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Acórdão Consulta nº 27/2011

Tratam os autos de Consulta formulada pelo Gestor do Petrolina Prev, senhor Máximo Divino Jubé de Oliveira, em que se indaga sobre legalidade de servidor aprovado e nomeado para o cargo de telefonista/recepcionista assumir a contabilidade de autarquia como contador.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 27, DE 18 DE AGOSTO DE 2011.

PROCESSO: 14.279/11

NATUREZA: CONSULTA

ÓRGÃO/ENTIDADE: PETROLINA - FSM/PREV

CONSULENTE: MÁXIMO DIVINO JUBÉ DE OLIVEIRA - GESTOR DO PETROLINA PREV

I - RELATÓRIO

Consta às fls. 02/03 o Parecer Jurídico do Instituto de Previdência Social de Petrolina de Goiás, conforme exigido pelo Artigo 31,

§ 1º, da Lei 15.958 /2007.

É o relatório.

II - ANÁLISE PELA SECRETARIA DE ATOS DE PESSOAL

Inicialmente, observa-se que a autoridade consulente (Gestor do Instituto de Previdência Social de Petrolina de Goiás - Pretrolina Prev) não consta do rol de autoridades que detém legitimidade para formular consulta a este Tribunal, conforme consta no Artigo 31, da Lei nº 15.958 /2007, in verbis:

Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:

I - Governador do Estado, Presidente da Assembléia Legislativa, Presidente de Tribunal, Prefeito ou Presidente da Câmara Municipal;

II - Chefe do Ministério Público Estadual;

III - Presidente de Comissão da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal;

IV - Secretário de Estado ou autoridades do Poder Executivo Estadual de nível hierárquico equivalente;

Ademais, observa-se que a consulta não foi formulada articuladamente (Artigo 31,

§ 1º do RI-TCM) e de forma clara, o que impossibilita a identificação de seu real objeto. Pela simples leitura do trecho, a seguir transcrito, não é possível obter informações suficientes para respondê-la, por exemplo, seria imprescindível saber a que título (natureza do cargo) esse servidor assumiria a contabilidade da autarquia.

Servidor efetivo com formação em Ciências Contábeis, concursado e nomeado em cargo Telefonista/Recepcionista ao de contador, poderá assumir a contabilidade de autarquia municipal como contador? (s/c)

Contudo, esclarece a Secretaria, independente do caso concreto, que o Artigo 37, caput, da Constituição Federal , preceitua que a administração Pública deverá observar o princípio da legalidade, por conseguinte, o ato do administrador público somente gozará de legitimidade quando em conformidade com a legislação vigente, caso contrário, deverá ser fulminado, pois estará eivado de vício que o nulifica.

Desta feita, deve estar claro, para o administrador, que constituição pretérita afirmava que o provimento de cargo público, em primeira investidura, dependia de aprovação em concurso público.

Entretanto, essa norma foi substancialmente alterada com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (Artigo 37, II), quando se suprimiu a expressão "primeira investidura", daí o intérprete máximo da Carta Política - o Supremo Tribunal Federal - ter julgado inconstitucionais todas as formas de provimento derivado de cargo público, a não ser aquelas previstas originalmente no texto constitucional, verbis:

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido." (Súmula 685).

"Provimento derivado de cargos. Inconstitucionalidade. Ofensa ao disposto no artigo 37, II, da CF (...). São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778 /2006, do Estado do Ceará que (...) ensejaram o provimento derivado

de cargos. Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do Artigo 37, II, da CF, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na administração estatal. Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais." (ADI 3.857, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18-12-2008, Plenário, DJE de 27-2-2009.) No mesmo sentido: RE 583.936-AgR, Rel. Min Cármen Lúcia, julgamento em 15-2-2011, Primeira Turma, DJE de 21-3-2011. (grifo nosso)

Nessa esteira, resta patente que é inconstitucional a transposição de servidores de um cargo para outro, sem ter feito prévio concurso público. O provimento derivado de cargo público afronta flagrantemente o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal .

Por fim, cabe destacar que, não obstante, ser a admissão mediante concurso a regra, a Constituição Federal , em algumas hipóteses, permite o ingresso de servidores, na Administração sem prévio procedimento de seleção.

Como afirma o Prof. Diógenes Gasparini, o concurso público é dispensado para:

a) provimento de cargos, empregos ou funções em comissão, ainda que o inciso II do Artigo 37, da Lei Maior só mencione `cargo em comissão`;

b) contratação de agentes temporários (Artigo 37, X, da CF);

c) aproveitamento de ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial (Artigo 53, I, do ADCT da CF);

d) contratação nos termos da locação civil de serviços;

e) nomeação de titulares de determinados cargos situados em outro Poder, a exemplo dos Ministros do STF (Artigo 101, parágrafo único, da CF);

f) contratação nos termos da legislação federal sobre licitações e contratos administrativos;

Fora dessas hipóteses o concurso é obrigatório. Nem a lei pode dispensá-lo, consoante já decidiu o STF (RDA. 93:99) (grifei)

