Acórdão Consulta nº 28/2011

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 28, DE 24 DE AGOSTO DE 2011.

PROCESSO: 05693/11

MUNICÍPIO: AMERICANO DO BRASIL

ASSUNTO: CONSULTA

CONSULENTE: Moretson da Silva Borges - Prefeito.

LEGALIDADE DE SERVIDORES PÚBLICOS, SECRETÁRIOS MUNICIPAIS E VEREADORES SE BENEFICIAREM DE PROGRAMA DE INCENTIVO, INSTITUÍDO POR LEI MUNICIPAL

Vistos e examinados os presentes autos de nº : 05693/11, versando sobre consulta formulada pelo Sr. Moretson da Silva Borges, Prefeito Municipal de Americano do Brasil, sobre a legalidade de servidor público, secretários municipais e vereadores, que sejam ou venham a ser sócios ou proprietários de empresas se beneficiarem de programa de incentivo criado por Lei Municipal , em contrato de "cláusulas uniformes".

A consulta foi devidamente Instruída com o parecer jurídico, a Lei nº 301 /2010 que institui o Programa de Formação e Profissionalização de mão de Obra na Área de Facção e a Minuta do Termo de Cooperação e Incentivo no Programa de Formação e Profissionalização de Mão de Obra na Área de Facção.

Registre-se que o consulente é parte legítima para formular consulta a este Tribunal e a matéria sujeita à competência desta Corte, estando preenchidos os requisitos insertos no Artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /07.

Foram os autos encaminhados à Auditoria de Licitações e Contratos para análise do mérito, tendo aquela especializada se manifestado por meio do Parecer nº 51/2011, tecendo inicialmente considerações sobre cláusulas uniformes e sobre a vedação estabelecida no Artigo 54, inciso I "a" da Constituição Federal e nos Artigos 13 inciso I e 71 da Carta Estadual.

Conclui a Auditoria pela legalidade da concessão de benefícios à empresas que tenham como sócios ou proprietários, vereadores, servidores públicos ou secretários municipais, por meio de contratos com cláusulas uniformes, desde que amplamente acessíveis a um determinado segmento da sociedade, de forma objetiva, com regras aplicáveis a todos os potenciais beneficiários, de forma indistinta.

Remetidos os autos ao Ministério Público de Contas, este se manifestou via Parecer nº 3258/2011, no qual evidencia a impropriedade de se denominar "contrato" o instrumento pelo qual o Poder se utilizará para conceder os incentivos, dentre os quais os de natureza fiscal, aos pretensos beneficiários.

Para elucidar as questões trazidas pelo consulente, o Ministério Público aborda aspectos relevantes que garantam a licitude e legitimidade do benefício a ser concedido, sendo oportuno trazer à colação seu posicionamento sobre a matéria:

Neste ponto, adiante-se a impropriedade de se denominar "contrato" o instrumento via do qual o Poder Público haverá de conceder incentivos, dentre os quais os de natureza fiscal, às empresas instaladas ou que venham a se instalar no Município.

Não obstante, a forma adotada não há de ser tomada por decisiva ou direcionadora da verificação da licitude e legitimidade dos benefícios que se pretende conceder.

Mas se a adesão ao programa de incentivos não se faz mediante contrato, isto é, instrumento em que os interesses das partes se contrapõem, já não haveria que se cogitar do enquadramento da situação, v.g, àquelas genericamente descritas no Artigo 54, inciso I, alínea "a" da Constituição Federal , aqui aplicáveis por força do Artigo 29, inciso IX do Texto?

Óbvio que não. A celebração de convênio com entidade que seja dirigente um vereador, por exemplo, bem pode implicar ilicitude se, por exemplo, há violação à impessoalidade, princípio inafastável na avaliação das condutas dos gestores da coisa pública.

Com tais temperamentos, anote-se que a concessão de benefícios indistintamente às várias empresas de um certo setor bem atende ao princípio da igualdade tributária, consagrado na Carta Política:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

De se observar que um tal expediente, manifestação de óbvia política estatal de indução do desenvolvimento, bem pode ser agasalhado pela ordem jurídica porque consentâneo com as disposições do Artigo 174 da Carta, segundo as quais, na qualidade de agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização e incentivo.

A Constituição Federal , tida pela literatura por dirigente, não se contentando em funcionar como mero instrumento de governo, enuncia diretrizes, programas e fins a serem efetivados tanto pelo Estado quanto pela sociedade. É dizer, rompe com a clássica concepção liberal que contrapunha o Estado à Sociedade Civil, instaurando uma nova ordem, a da administração conformadora, por meio da qual o Estado incita, convida, incentiva e induz a atuação dos particulares na ordem econômica.

Atuação que não se faz - é certo disso se tratar a presente Consulta - sem amarras ou peias, porquanto os que exercem o múnus público nada mais fazem do que gerir o patrimônio e os Interesses da coletividade, razão pela qual, qualquer regime de benesses para a iniciativa privada só se pode dar quando assegurado a mínima contrapartida do beneficiado capaz e a satisfação do interesse público.

