Acórdão Consulta nº 25/2011

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 25, DE 18 DE AGOSTO DE 2011.

CONSULTA - ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR - CARREIRA DIVERSA - AFRONTA AO Artigo 37, II DA CF/88 O INCONSTITUCIONALIDADE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO

Tratam estes autos, de nº 11396/11, de Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Anápolis, senhor Antônio Roberto Otoni Gomide, sobre a constitucionalidade da aplicação do Artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /09 aos professores de artes e, por consequência da aplicação aos mesmos dos direitos e vantagens exclusivos da carreira do magistério, constantes da Lei Complementar nº 211 /09.

O indigitado dispositivo legal prevê o enquadramento dos professores de artes na carreira do magistério público municipal.

A consulta em questão visa sanar questão suscitada no Parecer nº 948/2010 (fls. 25/34), por meio do qual a Procuradoria Geral do Município de Anápolis se manifesta pela inconstitucionalidade do enquadramento dos professores de artes no quadro do magistério.

O consulente discorre sobre o histórico do cargo de professor de artes, desde a sua criação, bem como junta cópias dos diplomas legais que promoveram alterações no cargo e na carreira do magistério municipal e do mencionado parecer da Procuradoria Geral do Município.

I - DA MANIFESTAÇÃO PELA SECRETARIA DE ATOS DE PESSOAL

A SAPES ao analisar estes autos, se manifestou via do CA nº 2102/11, no sentido de se negar eficácia, com efeitos ex nunc ao Artigo 4º do Artigo 25 da Lei Complementar nº 212 /09, do Município de Anápolis,

considerando legais os atos até agora praticados com base no indigitado dispositivo legal, nos seguintes termos:

"Conforme previsto no Artigo 31, I, da Lei nº 15.958 /2007, o consulente possui legitimidade ativa para efetuar consulta a este Tribunal, em razão de ocupar o cargo de prefeito municipal.

A consulta contém a indicação de seu objeto, a matéria a ser respondida está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas, entretanto, não foi devidamente instruída com o parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente, conforme exigência expressa no

§ 1º do Artigo 31 da Lei 15.958 /07.

Todavia, devido à relevância da matéria submetida à consulta, o i. Conselheiro Relator, por meio do Despacho nº 578/2011, superando a questão preliminar conheceu da Consulta e determinou o retorno do feito a esta Secretaria para a devida manifestação.

Passando à análise meritória, insta esclarecer que a questão central dos autos cinge-se à constitucionalidade ou não do

§ 4º do Artigo 25 da Lei Complementar nº 212 /09, que veiculou a possibilidade de enquadramento dos professores de artes no quadro do magistério público municipal.

Inicialmente, cabe destacar que os tribunais pátrios já unificaram entendimento acerca da inadmissibilidade das diversas formas derivadas de investidura, tais como progressão funcional por acesso, enquadramento a partir de estabilidade não decorrente de concurso público, acesso por seleção interna, transferência entre quadros, entre outras¹.

Assim, qualquer legislação infraconstitucional que viole o disposto no Artigo 37, II estará, sem sombra de dúvida, contaminada por chapada inconstitucionalidade. É o que se pode verificar nos julgados a seguir colacionados:

EMENTA: CONSTITUCIONAL, LEI ESTADUAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. PLANO DE CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS E VENCIMENTOS DO SEU SERVIÇO AUXILIAR. A LEI VIABILIZOU A INVESTIDURA DERIVADA POR PROMOÇÃO, ACESSO OU ENQUADRAMENTO. TRATA-SE DE CONTRARIEDADE EXEMPLAR AO TEXTO CONSTITUCIONAL IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. LIMINAR DEFERIDA (ADI 1611 MC/GO. Rel. Min. Nelson Jobim. Jul. 05/11/98)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DISPOSITIVOS DAS LEIS COMPLEMENTARES 78 /1993 E 90 /1993 DO ESTADO DE SANTA CATARINA E DA RESOLUÇÃO 40/1992 DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Inadmissibilidade, à luz da Constituição de 1988, de formas derivadas de investidura em cargos públicos. Inconstitucionalidade de normas estaduais que prevêem hipóteses de progressão funcional por acesso, transposição (em modalidade individual, diversa das exceções admitidas pela jurisprudência do STF), enquadramento a partir de estabilidade não decorrente de investidura por concurso público, acesso por seleção interna, transferência entre quadros e enquadramento por correção de disfunção relativamente ao nível de escolaridade do servidor (ADI

951, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 18/11/2004, DJ 29-04-2005)

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ENQUADRAMENTO DO AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO NO CARGO DE TÉCNICO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PROIBITIVO CONSTITUCIONAL - RECURSO CONHECIDO. UNÂNIME E DESPROVIDO, MAIORIA. Com o advento da Constituição Federal de 1988 não há mais o provimento de cargos, através de formas oblíquas, senão o concurso que é, em suma, o único meio de acesso aos cargos públicos. O desvio funcional, por mais longo que seja, não tem o condão de autorizar o reenquadramento do servidor; nem mesmo, nessa esteira, ser causa que justifique o pagamento de diferenças salariais, que, em suma, de outra forma, constitui meio, também, oblíquo a vulnerar a Carta Política. (EMB. INFRING. CÍVEIS 2001 01 5 003427-7 - TJDF - 1ª Turma Cível. Relator: Des. Eduardo de Moraes Oliveira. Publicação: DJ de 30.4.03)

MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR EM CARGO DIVERSO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. ÓBICE CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESCABIMENTO, 1 - A INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO DEPENDE DE APROVOÇÃO PRÉVIA EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS, CONFORME EXPRESSO MANDAMENTO CONSTITUCIONAL (CF, ARTIGO 37, II). É INCONSTITUCIONAL, PORTANTO, QUALQUER FORMA DE PROVIMENTO DE SERVIDOR EM CARGO DIFERENTE DAQUELE PARA O QUAL FOI APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO INTEGRANTE DA MESMA CARREIRA (STF, SÚMULA Nº 685),(MS 475598/54, Rel. Des, Alan S. de Sena Conceição. DJ nº 609, de 30/06/11 - TJ/GO)

Não deve, contudo ser confundida a forma de enquadramento que permite acesso de cargo público, sem a realização de concurso público, o que é inconstitucional, com a forma de enquadramento que vise tão somente à reposição administrativa de servidores de acordo com novo quadro funcional, caso em, apesar a extinção e criação de cargos, o servidor será enquadrado em novo cargo, no qual se mantenha a identidade de atribuições e de requisitos de investidura, inerentes ao cargo inicial. Esse é o entendimento já pacificado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE ENQUADRAMENTO. PLANO DE CARREIRA DOS SERVIDORES VINCULADOS À SECRETARIA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO. AGENTE ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL TÉCNICO (AAE-T). LEI 10.461 /88 REVOGADA pelA LEI 13.910 /01, ALTERADA PELA LEI 14.940 /04. MUDANÇA DE NOMENCLATURA DE CARGOS. ADEQUAÇÃO FUNCIONAL DOS SERVIDORES. EXIGÊNCIA DE ENSINO MÉDIO COMPLETO POSTERIORMENTE ATENDIDA POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÉNCIA. INVERSÃO.

(...) II - Tendo sido revogada a Lei nº 10.461 /88 pela lei específica de plano de cargos e salários dos servidores da Secretaria da Educação (Lei nº 13.910 /01), alterada pela Lei 14.940 /04, devem ser corretamente enquadrados nos novos cargos os servidores que ingressaram no serviço público durante a vigência da lei revogada.

III - A despeito das novas nomenclaturas aos cargos dos agentes públicos, servidor investido em cargo da categoria Administrativa

(Executor Administrativo I), deve ser mantido em cargo com iguais atribuições, com o correto enquadramento. (...) (Ap. Cível 365026-72 - Goiânia. Rel. Des. Walter Calos Lemes. DJ nº 848, de 28/06/2011)

No caso posto, cabe enfatizar que, de fato, o ordenamento jurídico municipal sempre concedeu aos Professores de Artes paridade de direitos em relação aos Professores da carreira do magistério, é o que se pode inferir pela legislação acostada aos autos.

Entretanto, a despeito desta paridade, os professores de artes nunca integraram a carreira do magistério, nem mesmo exercem atividades típicas do magistério.

