Consulente:

Q-3. "Para os Advogados contratados a fim de prestação de serviços advocatícios, por meio de prévio processo licitatório, a percepcão de honorários de sucumbência depende de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual, podendo ser entabulado nos contratos de riscos"? (GN).

a) Argumentos do Parecer Jurídico do Consulente

61. A parecerista do Município não foi além de citação da manifestação do Ministro do STJ, Massami Uyeda, sobre direito a honorários contratados.

b) Manifestação da Secretaria de Contas de Governo

62. A Secretaria de Contas de Governo, na Informação nº 1583/2013, de 8/10/2013 (fls, 34/61), assentou que os honorários de sucumbência não constituíam receita extraorçamentária e concluiu que não poderiam ser considerados renda do

Estado, apoiando, portanto, a dicção do Estatuto da OAB e não a regra geral do Artigo 20 do CPC de 1973.

63. Na segunda oportunidade, pelo Certificado nº 363/2016, de 6/5/2016 (fls. 110/127), reiterou sua manifestação (fls. 126);

[ ... ]

§ 14, bem assim o disposto no Artigo 22 e ss do Estatuto da OAB, pertencem aos advogados, contudo, em atendimento ao previsto na ADIN 1194/DF, que declarou inconstitucional o Artigo 24,

§ 3º do Estatuto da OAB, e que atribuiu interpretação conforme ao Artigo 21 e parágrafo único do Estatuto da OAB, no sentido de garantia da liberdade contratual, pode ser previsto no edital e em seguida no contrato administrativo que o recebimento de honorários de sucumbência serão revertidos em favor do contratante (preservação da liberdade contratual - ADIN 1194/DF). ou seja, o advogado contratado tem direito aos honorários advindos do contrato, bem assim aos honorários de sucumbência, salvo disposição contratual em contrário. (Grifos divergentes do original).

Ressalte-se que aos advogados públicos, os honorários de sucumbência, nos termos do Artigo 85 do novo CPC, também são devidos, entretanto devem ser regulamentados por meio de Lei.

A respeito dos advogados contratados por meio de contrato de risco, este Tribunal tem se posicionado, consoante diversos precedentes enumerados pelo Ministério Público de Contas, fls. 80/102, pela inadmissibilidade, em regra, da celebração pelo Poder Público de contratos de risco (ad exitum) com remuneração em percentual (indefinida), sendo admitido sua celebração na forma prevista na Resolução Consulta nº 028 /05 do TCM, que assinalou:

"O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base na doutrina e jurisprudência acima mencionada, manifestar o entendimento pela imprescindibilidade da licitação para a Administração contratar serviços advocatícios, sempre que houver viabilidade de competição, mesmo preenchidos os requisitos de singularidade e notória especialização, bem como que somente é admissível o contrato de risco na Administração Pública quando o Município não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, no montante determinado pela sentença condenatória."

Assim, em caso de celebração de contrato de risco, cabe ao Poder Público, fixar no edital e no contrato administrativo que a remuneração do contratado será proveniente, exclusivamente dos honorários de sucumbência pagos pela parte vencida (garantia de liberdade contratual - ADIN 1194/DF), visto que caso não exista disposição nesse sentido, nos contratos de risco com honorários contratuais em montante determinado, este terá direito ao recebimento tanto dos honorários advindos do contrato caso sejam fixados em montante determinado, como os provenientes de sucumbência, conforme disposto no artigo 85 do novo CPC e artigo 22 e ss do Estatuto da OAB. (Grifos divergentes do original).

c) Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

64. A Secretaria de Atos de Pessoal, em sua primeira manifestação, ponderou ser atribuição da Secretaria de Licitações e Contratos.