Igualmente porque não se pode esperar que no desempenho da atividade econômica "o sistema empresarial, livre de todo o controle dos Poderes Públicos, suprirá naturalmente as carências sociais e evitará os abusos: em suma, promoverá a justiça social". Esta a inderrogável função do Estado, da qual jamais poderá se despir, pena de deixar de sê-lo.

Observação que traz, para além do já destacado inafastável atendimento à isonomia e impessoalidade, a necessidade de se iluminar a hipótese em apreço com a ponderação de efetivos ganhos sociais.

Como bem observou a Auditora Substituta de Conselheiro no Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, Judith Martins Costa, em seu Parecer nº 053/2000:

Contudo - e tenho esta observação como particularmente re-levante ao caso - as normas de encorajamento, para além de estarem atadas indissoluvelmente a persecução e ao implemento efetivo de tarefa de interesse social, devem conter, na medida em que beneficiam objetivamente empresas privadas, certos mecanismos de contrapartida e de salvaguarda ou garantia. Não pode a Administração conceder determinado benefício sem que haja razoável certeza de que o interesse social seja (a) efetivamente existente, e (b) realmente beneficiado. Ao conceder isenções fiscais, ou transporte, ou ceder prédios, por exemplo, deve a Administração ter a garantia de que certo e razoável número de vagas de emprego será efetivamente criado pela empresa beneficiada e que o investimento realizado com o dinheiro público terá um equilibrado retorno à comunidade. Não se justificaria, forte no critério da razoabilidade que domina a interpretação do Direito, a concessão de benefícios a empresa privada que superasse as vantagens concretamente oferecidas à comunidade. (grifei)

Outra relevante questão que se apresenta é relativa à responsabilidade fiscal.

Uma vez que a renúncia de receitas pode implicar endividamentos e desequilíbrios fiscais, estabeleceu o legislador uma série de exigências prévias à concessão dos benefícios.

Há que se demonstrar a estimativa do impacto financeiro da renúncia, não só no exercício em que iniciar sua vigência, como também nos dois outros que se seguirem.

Da mesma forma, imperioso que o ato atenda às disposições da lei de diretrizes orçamentárias (artigos 4º,

§ 2º, inciso V; 5º, inciso II e 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Os que se propõem a efetivar renúncia de receitas devem ainda: demonstrar que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária e que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da LDO; e/ou efetivar medidas de compensação por via do aumento de receita na forma do Artigo 14 da Lei Complementar 101 /00:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou beneficio de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I - Demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do Artigo 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II - Estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsidio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

Concluindo, reponde-se em tese ao Consulente que:

1. É possível a concessão de benefícios a empresas que pertençam ou venham a pertencer a, possuam ou venham a possuir em seus quadros societários servidores públicos, secretários municipais e vereadores, por meio de programa

de incentivo criado por lei municipal . Incidência do princípio da igualdade tributária;

2. Hipótese que só se legitima se observado o regime jurídico administrativo, mormente aos postulados da isonomia e impessoalidade;

3. Imperiosa necessidade de ponderação de valores, mediante juízo de razoabilidade que sopese concessões do Estado e ganhos sociais decorrentes;

4. Inafastável cumprimento das disposições fixadas na Lei de Responsabilidade Fiscal para fins de implementação de renúncia de receitas."

CONCLUSÃO

Ante as considerações acima expostas esta Relatoria após análise dos presentes autos, comunga com a manifestação exarada pelo Ministério Público de Contas, por estar de acordo com as razões e fundamentos esboçados no Parecer nº 3258/2011.

À vista do reportado,

ACORDA

O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes do seu COLEGIADO, manifestar, em resposta ao consulente, em tese:

1. Ser possível a concessão de benefícios a empresas que pertençam ou venham a pertencer, possuam ou venham a possuir, em seus quadros societários, servidores públicos, secretários municipais, e vereadores, por meio de programa de incentivo criado por lei municipal . Incidência do princípio da igualdade tributária;

2. Tal hipótese só é possível se observado o regime jurídico administrativo, especialmente aos postulados da isonomia e impessoalidade;

3. É indispensável a necessidade de ponderação de valores, mediante juízo de razoabilidade que pondere os incentivos concedidos pelo Município, e os ganhos sociais decorrentes;

4. É obrigatório o cumprimento das disposições fixadas na Lei de Responsabilidade Fiscal, Artigo 14, para fins de implementação dos incentivos que caracterizam renúncia de receitas.

5. O instrumento de ajuste ente o Município e a empresa, para a concessão do incentivo, não deve ser formalizado via contrato.

À Superintendência de Secretaria, para as devidas providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, Goiânia, aos 24 de agosto de 2011.

Presidente: Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Relator: Auditor FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. Substituto

Participantes da votação:

1 - Cons. JOSSIVANI DE OLIVEIRA

2 - Cons. PAULO ERNANI M. ORTEGAL

3 - Cons. VIRMONDES BORGES CRUVINEL

4 - Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO GUIMARÃES

5 - Cons. HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Fui presente:

Ministério Público de Contas.

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