A municipalidade argumenta que os professores de artes fazem jus aos benefícios exclusivos da carreira do magistério, uma vez que sempre detiveram a tal paridade, bem como ao longo da história do cargo, por diversas vezes integraram a estrutura administrativa da secretaria de educação.

Todavia, o que se deve levar em conta, em casos como este, não é o nome atribuído ao cargo ou mesmo a estrutura administrativa à qual está ou esteve integrada, mas sim a sua real natureza jurídica, requisitos de investidura e atribuições que lhe foram legalmente delegadas.

Na situação posta, conforme acertadamente evidenciado no Parecer da Procuradoria Geral do Município, verifica-se a existência de cargos distintos de professor de artes, quais sejam, o professor de artes que não faz parte do magistério e o professor PIV com licenciatura em artes e que compõe o magistério.

Ademais, não haveria meios jurídicos para que os professores de artes integrassem a carreira do magistério, já que de acordo com a própria LDB (Lei nº 9394 /96), as atribuições por eles exercidas não são consideradas como função de magistério. Essa é a inteligência do

§ 2º do Artigo 67 da referida lei, verbis:

Art. 67.

§ 2º Para os efeitos do disposto no

§ 5º do Artigo 40 e no

§ 8º do Artigo 201 da Constituição Federal , são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. (grifo nosso)

Destarte, apenas são consideradas funções de magistério aquelas exercidas, por professores e especialistas em educação, em estabelecimento de educação básica.

Os professores de artes ingressaram no serviço público para exercer atividades nas escolas de artes do município, e não nos estabelecimentos de educação básica integrantes da rede municipal de ensino, onde são lecionadas as disciplinas obrigatórias da grade curricular, dentre elas a disciplina de artes, que no município de Anápolis é ministrada por professor PIV, com licenciatura em artes. Ademais, os professores de artes como já mencionado não desempenham atividades de magistério, conforme definido pela própria LDB.

Assim, conforme mencionado do Parecer nº 948/2010, da Procuradoria Geral do Município, a atuação do professor do magistério dependerá de investidura no cargo de professor através de concurso público, atendendo à exigência de habilitação especifica. Observa-se ainda que o próprio estatuto do magistério local define como professor, para efeitos daquela lei, o titular de cargo efetivo e estável do quadro do magistério público, no exercício das funções de magistério (Artigo 2, III da Lei Complementar nº 211 /09), o que não engloba, em qualquer circunstância, o professor de artes.

Desta feita e considerando, inclusive, as considerações exaradas no Parecer 948/2010, da Procuradoria Geral do Município de Anápolis, é patente a inconstitucionalidade no enquadramento veiculado pelo

§ 4º do Artigo 25 da Lei Complementar nº 212 /09, uma vez que o cargo de professor de artes está fora da carreira do magistério público municipal possui requisitos investidura e atribuições distintos daqueles inerentes aos cargos de professor do magistério.

Considerando a inconstitucionalidade do enquadramento veiculado pelo

§ 4º do Artigo 25 da Complementar nº 212 /09, verifica-se que as demais questões submetidas à consulta, notadamente no que se referente à extensão aos professores de artes dos benefícios exclusivos da carreira do magistério, perdem o objeto. Isso porque, uma vez não integrando, os professores de artes, aquela carreira não há que se falar em aplicação a eles dos direitos e vantagens insertos na Lei Complementar nº 211 /09 - Estatuto do Magistério Municipal.

Contudo, em situações como a dos autos, não se pode perder de vista a boa fé do servidor, que já foi beneficiado com as disposições legais, mesmo que agora verificada sua inconstitucionalidade. Em casos como o presente, o STF tem feito a ponderação entre nulidade dos atos praticados com amparo em lei inconstitucional e a segurança jurídica, de modo a realizar uma modulação dos efeitos jurídicos da decisão.

Isso porque, devem ser sopesadas as consequências adversas de decisões que possam alcançar situações jurídicas que se suponham legítimas até a decretação de inconstitucionalidade.

Tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, é prudente que se restrinja (module) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou seja, que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado.

