Acórdão Consulta nº 26/2012
Processos nº 23754/11 e 02652/12
ACÓRDÃO CONSULTA Nº 26, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012.
Processos nº 23754/11 e 02652/12
Município Anápolis
Órgãos Câmara Municipal e Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Anápolis - ISSA
Assunto Consulta - incorporação de vantagens - biênio, gratificação de função/representação e horas extras
Período 2011
Consulente 1: Amilton Batista de Faria
CPF (nº ocultado)
Consulente 2: Dido Gonzaga Jaime
CPF (nº ocultado)
CONSULTA. INCORPORAÇÃO DE BIÊNIO, GRATIFICAÇÕES DE REPRESENTAÇÃO/FUNÇÃO E HORAS EXTRAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS EX NUNC. AQUISIÇÃO DE DIREITOS. PARCELAS DE TRATO SUCESSIVO. CONVOLAÇÃO EM VANTAGEM PESSOAL ADQUIRIDA E NOMINAL - VPAN. POSSIBILIDADE.
1. A declaração de inconstitucionalidade, pelo TJGO, das incorporações de biênios gratificação de representação/função e horas extras, previstas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Anápolis/GO, passou a produzir efeitos somente após o trânsito em julgado da ADIn nº 157-7/200, ocorrido em 25/8/2004.
2. Os servidores municipais que, até o trânsito em julgado da ADIn, hajam implementado os requisitos, adquiriram o direito de ver incorporados aos seus vencimentos os biênios, as horas extraordinárias e as gratificações de representação de função.
3. Por se tratar de parcelas de trato sucessivo, o direito ao pagamento das parcelas vencidas, nos casos concretos, deve estender-se a, no máximo, cinco anos, conforme dicção do art. 1º do Decreto Presidencial nº 20.910 , de 6/1/1932.
4. Tais direitos podem ser convolados em VPAN, na forma do artigo 1º da Lei Complementar Municipal nº 88 , de 20 de maio de 2004.
5. Determinações.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, que veiculam consulta formulada pelas seguintes autoridades:
(a) Presidente da Câmara Municipal de Anápolis, Exmo. Sr. Amilton Batista de Faria (processo 23754/11):
1) "os servidores municipais, que antes do trânsito em julgado da ação direta de inconstitucionalidade (...) já preenchiam os requisitos do artigo 267 da Lei nº 2.073 /92, têm direito a incorporação das horas-extras em suas remunerações ou proventos"?;
(b) Presidente do ISSA - Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Anápolis - ISSA, Eng. Dido Gonzaga Jaime (processo 02652/12):
1) "Os servidores municipais anapolinos que preencherem os requisitos legais insculpidos nos artigos 85, 102, parte final, e 267, da Lei nº 2.073 /92, até o trânsito em julgado da ADIn 157-7/200 (efeito ex nunc), têm direito adquirido à incorporação em suas remunerações/proventos das parcelas percebidas e referentes ao biênio, gratificação de função, gratificação de representação e horas-extras?;
2) Caso afirmativo, o direito adquirido à incorporação, ante a LC 088 /2004, poderá ser reconhecido sob o título de VPAN"?
Diante das razões expostas na Proposta de Decisão nº 0681/2012-GABICJ. do Conselheiro Substituto Relator Irany Júnior, nos autos dos Processos nº 23754/11 e nº 02652/12, em consonância com as opiniões emanadas da Secretaria de Atos de Pessoal e do Ministério Público de Contas.
2. Acorda o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, na forma do artigo 25, I, "a"¹, da Lei Estadual nº 15.958 /07, e também do art. 187, I, "a" do Regimento Interno, pelos integrantes do seu Colegiado Pleno, reunido em Sessão Técnico-Administrativa:
I - CONHECER das Consultas, por força do art. 31 da Lei estadual nº 15.958 /07 e do art. 199 do Regimento Interno, sem eficácia normativa geral;
II - RESPONDER aos Consulentes que as incorporações de biênios, de gratificação de representação/função e de horas extras configuram direito adquirido a todos os servidores públicos municipais que, até o trânsito em julgado da ADIn nº 157-7/200, ocorrido em 25/8/2004, independentemente de haverem iniciado processo administrativo para o reconhecimento, implementaram as condições da sua aquisição, conforme previsto originalmente nos artigos 85, §§ 1º e 2º, 102, parte final e 267, da Lei Municipal nº 2073 , de 21/12/1992;
III - ACRESCENTAR que tais direitos podem ser incorporados sob a forma de VPAN (Vantagem Pessoal Adquirida e Nominal), na forma estabelecida na Lei Complementar Municipal nº 88 , de 20/5/2004, a qual surgiu para dar cumprimento à decisão judicial que considerou inconstitucionais tais incorporações;
IV - ASSEVERAR que, nos casos concretos, o pagamento de retroativos deve observar a Lei de Responsabilidade Fiscal, quanto à despesa com pessoal, e, também, a prescrição quinquenal das parcelas de trato sucessivo, conforme dicção do art. 1º do Decreto Presidencial nº 20.910 , de 6/1/1932²;
¹
Art. 25 Para assegurar a eficácia do controle e para instruir a apreciação e o julgamento das contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos que resultem receita, ou despesa praticados pelos responsáveis sujeitos à sua jurisdição, competindo-lhe, em especial.