65. De igual maneira, no Certificado nº 1732/2016, de 6/6/2016 (fls. 128/133), não abordou a pergunta, por não se tratar de hipótese afeta às suas atribuições.

d) Manifestação da Secretaria de Licitações e Contratos

66. A Secretaria de Licitações, ao comentar a terceira questão levantada pelo Consulente, explicou:

[ ... ]

Agora para o advogado contratado, via contrato administrativo, ocorre prestação de serviços advocatícios a título precário, é dizer, não há que se falar em estabilidade, nem tão pouco remuneração disciplinada por lei. O advogado contratado é regido pelas disposições da Lei nº 8.666 /93, bem como pelo contrato celebrado entre as partes, com remuneração definida nas cláusulas contratuais.

Sendo assim, não há que se falar em honorários sucumbenciais para os advogados contratados que prestam serviços jurídicos ao município. No contrato firmado lá houve acordo estabelecendo a remuneração, não podendo inserir cláusula adicional á remuneração acerca de honorários sucumbenciais.

Por outro lado, quando se trata de contrato de risco (ad exitum), em que a remuneração é vinculada ao êxito da causa, neste caso o próprio honorário de sucumbência lá é considerado o pagamento do advogado contratado. Sobre o assunto, a Resolução Consulta nº 028 /05 deste Tribunal assim concluiu:

"O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base na doutrina e jurisprudência acima mencionada, manifestar o entendimento pela imprescindibilidade da licitação para a Administração contratar serviços advocatícios, sempre que houver viabilidade de competição, mesmo preenchidos os requisitos de singularidade e notória especialização, bem como que somente é admissível o contrato de risco na Administração Pública quando o Município não despender Qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, no montante determinado pela sentença condenatória."

Desse modo, pode-se concluir que para os procuradores municipais os honorários de sucumbência são instituídos mediante lei específica; que para os advogados contratados, o contrato administrativo poderá ser de risco ou não. Quando já vir estabelecido remuneração, não há que se falar em honorários de sucumbência, sendo estes pertencentes ao poder público.

[ ... ]

Destarte, não se admite o pagamento de honorários sucumbenciais aos advogados contratados, tendo em vista que esses contratos são regidos pela Lei nº 8.666 /93 (valor determinado). No caso de contratos de risco, os honorários sucumbenciais são toda a remuneração de que dispõe o advogado.

[ ... ] (Grifos divergentes do original).

67. No Parecer nº 024/2016, de 21/6/2016 (fls. 134/138), opinou:

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS opina no sentido de;

b) responder que em relação aos advogados contratados pelo município via Lei nº 8.666 /93, em regra, os honorários de sucumbência a eles pertencem, contudo é possível disposição em sentido contrário mediante a inserção de cláusula no edital e no contrato administrativo destinando as verbas sucumbenciais á Fazenda Pública.

c) responder que, nos moldes da Resolução Consulta nº 028 /05 deste TCM, só é licito ao Município celebrar ajuste de risco para a contratação de serviços advocatícios na hipótese de o Poder público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida. (grifos divergentes do original).

e) Manifestação do Ministério Público de Contas

68. O MPC, no Parecer nº 4015/2013, de 10/7/2014 (fls. 80/102), opinou;

[ ... ]

Em relação ao terceiro questionamento, o consulente indaga se os advogados contratados por meio de licitação só recebem honorários de sucumbência se houver esta previsão no edital e no contrato. Questiona, ainda, os honorários sucumbenciais podem ser pagos ao advogado contratado por meio de licitação, quando a remuneração contratual (honorários contratuais) for estipulada por de cláusula de risco (ad exitum).

A relação que se estabelece entre o Poder Público e o advogado contratado por meio de processo licitatório possui características distintas. Nesse caso, não existe "presentacão" da Fazenda Pública, mas sim típica "representação", a qual pressupõe a outorga de poderes por meio de procuração ad judicia.

Dessa forma, esta atividade advocatícia encontra-se sob o regulamento do Artigo 22, da Lei nº 8.906 /94, o qual não foi objeto de apreciação na ADI nº 1.194, portanto, em plena eficácia, em que pese o posicionamento do Min. Joaquim Barbosa, que vislumbrou a inconstitucionalidade deste artigo de lei, mas foi voto vencido.