Assim, não estando o administrador diante de algum dos permissivos constitucionais, acima transcritos, estará obrigado a realizar concurso público para provimento de cargos, sob pena de total nulidade do

ato, bem como de sua consequente responsabilização por ato de gestão ilegítimo e, conforme o caso, ato de improbidade administrativa.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, a Secretaria de Atos de Pessoal concluiu:

I - Que seja efetuado juízo negativo de admissibilidade da consulta, ante a ilegitimidade do consulente e ao fato de não ter sido redigida articuladamente e de forma clara, não apresentando por consequência os requisitos necessários à sua análise;

II - Que seja encaminhada, ao consulente, cópia do Certificado para que sirva como subsídio nas decisões da administração local, lembrando, contudo, que esta não configura resposta ao caso concreto, mas tão somente considerações a cerca da presente questão; e,

III - Que seja arquivado o presente feito.

III - ANÁLISE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

O Parquet manifestou por meio do Parecer nº 4910/11 onde teceu os seguintes comentários;

Esta Procuradoria, por sua vez. ancorada na apreciação da Secretaria de Atos de Pessoal, consoante a sua função técnica, disposta no Regimento Interno deste TCM. não visualiza razões de ordem jurídica para divergir dos apontamentos relatados no Certificado nº 2096/2011 (fls. 09/12).

Todavia entendemos por bem tecer algumas considerações.

As autarquias são entidades criadas por pessoas políticas, por descentralização administrativa. Possuem natureza administrativa e personalidade jurídica de direito público.

Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece (MELLO. Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 27ª Edição. páginas 167. São Paulo: Malheiros Editores, 2010):

Quanto ao regime de pessoal dos servidores autárquicos, é o mesmo dos servidores da Administração direta, desde a Lei 8.112 , de 11.12.90, promulgada em atendimento ao dantes disposto no Artigo 39 da Constituição, que impôs a adoção de um regime de pessoal para a Administração direta, autarquias e fundações pública. Portanto, o

vínculo existente entre autarquias e seus servidores não é de natureza contratual, mais institucional ou "estatutário". A partir do chamado "Emendão" (Emenda Constitucional 19. de 4.6.98). foi alterado o Artigo 39 que pretendeu extinguir o regime jurídico único. Sem embargo, o STF. por força de medida liminar na ADI 2.135-4. em 28.2.2007 suspendeu a eficácia do caput do citado artigo, com o que voltou a vigorar, embora, com e feitos ex nunc a regra impositiva do regime jurídico único.

O regime jurídico único adotado pelo município de Petrolina de Goiás é o regime estatutário, conforme se extrai da Lei Municipal nº 900 /01. Isto posto, para a admissão de servidor findando ocupar cargo efetivo é indispensável a realização de concurso público.

Neste sentido preceitua Diógenes Gasparini (GASPARINI. Diógenes. Direito Administrativo. 16ª Edição, páginas 377. São Paulo: Editora Saraiva. 2011):

Os servidores autárquicos são admitidos, qualquer que seja o regime de pessoal adotado, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração "Artigo 37. II. da CF). (...)

Ante o exposto, esta Procuradoria de Contas posiciona-se pelo não conhecimento da presente consulta e o consequente arquivamento desta, posto que não preenche os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 (autoridade competente para formulá-la, indicação precisa do seu objeto e formulação articulada).

Propõe a esta Corte de Contas que encaminhe cópia do presente Parecer, bem como do Certificado emitido pela Secretaria, a fim de que sirvam como subsídios nas decisões da administração local, lembrando, contudo, que estes não configuram resposta ao caso concreto, mas tão somente considerações a cerca da presente questão.

IV - DO VOTO

Esta Relatoria acompanha as análises técnica feitas pelos órgãos especializados desta Corte de Contas, entendendo que a consulta não foi redigida de forma clara, discordando, porém, em relação a ilegitimidade da parte.

O Regimento Interno deste TCM prevê em seu Artigo 199, II, a legitimidade dos gestores municipais de fundos, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista para formularem consulta perante esta Casa.

A consulta analisada foi formulada pelo Gestor do Petrolina Prev, que detém legitimidade para tal. Contudo, não será admitida por falta de indicação precisa de seu objeto e não ter sido formulada articuladamente, com as devidas considerações feitas pela Secretaria e Procuradoria de Contas acerca do tema.

Assim sendo,

ACORDA

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, pelo não conhecimento da presente consulta, determinando seu arquivamento, posto que não preenche os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e Artigo 199,

§ 1º do Regimento Interno do TCM/GO (indicação precisa do seu objeto e formulação articulada).

Deverá ser encaminhada cópia deste Acórdão e do Certificado nº 2096/11 ao interessado, com algumas indicações acerca do tema, ressalvando não se tratar de resposta ao caso analisado.

À Superintendência de Secretaria, para os fins.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 18 de agosto de 2011.

Presidente: Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Relator Cons. HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Participantes da votação:

Cons. PAULO ERNANI MIRANDA ORTEGAL

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO G. FILHO

Cons. Subs. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Fui presente

Ministério Público de Contas

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