I - acompanhar, mediante o envio pelos órgãos das administrações direta e indireta, inclusive das fundações, fundos e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, e pela Câmara Municipal:
a) as leis relativas ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais;
V - DAR CONHECIMENTO do Acórdão e da Proposta que o fundamenta ao Consulente, na forma do Regimento Interno deste Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás;
VI - DETERMINAR que, após cumpridas as demais formalidades de praxe, sejam os presentes autos arquivados.
3. À Superintendência de Secretaria para as providências.
TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS.
em Goiânia, aos 21 NOV 2012
Presidente Conselheira Maria Tereza F. Garrido
PAULA MIRANDA ORTEGA
Conselheiro
JOSSIVANI DE OLIVEIRA
Conselheiro Votantes:
SEBASTIÃO MONTEIRO
Conselheiro
HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA
Conselheiro
VIRMONDES CRUVINEL
Conselheiro
FRANCISCO JOSÉ RAMOS
Conselheiro
Não Votante
IRANY DE CARVALHO JÚNIOR
conselheiro Substituto (relator)
Presente:
Ministério Público de Contas
²
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Município, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
PROPOSTA DE DECISÃO Nº 0681/2012-GCSICJ
Processos nº 23754/11 e 02652/12
Município Anápolis
Órgãos Câmara Municipal e Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Anápolis - ISSA
Assunto Consulta - incorporação de vantagens - biênio, gratificação de função/representação e horas extras
Período 2011
Consulente 1: Amilton Batista de Faria
CPF (nº ocultado)
Consulente 2: Dido Gonzaga Jaime
CPF (nº ocultado)
CONSULTA. INCORPORAÇÃO DE BIÊNIO, GRATIFICAÇÕES DE REPRESENTAÇÃO/FUNÇÃO E HORAS EXTRAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS EX NUNC. AQUISIÇÃO DE DIREITOS. PARCELAS DE TRATO SUCESSIVO. CONVOLAÇÃO EM VANTAGEM PESSOAL ADQUIRIDA E NOMINAL - VPAN. POSSIBILIDADE.
1. A declaração de inconstitucionalidade, pelo TJGO, das incorporações de biênios gratificação de representação/função e horas extras, previstas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Anápolis/GO passou a produzir efeitos somente após o trânsito em julgado da ADIn nº 157-7/200, ocorrido em 25/8/2004.
2. Os servidores municipais que, até o trânsito em julgado da ADIn, hajam implementado os requisitos, adquiriram o direito de ver incorporado aos seus vencimentos os biênios, as horas extraordinárias e as gratificações de representação de função.
3. Por se tratar de parcelas de trato sucessivo, o direito de pagamento das parcelas vencidas, nos casos concretos, devem estender-se a, no máximo, cinco anos, conforme dicção do art. 1º do Decreto Presidencial nº 20.910 , de 6/1/1932.
4. Tais direitos podem e até devem ser convolados, na forma do artigo 1º da Lei Complementar Municipal nº 88 , de 20 de maio de 2004.
5. Determinações.
I - RELATÓRIO
Da Consulta - Câmara Municipal
Tratam os autos de Consulta formulada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Anápolis, Amilton Batista de Faria, por meio do Ofício nº 145/2011, datado de 11.11.2011 (fls. 01-02), nos seguintes termos:
1) "os servidores municipais, que antes do trânsito em julgado da ação direta de inconstitucionalidade (...)³ já preenchiam os requisitos do artigo 267 da Lei nº 2.073 /92, têm direito a incorporação das horas-extras em suas remunerações ou proventos"?
Da entidade Representante - SINDIANÁPOLIS
2. A consulta foi objeto de análise da Assessoria Jurídica do órgão consulente, em virtude de provocação feita pelo Sindicato dos Funcionários e Servidores Públicos Municipais de Anápolis, por intermédio do Ofício nº 147/2011, de 04 de novembro de 2011, que, mediante extensa digressão, sugere à Casa de Leis Municipais a consulta a esta Corte de Contas Municipais.
3. Noticiou o Sindicato que desde janeiro de 2009 suscitou da Administração Municipal de Anápolis o pagamento das incorporações de horas extras e gratificações de função aos servidores públicos municipais, alguns dos quais teriam obtido deferimento há mais de 12 anos.
4. Asseverou ainda que seria necessário apurar se a Vantagem Pessoal Adquirida e Nominal, instituída pela Lei Complementar nº 088 , de 20 de maio de 2004, teria sido regularmente calculada, uma vez que aquele Sindicato entende ser plausível a incorporação das horas extras e não apenas das gratificações.
5. Juntaram-se aos autos cópia do Acórdão prolatado nos Embargos Declaratórios interpostos na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 157-7/200, tendo o Tribunal de Justiça do Estado modulado os efeitos de ex-tunc para ex-nunc.