Portanto, neste caso a titularidade dos honorários de sucumbência pertencem ao advogado. Contudo, esta verba é de natureza disponível, como afirmado pelo próprio STF, na ADI nº 1.194, de modo que a Administração Pública pode prever cláusula no edital e no contrato administrativo dispondo que os honorários sucumbenciais serão revertidos a favor da Fazenda Pública. Aliás, ê recomendável que assim disponha, pois, conforme já relatado, o Estatuto da OAB promoveu o desvirtuamento da natureza jurídica destes honorários.

O Consulente pede informações acerca da possibilidade de pagamentos de honorários de sucumbência nos contratos de riscos celebrados com particular por meio de licitação.

Novamente se verifica que nesta situação o contratado encontra-se acobertado pelo Artigo 22, do Estatuto da OAB, de modo que a titularidade dos honorários sucumbenciais a ele pertence. Portanto, nessa hipótese aplica-se o mesmo raciocínio exposto, qual seja; a titularidade dos honorários de sucumbência pertencem ao advogado. Contudo, esta verba é de natureza disponível, como afirmado pelo próprio STF, na ADI nº 1.194, de modo que a Administração Pública pode prever cláusula no edital e no contrato administrativo dispondo que os honorários sucumbenciais serão revertidos a favor da Fazenda Pública.

Importante trazer á baila a posição do TCM-GO quanto à celebração de contratos de risco pela Administração Pública (Resolução Consulta nº 028 /05), pois esta Corte não aceita que a Administração Pública efetue pagamento de honorários contratuais por meio de contratato de risco.

Resolução Consulta nº 028 /05, do TCM:

"O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base na doutrina e jurisprudência acima mencionada, manifestar o entendimento pela imprescindibilidade

da licitação para a Administração contratar serviços advocatícios, sempre que houver viabilidade de competição, mesmo preenchidos os requisitos de singularidade e notória especialização, bem como que somente a admissível o contrato de risco na Administração Pública quando o Município não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, no montante determinado pela sentença condenatória."

[ ... ]

Desse modo, verifica-se que na verdade o TCM-GO não aceita o ajuste de honorários contratuais de risco pela Administração, pois o pagamento destes é feito pelo Poder Público e não pelo vencido na demanda.

O TCM entende que o valor dos honorários contratuais deve ser previamente fixado, não se aceitando fixação de porcentagem com base no valor de êxito da demanda, pois a vivência desta Corte tem demonstrado que os municípios diversas vezes pagaram ao final da demanda valores absurdos a título de honorários contratuais de risco, os quais não se adequavam aos critérios previstos no Código de Ética da OAB.

[ ... ]

Com base na fundamentação jurídica acima exposta, esta Procuradoria de Contas apresenta as seguintes respostas às consultas formuladas:

[ ... ]

Resposta; em relação aos advogados cotratados por melo de processo licitatório regular, o pagamento de honorários de sucumbência não depende de previsão expressa no instrumento convocatório do certame e no respectivo instrumento contratual. Isto porque, a contratação de advogado privado por meio contrato administrativo não se submete ao mesmo tratamento conferido aos advogados públicos, em razão da distinção dos regimes da lei de licitações e do estatuto dos servidores públicos, bem como ao fato do advogado privado "representar" o Poder Público ao invés de "presentá-lo".

O contrato administrativo, decorrente de licitação, tem como objeto a prestação de serviços de advocacia, de modo a inserir a aplicação do artigo 22, da Lei nº 8.906 /94, o qual prevê que os honorários de sucumbência do advogado contratado são de sua titularidade, portanto, em regra a ele devidos.

O Artigo 22, da Lei nº 8.906 /94 não foi objeto de declaração de inconstitucionalidade, pois nem mesmo foi apreciado na ADI nº 1.194, de modo que encontra-se em plena eficácia.