Diante de algumas situações, atribuir efeitos retroativos pode ocasionar um caos jurídico, social e econômico. Assim, diante de um caso concreto, ao ser declarada a inconstitucionalidade da norma, através de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade, pode o julgador limitar os reflexos da decisão, atribuindo a ela efeitos ex nunc, ou seja, a partir do trânsito em julgado de sua decisão. Via de consequência, todos os atos praticados antes, com base na lei, permanecerão válidos.

Durante a vigência da lei, mesmo que inconstitucional, os efeitos que dela decorrem devem ser observados uma vez que derivam da presunção da constitucionalidade da norma.

Todavia, a aplicabilidade da modulação dos efeitos ex nunc das normas declaradas inconstitucionais se aplicam somente ao direito adquirido que visa limitar a retroatividade da lei, ou seja, a lei se encontra tão enraizada nas relações jurídicas desta comunidade que a sua ablação inesperadamente traria mais prejuízos.

A expectativa de direito não é amparado na aplicação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade da lei, visto posto não haver preenchido todos os requisitos exigidos por lei e por isso assinala-se por uma situação jurídica preliminar que foi frustrada, não constituindo direito.

A segurança jurídica, sem dúvida, é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, pois é por meio dela que os jurisdicionados irão pautar suas condutas, sabendo das consequências advindas de seus atos.

Decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal têm proclamado a subsistência de atos concretos a despeito da declaração de inconstitucionalidade da lei que lhes dava suporte.²

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA.

I - A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, Artigo 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do Artigo 8º, III; Artigo 10, parágrafo único; Artigo 13,

§ 4º; Artigo, 17 e Artigo 33, IV, da Lei 8.112 , de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de

25.6.1999.

II - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido. (STF - RE 442683/RS Relator: Min. CARLOS VELLOSO Publicação: DJ de 24/03/2006) (grifo nosso)

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, esta Secretaria encaminha o feito ao i. Conselheiro Relator, sugerindo que seja:

I - Efetuado juízo positivo de admissibilidade da consulta, uma vez superada a preliminar referente a ausência de parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente;

II - Negada eficácia, com efeitos ex nunc, ao

§ 4º do Artigo 25 da Lei Complementar nº 212 /09, do Município de Anápolis, com fundamento na Súmula 347, do STF (O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público), declarando-se, em consequência, que os Professores de Artes não fazem jus a qualquer dos benefícios exclusivos da carreira do magistério, uma vez que integra carreira diversa;

III - Considerada a legalidade dos atos até agora praticados com base do indigitado dispositivo legal, desde que preenchidos todos os requisitos legais previstos na legislação vigente à época de suas concessões; e,

IV - Determinada a cientificação do consulente da decisão que vier a ser tomada.

II - DA MANIFESTAÇÃO PELA PROCURADORIA GERAL DE CONTAS

Ouvida a douta Procuradoria Geral de Contas, esta via do Parecer nº 04789/11, concordou com a manifestação da Secretaria.

III - DO VOTO DO RELATOR

Acolhendo as duas manifestações, o Conselheiro Diretor da 1ª Região, proferiu seu voto no mesmo sentido das conclusões da Secretaria e Procuradoria.

Assim sendo,

ACORDA,

O Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado:

1) NEGAR EFICÁCIA, com efeitos ex nunc, ao

§ 4º do Artigo 25 da Lei Complementar nº 212 /09, do Município de Anápolis, com fundamento na Súmula 347, do STF (O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público), declarando-se, em consequência, que os Professores de Artes não fazem jus a qualquer dos benefícios exclusivos da carreira do magistério, uma vez que integra carreira diversa;

2) Considerar a legalidade dos atos até agora praticados com base do indigitado dispositivo legal, desde que preenchidos todos os requisitos legais previstos na legislação vigente à época de suas concessões;

3) Determinar à Superintendência de Secretaria a notificação ao consulente desta decisão.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 18 de agosto 2011.

Conselheira MARIA TERESA GARRIDO

Presidente

Conselheiro SEBASTIÃO MONTEIRO

Relator

Participantes:

Conselheiro JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Conselheiro VIRMONDES CRUVINEL

Conselheiro HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro em Substituição

Fui presente:

Ministério Público de Contas

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