Da reiteração da Consulta - ISSA
6 Na sequência, o Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Anápolis formulou, nos autos do Processo nº 02652/12, em 03 de fevereiro de 2012, consulta similar, entabulando a seguinte indagação:
"1) Os servidores municipais anapolinos que preencherem os requisitos legais insculpidos nos artigos 85, 102, parte final, e 267, da Lei nº 2.073 /92, até o trânsito em julgado da ADIn 1577/200 (efeito ex nunc), têm direito adquirido à incorporação em suas remunerações/proventos das parcelas percebidas e referentes ao biênio, gratificação de função, gratificação de representação e horas-extras?
2) Caso afirmativo, o direito adquirido à incorporação, ante a LC 088 /2004, poderá ser reconhecido sob o título de VPAn"?
7. Citada consulta acha-se guarnecida de parecer fundamentado (nº 001/2012, da Assessoria Jurídica do Consulente, que opinou ser plausível o entendimento de que, até a data do trânsito em julgado da ADIn 157-7/200, os artigos suscitados eram capazes de gerar efeitos, garantindo o direito adquirido à incorporação das citadas verbas aos servidores que pudessem demonstrar ter cumprido os requisitos legais até o trânsito em julgado da ADIn.
³ Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 157-7/200 (processo nº 9801537213), na qual o Tribunal de justiça do Estado de Goiás julgou inconstitucional a incorporação de horas extras aos proventos dos servidores municipais de Anápolis, permitida pelo artigo 267 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anápolis, que transitou em julgado em 03/05/2004.
8. Afirmou ainda a Assessoria Jurídica que os citados acréscimos deveriam ser reconhecidos sob o título de VPAN, por meio de processo administrativo e Decreto do Chefe do Poder Executivo local, em atenção ao artigo 1º da Lei Complementar nº 088 /2004.
9. A Consulta em comento fez-se acrescentar de peças judiciais constantes dos autos da ADIn nº 157-7/200 (inicial, Parecer do MP, acórdão etc.).
Manifestação da Unidade Técnica
10. Nos autos primitivos (23754/11), a Secretaria de Atos de Pessoal exarou o Certificado nº 07/2012, opinando da seguinte maneira (fl. 34):
"Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento no sentido de que seja:
I - efetuado juízo positivo de admissibilidade da consulta, uma vez atendidos os pressupostos legais de conhecimento, nos termos do disposto no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007;
II - respondido ao consulente que;
a) os servidores do Município de Anápolis, que antes do trânsito em julgado da ADIN 1577/200 contavam com 5 (cinco) anos de serviços contínuos ou 10 (dez) anos intercalados, não possuem direito à incorporação das horas extras trabalhadas aos seus vencimentos com fundamento no art. 267 da Lei nº 2.073 /92, porquanto esta fora declarado inconstitucional com efeitos ex func;
b) no entanto, aqueles servidores que atenderem ao disposto na Lei Complementar nº 88 /2004 terão direito à incorporação de horas extras, em face de decisão judicial reconhecendo tal direito. (...)."
11. Na consulta formulada pelo Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Anápolis (02652/12), contudo, a Unidade Técnica considerou medida de bom alvitre efetuar nova análise, em razão do que o entendimento anterior foi substituído pela manifestação contida no Certificado nº 1913/2012 (fls. 211-220), no qual se expôs:
Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento no sentido de que seja:
I - efetuado juízo positivo de admissibilidade da consulta, uma vez atendidos os pressupostos legais de conhecimento, nos termos do disposto no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007, bem como do art. 199 do RI-TCM;
II - respondido aos consulentes que os servidores do Município de Anápolis:
a) que antes do trânsito em julgado da ADIN 157-7/200 (03/05/2004) já preenchiam os requisitos do art. 85, §§ 1º e 2º, parte final do art. 102 e art. 267 da Lei nº 2.037 /92 tem resguardado o direito à incorporação em suas remunerações/proventos das parcelas percebidas e referentes ao biênio, gratificação de função, gratificação de representação e horas-extras, considerando-se os efeitos prospectivos da decisão declaratória de inconstitucionalidade (ex nunc);
b) que antes do trânsito em julgado desta ação (03/05/2004) já preenchiam os requisitos do art. 85, parle final do art. 102 e art. 267 da Lei nº 2.037 /92 tem resguardado o direito à incorporação em suas remunerações/proventos das parcelas percebidas e referentes ao biênio, gratificação de função, gratificação de representação e horas-extras, considerando-se os efeitos prospectivos da decisão declaratória de inconstitucionalidade (ex nunc).
c) que contavam com 5 (cinco) anos de serviços contínuos ou 10 (dez) anos intercalados, além de possuírem direito à incorporação das horas extras trabalhadas aos seus vencimentos, com base no efeito ex nunc aplicado à declaração de inconstitucionalidade do art. 267 da Lei nº 2.073 /92, tem esse direito reafirmado por atenderem ao disposto na Lei Complementar nº 88 /2004 terão direito à VPAN, em face de decisão judicial reconhecendo tal direito.