Contudo, o STF nos fundamentos da decisão da ADI nº 1.194, quando da interpretação conforme do Artigo 21 e seu parágrafo único, afirmou expressamente que os honorários sucumbênciais são de natureza disponível.

Dessa forma, a Administração Pública pode prever cláusula no edital e no contrato administrativo dispondo que os honorários sucumbênciais serão revertidos a favor da Fazenda Pública. (...)

Quanto á indagação acerca da possibilidade de os honorários sucumbênciais serem entabulados nos contratos de risco, cabe registrar que o TCM, em regra, não aceita celebração de contrato de risco pelo Poder Público, inadmitindo estipular-se a remuneração do advogado em porcentagem sob o montante ganho na causa, de modo a caracterizar a indeterminação do valor a ser despendido pelos cofres públicos como ocorre, em regra, nessa modalidade contratual.

Admite a estipulação de honorários contratuais com a cláusula ad exitum, desde que o dispêndio de recursos públicos para pagamento dos honorários se dê em montante fixo.

[ ... ]

Assim,

contratado será proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida.

[ ... ] (Grifos divergentes do original).

69. Pelo Parecer nº 6016/2016/, de 13/10/2016 (fls. 19 /149), declinou:

[ ... ]

f) Análise e Conclusões do Relator

70. Quanto a essa pergunta, convirjo com as ponderações da Secretaria de Licitações e Contratos, complementadas pelo Ministério Público de Contas.

71. Entendo que a hipótese se aplica a todo e qualquer contrato celebrado à luz da Lei nº 8.666 /1993.

72. Em consonância com as manifestações precedentes e com o entendimento do STF na ADIN nº 1194/DF, sobre a disponibilidade do direito aos honorários de sucumbência, a Administração pode Inserir cláusulas, no edital e no contrato, que prevejam valores específicos, revertendo ao erário o excedente.

73. O TCMGO, em regra, não considera válida a realização de contratos de risco, salvo a hipótese de nenhum valor ser despendido pelo Município, conforme Resolução Consulta nº 28 /2005.

74. Creio, na esteira das manifestações precedentes, e em conformidade com a jurisprudência pátria, que o repasse deve atender á proporcionalidade, mediante critérios previamente estabelecidos em lei ou em contrato.

75. Convém lembrar que o artigo 55, III da Lei de Licitações e Contratos impõe a cláusula de valor do contrato.

III - PROPOSTA DE DECISÃO

76. Diante do exposto, á luz dos preceitos legais e regulamentares aqui expostos, acolhendo as manifestações das Secretarias de Governo, Licitações e Contratos e do Ministério Público de Contas, nos termos do Artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, proponho que este Colendo Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto á sua deliberação, para:

I - CONHECER DA CONSULTA, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa plena;

II - RESPONDER AO CONSULENTE, em função da análise de mérito, que:

a) Q-1. "Os honorários advocatícios a serem pagos pertencem ao Poder Público ou ao Advogado que atuou na causa"?

a.1) os honorários percebidos em demandas judiciais nas quais o Município seja vencedor, pertencem ao advogado, conforme artigo 85 do Código de Processo Civil, admitindo, no caso da sucumbência, sua destinação ao patrimônio público, mediante disposição legal e/ou contratual;

b) Q-2. "Os honorários sucumbenciais havidos em demandas judiciais vencidas pelo Poder Público, devem ser apropriados como receita orçamentária pelos respectivos entes, sendo possível, contudo, a destinação direta ou indireta da

receita, ou parte dela, aos advogados públicos, estes considerados aqueles que possuem vínculo funcional com a administração Pública"?

C.1) caso venha a celebrar contrato de honorários de risco, o Município poderá inserir, em lei ou no edital e minuta contratual, cláusula limitando a percepção dos honorários de sucumbência a valor razoável e proporcional ao benefício recebido, revertendo o restante ao erário.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany Júnior, aos 02 de dezembro de 2016.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Relator

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