III - dada ciência aos consulentes da decisão que vier a ser tomada.
Manifestação do Ministério Público de Contas
12. Após, foram encaminhados os autos ao Ministério Público atuante neste Tribunal, que exarou o Parecer nº 5560/2012 (fls. 221-225), cuja opinião segue:
Ante o exposto, atendo-se ao questionado pelos Consulentes, conclui este Ministério Público de Contas que:
1. os servidores públicos municipais de Anápolis, que até o trânsito em julgado da ADIn nº 157-7/200 (03.05.2004), preencheram os requisitos insculpidos nos arts. 85,102, parte final e 267 da Lei Municipal nº 2.073 /92, consoante determinado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás ao modular os efeitos da ADIn nº 157-7/200, têm direito adquirido de verem incorporadas as suas remunerações/proventos as parcelas percebidas a título de biênios, gratificações de funções e horas extras; e
2. a partir de 20.05.2004, data da publicação da Lei Complementar Municipal nº 88 /04, que instituiu a tão conhecida Vantagem Pessoal Adquirida e Nominal - VPAN, consagrou-se o direito dos servidores de verem integradas as suas remunerações, sob o título de VPAN, as gratificações de representação, de função, de gabinete e horas extras concedidas sem linearidade de forma habitual e contínua, desde que já incorporadas através de Decretos do Chefe do Poder Executivo em processos administrativos ou judiciais, bem assim a progressão horizontal (biênio).
13. Em linhas gerais, portanto, o Ministério Público de Contas corroborou o entendimento firmado pela Unidade Técnica.
14. É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Da Legitimidade dos Consulentes
15. Despiciendas maiores considerações, tal a contundência das manifestações precedentes, não há dúvidas sobre a legitimidade ativa das partes consulentes, quer por força do artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /07, quer por força do artigo 199 do Regimento Interno desta Casa de Contas Municipais, que deve ser seguido, ainda que à consulta não se atribua o caráter normativo geral.
Do objeto da consulta
16. Analisando os autos, entendo que a controvérsia está assentada nos seguintes aspectos básicos:
a) quem faz jus aos benefícios do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anápolis, eliminados do mundo jurídico pela ADIn nº 157-7/200;
b) qual é a data limite para reivindicar direito adquirido às incorporações julgadas inconstitucionais;
c) quais incorporações podem ser reconhecidas e concedidas mediante aplicação da Lei Complementar Municipal nº 88 /2004.
Dos dispositivos questionados em Juízo
17. Ao mover a Ação Direta de Inconstitucionalidade, foram questionados os artigos 85 e 99 da Lei Municipal nº 2.073 /92, os quais, segundo consta dos autos, se chocariam com o artigo 92 XV4, da Constituição Estadual, c/c art. 21,
§ 1º5 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, pela dupla incidência, além de terem como fato gerador o tempo de serviço público:
Art. 85. Cada classe terá um salário Inicial que sofrerá variações correspondentes à progressão horizontal.
§ 1º A progressão horizontal consiste na passagem de uma para outra referência, a cada biênio de efetivo exercício na Prefeitura Municipal de Anápolis;
§ 2º o valor de cada progressão corresponderá a 5% (cinco por cento) da respectiva remuneração.
Art. 99. Será concedida ao servidor ativo, por quinquênio de efetivo serviço público, a gratificação adicional de 10% (dez por cento) do vencimento.
4 Redação original:
Art. 92 - A administração pública direta, autárquica e fundacional e a indireta do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e:
(...)
XV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
5
Art. 21 Dentro de cento e oitenta dias, após a promulgação desta Constituição, serão revistos os direitos do servidores públicos inativos e pensionistas do Estado e atualizados os proventos e pensões a ele devidos, para ajustá-los às suas disposições.
§ 1º Os vencimentos, a remuneração, as vantagens, os adicionais e os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com esta Constituição, serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido, ou percepção de excesso a qualquer título.
Parágrafo único. A gratificação adicional por efetivo serviço público incorporar-se-á ao vencimento para todos os efeitos.
18. O Município insurgiu-se, ainda, contra o artigo 267, caput, que em sua redação original, autorizava a incorporação das gratificações de representação, de função e das horas extras:
Art. 267. As horas-extras trabalhadas pelo funcionário, bem como as gratificações, serão incorporadas em seus vencimentos após 5 (cinco) anos de serviços contínuos ou 10 (dez) anos intercalados.
Parágrafo único. Os adicionais de Insalubridade ou Periculosidade não serão, em tempo algum incorporados ao salário, ficando a ele aderente somente enquanto a sua condição perdurar.
19. Ingressando no feito originário, o Ministério Público Estadual (fls. 63-104) sustentou:
a) a competência suplementar legislativa plena na ausência de norma federal;
b) inadequação da invocação da norma constitucional estadual como diploma a ser imposto aos municípios pela ausência de relação de dependência;
c) a inconstitucionalidade do biênio, por incidência dúplice de fator de aquisição de direito (tempo de serviço);
d) a constitucionalidade do artigo 267, pela competência suplementar prévia:
e) a inconstitucionalidade da ressalva na parte final do artigo 1026 da Lei Municipal questionada, que excepcionava da cumulação indevida o biênio (progressão horizontal).
Da decisão na ADIn nº 157-7/200
20. O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, enfrentando o mérito da causa, entendeu que os dispositivos atacados (art. 85, §§ 1º e 2º, 102, parte final e 267, da Lei Municipal nº 2.073 /93, do município de Anápolis) eram incompatíveis com as Constituições Federal e do Estado de Goiás (fls. 105-106):
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE ANÁPOLIS. LEI MUNICIPAL Nº 2073 /92, OFENSA À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. OS ARTIGOS 85, PARÁGRAFOS 1º E 2º; 267 E PARTE FINAL DO ART. 102, TODOS DA LEI SUPRA, ENCONTRAM-SE EM DESCONFORMIDADE COM A CARTA CONSTITUCIONAL ESTADUAL, AO ESTABELECER VANTAGENS PECUNIÁRIAS AO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE ANÁPOLIS, O PRIMEIRO, EM RAZÃO DE SE TER MESMO FUNDAMENTO COM AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 99, PARÁGRAFO ÚNICO, DA MESMA LEI, OU SEJA, FATOR TEMPO DE SERVIÇO, E, O SEGUNDO, REFERENTE A INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS, POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE ORDEM CONSTITUCIONAL FEDERAL, E NO TOCANTE À GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO, PORQUE FORA TAL BENEFÍCIO EXCLUÍDO, POR FORÇA DA EMENDA ESTADUAL Nº 10 /95. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE."
(TJGO, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 157-7/200, Rel. DES. BORGES DE ALMEIDA, ÓRGÃO ESPECIAL, julgado em 14/06/2002, DJe 13803 de 20/06/2002).
6
Art. 102 É Proibida a percepção de mais de uma gratificação adicional por tempo de serviço público, mesmo em cargos legalmente acumuláveis, salvo a progressão horizontal. (sublinhou-se).
21. A fundamentação da decisão, bem como a inexistência de parâmetros temporais para definição de direitos por parte dos servidores objetivou a interposição de embargos de declaração, tanto pelo Município (intempestivos) quanto pelo Ministério Público.
Da incorporação de biênios
22. A decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça considerou inconstitucional a incorporação de adicionais por transcurso de prazo (bienal - art. 85, §§ 1º e 2º da Lei 2.073 /92), porque possuíam o mesmo critério dos quinquênios (art. 99,
Parágrafo único, da mesma Lei).
23. Quanto à modulação dos efeitos, sua aplicação tem prazo final no trânsito em julgado da ADIn (25/8/2012).
Da incorporação de gratificação de função/representação
24. Da mesma forma, a Emenda Constitucional Estadual nº 10 /95 já havia afastado do mundo jurídico a figura da incorporação de gratificação de função, que passou a existir apenas e tão somente em casos específicos, de servidores que já haviam adquirido o direito à incorporação7 é o dia 04 de abril de 1995, data da promulgação da citada Emenda Constitucional.
25. O TJGO decidiu que a incorporação dessas gratificações é inconstitucional, porque não há na Constituição Estadual dispositivo que autorize a incorporação, aos servidores estaduais, cuja aplicação aos municípios ocorreria por simetria.
7
Art. 1º Ficam revogados os Arts. 98 e seus §§ 1º a 4º e 180 §§ 1º e 2º, da constituição do Estado de Goiás, respeitados os direitos adquiridos dos servidores aposentados, dos inativos, dos pensionistas, e dos que, a data da promulgação desta Emenda Constitucional contem com o tempo suficiente para a inativação, com obediência ao disposto no
§ 3º, do
Art. 98 ora revogado.
26. Todavia, a existência de legislação municipal em vigor até a declaração de inconstitucionalidade e a adoção de efeitos ex nunc atraiu a discussão sobre aquisição de direito para após o trânsito em julgado.
Da incorporação de horas extraordinárias
27. Do mesmo modo definido nas incorporações já citadas, a adoção de efeitos ex nunc atraiu a discussão sobre aquisição de direito para após o trânsito em julgado da ADIn 157-7/200, ou seja, 25/8/2004.
28. Na decisão de mérito, a fundamentação trazida pelo TJGO para o acórdão laconicamente afirmava inexistir dispositivo de ordem constitucional federal prevendo a incorporação de horas extraordinária.
29. Nos embargos de declaração, o Desembargador relator aventou que o Enunciado nº 291/89, do Tribunal Superior do Trabalho aplicava-se por analogia.
30. A remuneração da hora extraordinária tem natureza indenizatória, que visa compensar a sobrejornada. É instituto nascido no Direito do Trabalho, recepcionado pela Constituição Federal (art. 7º, XVI).
Da modulação dos efeitos
31. O Tribunal de Justiça do Estado deu provimento aos embargos de declaração movidos pelo Ministério Público Estadual, em acórdão que definiu com clareza os limites da Consulta (fls. 126-128):
EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
I - Viável e por demais salutar, reconhecer eficácia ao acórdão, no sentido fazer restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos levados a estudo, só após seu trânsito em julgado, como assim permite o artigo 27 da Lei 9.868 /99.
II - Incabível a incorporação de horas extras aos proventos do funcionalismo público, em acompanhando o raciocínio dispendido no enunciado nº 291/89 do TST, que se aplica por analogia ao caso presente.
III - Possível a incorporação da gratificação de função nos casos previstos no artigo 1º da emenda nº 10 /98. 3. Quanto ao artigo 21 do Ato das Disposições Transitórias, contido na Constituição Estadual, necessário dizer que sua aplicação incide apenas sobre a regra contida no artigo 85, parágrafo primeiro e segundo, da Lei Municipal .
IV - No caso de corporação de função, haverá de prevalecer os direitos adquiridos a quem tinha, até a publicação da Emenda Estadual de nº 10 /95, tempo de serviço suficiente para obter tal benefício, conforme estabelecido na regra do 267, da lei estatutária.
EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS.
32. Esse julgado, integrado à decisão de mérito, apenas modulou o efeito e aprimorou a fundamentação da decisão que julgou inconstitucional as incorporações.
33. Não houvesse a modulação de efeitos, não se cogitaria da repercussão para além dos fundamentos próprios da decisão e todos os servidores que se encontrassem com incorporações aos vencimentos as veriam suprimidas ou teriam que recorrer ao Judiciário para garantia do direito adquirido.
34. A situação de mérito, sem a modulação de efeitos, estabeleceria a insegurança jurídica, em razão de uma grande massa de servidores que se veriam obrigados a perder valores já incorporados aos vencimentos por atos jurídicos perfeitos.
35 Por isso, de forma equânime e salutar, o Tribunal de Justiça adiou a discussão sobre a aquisição dos direitos para após o trânsito em julgado, pela aplicação de efeitos ex nunc.
Do trânsito em julgado
36. Da cadeia recursal resultou que o Supremo Tribunal Federal (STF), em 29/6/2004, acordou negar provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado no Agravo de Instrumento que desafiou a decisão denegatória de subida do Recurso Extraordinário, no qual se visava desconstituir a decisão de mérito proferida pelo TJGO na ADIn 157-7/200 (fls. 226-231).
37. Só após essa decisão da Suprema Corte houve o trânsito em julgado da decisão, em 25/08/2004, certificado pelo STF (f1.133), data a partir da qual nenhum servidor público municipal poderá alegar direito adquirido.
Das situações resultantes
38. A decisão do Tribunal de Justiça provocou a análise de algumas situações da massa de servidores públicos, compreendidos aqueles:
a) cujas incorporações já estavam configuradas pelo ato jurídico perfeito;
b) que já haviam cumprido os requisitos da aquisição e haviam iniciado o respectivo processo administrativo para seu reconhecimento;
c) que haviam cumprido os requisitos sem iniciar o processo administrativo;
d) que não cumpriram quaisquer requisitos.
Da Prescrição - Fundo de Direito e trato sucessivo
39. A prescrição, em si, não é objeto da consulta. Todavia, assume relevância tal que impõe sua eleição para se estabelecerem critérios de orientação plausíveis, de forma a evitar equívocos e malversação de verbas.
40 A finalidade precípua da digressão é dar a devida importância ao Princípio da Segurança Jurídica, eis que pode haver hipóteses semelhantes nas legislações municipais afetas à atuação desta Corte de Contas.
41 Nem a Administração Pública, nem os administrados, notadamente os servidores, podem ficar à mercê das indefinições, razão por que o decurso de determinado lapso temporal é relevante para o (re)conhecimento ou não de determinado direito.
42. Duas hipóteses estão em voga, sendo afetadas ambas pela prescrição:
(i) o fundo de direito, que reclama o reconhecimento efetivo do direito em si; e (ii) as parcelas decorrentes desse (re)conhecimento, que, no caso dos autos, são de trato sucessivo.
43. No fundo de direito, o autor perde o direito de buscar o reconhecimento, por força do decurso de prazo. Mesmo que seja possível reconhecê-lo posteriormente, é impossível implementá-lo.
44. Na prestação de trato sucessivo, o fundo de direito já foi estabelecido, É a sua violação, pelo não pagamento, mês a mês, por exemplo, de parcelas adicionais, que faz surgir o direito à reivindicação. Nesse caso, a prescrição ocorre mês a mês, não afetando o fundo de direito.
45. Na Revista Eletrônica de Direito do Estado da Bahia, disponível na internet, Flávio Henrique Unes Pereira e Elisângela Aparecida Mendes, em elucidativo artigo8, tratam da diferenciação entre um e outro:
8 PEREIRA, Flávio Henrique Unes, MENDES, Elisângela Aparecida, Prescrição de Trato Sucessivo e Prescrição de Fundo de Direito: Estudo de Casos. Salvador Instituto brasileiro de Direito Público, nº 12, Outubro/Novembro/Dezembro, 2007.
"Vê-se que, na hipótese de prestações periódicas, tais como vencimentos, devidas pela Administração, não ocorrerá, propriamente, a prescrição da ação, mas, tã-somente, a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos de seu ajuizamento. Nesse caso, fala-se em prescrição de trato sucessivo, já que, continuamente, o marco inicial do prazo prescricional para ajuizamento da ação se renova.
Bem diverso é o tratamento dado à chamada prescrição de fundo de direito, em relação a qual não há a renovação do marco inicial para ajuizamento da ação. Destarte, uma vez determinado o momento em que a Administração incorre em dívida com o administrado, a partir daí, inicia-se o cômputo do prazo prescricional", (Grifo nosso).
46. O prazo, independentemente de se tratar do particular ou da Fazenda Pública, é de cinco anos. Fundamenta-se no art. 1º do Decreto Presidencial nº 20.910 , de 6/1/1932:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem, (Grifou-se)
47. Até mesmo o poder de revisão dos próprios atos (autotutela), inerente à Administração Pública, extingue-se em cinco anos, ao teor do artigo 54 da Lei nº 9.784 /99, repetido integralmente no artigo 54 da Lei Estadual nº 13.800 /01 (Processo Administrativo):
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
48. Enfrentando situações similares, em diversas ocasiões, o Superior Tribunal de Justiça esmiuçou a matéria, valendo transcrever:
RECURSO ESPECIAL, ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ADICIONAL DE TEMPO INTEGRAL. RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DE DIREITO. TERMO INICIAL. SUPRESSÃO. PAGAMENTO. LEI 4.962 /89.
Em se tratando de ação na qual se pleiteia o restabelecimento do adicional por tempo Integral ao autor, servidor público municipal, cujo pagamento restou suprimido pela Administração, através da Lei nº 4.962 /89, a prescrição alcança o chamado fundo de direito, e o prazo tem início com a edição deste diploma legal. Proposta a ação após o término do quinquênio, configura-se a prescrição.
Precedentes.
Recurso provido,
(REsp 601.984/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2004, DJ 17/05/2004, p. 281). (Destaques acrescidos).
49. Verifica-se que, de forma clara, a Corte Superior de Justiça estabeleceu critérios claros para definir quais direitos são atingidos e até quando podem ser reivindicados:
AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL GRATIFICAÇÃO. INCORPORAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. DECRETO 20.910 /32. PRECEDENTES.
I - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "quando a ação busca configurar ou restabelecer uma situação jurídica, a prescrição deve ser contada a partir do momento em que a parte teve o seu direito atingido, de forma inequívoca, passando a ter a possibilidade de acionar o Poder Judiciário para satisfazer a sua pretensão: a prescrição, consequentemente, faz-se sobre o próprio fundo do direito." (RESP 262550/PB). Assim, tendo sido a Gratificação Especial de Exercício instituída pelo Decreto nº 7.241 /85, a sua entrada em vigência, constitui o termo inicial da contagem do prazo prescricional estabelecido pelo Decreto 20.910 /32.
Precedentes.
II - Agravo interno desprovido.
(AgRg no REsp 429.714/CE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2002, DJ 16/09/2002, p. 227) (Grifo nosso).
50. Feitas essas ponderações, infere-se que o TJGO reconheceu a, na ADIn nº 157-7/200, a incompatibilidade do direito à incorporação das gratificações aventadas nesta Consulta com a Constituição do Estado e, também, com a Constituição Federal .
51. Com a modulação dos efeitos, o termo inicial para suscitar o reconhecimento desse direito é 25/8/2004, não se cogitando mais o direito à incorporação a qualquer servidor que não tenha cumprido os requisitos até essa data.
52. O Egrégio Pretório estabeleceu, claramente, que apenas aqueles servidores que detinham tempo suficiente para incorporar as gratificações poderiam suscitar o reconhecimento desse direito.
Da Lei Complementar Municipal nº 88 /2004
53. O artigo 1º da Lei Complementar municipal nº 88 , de 20 de maio de 2004, estabelece:
Art. 1º As gratificações de representação, de função, de gabinete e horas extras, concedidas sem linearidade de forma habitual e contínua, incorporadas através de Decretos do Chefe do Poder Executivo em Processos Administrativos ou judiciais, bem como a progressão horizontal ou biênio, percebidas pelos integrantes da classe de servidor público municipal dos Poderes Executivo ou Legislativo, inclusive ao pessoal inativo e pensionista dela integrante ou remanescente, passam a constituirá parcela da respectiva remuneração, provento ou pensão, sob o título de "Vantagem Pessoal Adquirida e Nominal - VPAn", a partir da publicação desta Lei Complementar, tornando-se por base o valor devido e pago no mês anterior à sua entrada em vigência, devendo ser reajustado, a partir do ano de 2005, no mesmo percentual e na mesma data do reajuste do vencimento base, integrando-se aos proventos no ato da aposentadoria. (Destacou-se).
54. Essa lei veio a lume para dar cumprimento à decisão do TJGO na ADIn nº 157-7/200. No entanto, há que se confrontar tal redação com o teor do acórdão proferido pelo Pretório, uma vez que aquela Corte não restringiu sua decisão aos casos já concedidos e sacramentados por meio de Decretos.
55. Pela hermenêutica jurídica, não é aceitável utilizar um fundamento comum para conceder um direito e negar outros que, inclusive, estão contidos no dispositivo (art. 267, da Lei 2.073 /9299), porque isso quebra a isonomia e avilta a segurança jurídica.
56. Mediante essa premissa, compreendo que a incidência da lei, por interpretação extensiva, engloba a apreciação e o reconhecimento dos direitos adquiridos a todos servidores municipais que tenham implementado as condições para sua aquisição até o trânsito em julgado da ADIn 157-7/200 (25/8/2012).
57. A Lei Complementar municipal nº 88 , de 20 de maio de 2004, anterior, portanto, ao trânsito em julgado da própria ADIn 157-7/200, deu cumprimento à decisão judicial, revogou os dispositivos considerados inconstitucionais e unificou tais "penduricalhos" sob a denominação de VPAN.
58. Ela atinge as pessoas que, antes do trânsito em julgado da ADIn 157-7/200, já possuíam condições para incorporar aos vencimentos as gratificações julgadas inconstitucionais - fundo de direito.
59. Quanto aos que não tiveram seu direito reconhecido e convolado em VPAN (LC 88 /04), podem vê-lo reconhecido. Todavia, se não reivindicaram o pagamento até a presente data, só poderão fazê-lo retroagindo ao lapso máximo de cinco anos (prescrição), contadas as parcelas mês a mês - prestação de trato sucessivo.
60. Em síntese, vejo como possível o reconhecimento dos direitos adquiridos pelos servidores municipais até o trânsito da ADIn sob a forma de VPAN, enquadrados na Lei Complementar municipal nº 88 /04, respeitadas as disposições legais sobre prescrição de fundo de direito e de prestação de trato sucessivo.
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Art. 267 - As horas extras trabalhadas pelo funcionário, bem como as gratificações serão incorporadas em seus vencimentos após 5 (cinco) anos de serviços contínuos ou 10 (dez) intercalados.
Da Repercussão na despesa do município
61. Vale lembrar que as despesas de que trata a Consulta possuem natureza de despesa com pessoal, ao teor do artigo 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal:
O somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.
62. Nunca é demais lembrar que o resultado das decisões a serem adotadas pelo Município poderão causar impacto na folha de pagamento, atingindo, assim, a Lei de Responsabilidade Fiscal nos seguintes dispositivos:
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente liquida, a seguir discriminados:
I - União: 50% (cinquenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).
63. Assim sendo, é de suma importância que o administrador considere o impacto que decorrer das decisões a serem adotadas nos casos concretos, alinhando-as ao cumprimento da lei aqui manifesta.
Das Conclusões
64. Retomando a controvérsia estabelecida no item 16 desta Proposta de Decisão, assento meu entendimento da seguinte maneira:
a) quem faz jus aos benefícios do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anápolis eliminados do mundo jurídico pela ADIn nº 157-7/200?
R - todos os servidores que implementaram as condições de aquisição;
b) qual é a data limite para reivindicar direito adquirido às incorporações julgadas inconstitucionais?
R - 25 de agosto de 2004, trânsito em julgado da ADIn nº 157-7/200;
c) quais incorporações podem ser reconhecidas e concedidas mediante aplicação da Lei Complementar Municipal nº 88 /2004;
R - todas as gratificações julgadas inconstitucionais, desde que os servidores demonstrem o integral cumprimento dos requisitos para aquisição até o trânsito em julgado da ADIn 157-7/200.
65. De forma didática, conclui-se:
a) a data em que o julgado principal transitou em julgado (25/8/2004) é o marco temporal para definir quem possui o direito à incorporação das gratificações julgadas inconstitucionais;
b) esse marco aplica-se indistintamente a todos os dispositivos declarados inconstitucionais;
c) a incorporação da gratificação depende da prova inequívoca do cumprimento do requisito temporal, antes do prazo mencionado na alínea anterior;
d) não há impedimento a que as incorporações sejam convoladas em VPAN, na forma da Lei Complementar municipal nº 88 /04.
III - PROPOSTA DE DECISÃO
66. Ante todo o reportado, amparado na fundamentação supra, e convergindo com as manifestações da Secretaria de Atos de Pessoal e do representante do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,
§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei nº 17.288 /2011, art. 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que este Colendo Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.
Gabinete do Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 19 de novembro de 2012.
IRANY DE CARVALHO JÚNIOR
Conselheiro Substituto
Relator
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Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:
Nenhum Ato.
Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por este Acórdão Consulta:
Nenhum Ato.