Acórdão Consulta nº 3/2017

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 3, DE 08 DE FEVEREIRO DE 2017.

Município de ANÁPOLIS. CONSULTA. VOTO REVISOR. CONHECE, excepcionalmente, conquanto não cumpridos todos os requisitos de admissibilidade. RESPONDE, em decorrência da análise de mérito. ALERTA. DÁ ciência ao consulente da decisão. DETERMINA o arquivamento dos autos. Convergente com a SAP e o MPC.

Tratam os autos de Consulta formulada pelo senhor Lisieux José Borges, Presidente da Câmara Municipal de Anápolis (2016), autuada em 28/04/2016, com o objetivo de obter resposta acerca do seguinte questionamento;

`Tendo a Câmara Municipal preenchida todas as vagas ofertadas no concurso realizado e, em razão de aposentadorias de servidores, sendo criadas, mediante lei, novas vagas, poderá o Poder Legislativo contratar candidatos aprovados no concurso público 001/2012, conforme edital de homologação, mesmo que para a vaga criada, não se observe no edital do certame previsão de VAGA RESERVA".

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos no Colegiado, acolhendo as razões expostas no voto do Revisor:

1. CONHECER a presente Consulta, excepcionalmente, conquanto não cumpridos todos os requisitos de admissibilidade;

2. RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

2.1 A Administração Municipal acha-se vinculada e não poderá nomear candidatos aprovados em concurso público que não tenham sido classificados para as vagas ofertadas ou cadastro de reserva (quando houver), mesmo que surjam novas vagas durante a validade do certame, a menos que tal possibilidade esteja expressa nas normas editalícias e venha devidamente motivada;

3. ALERTAR o Consulente e demais gestores municipais acerca dos termos do artigo 32 da LOTCM c/c artigo 200 do RITCM, os quais impedem que o Tribunal conheça de Consultas que versem apenas sobre casos concretos. Conquanto possam ser as situações fáticas plano de fundo dos questionamentos formulados pela Administração Municipal, as indagações deverão ser veiculadas e encaminhadas a esta Corte de Contas em forma de tese abstrata;

4. ALERTAR o Consulente e demais gestores municipais que as Consultas respondidas por este Tribunal, apesar do seu caráter normativo, referem-se às asserções abstratas trazidas a seu conhecimento, não vinculando, em absoluto, o prejulgamento elaborado a qualquer causa particular ou situação pré-existente.

5. DAR ciência ao consulente da presente decisão; e

6. DETERMINAR o arquivamento dos autos.

À Superintendência de Secretaria, para os fins.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 08 de fevereiro de 2017.

Presidente: Cons. JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Revisor: Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Participantes da votação:

1. Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

2. Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

3. Cons. DANIEL GOULART

4. Cons. NILO RESENDE

5. Cons. VALCENÔR BRAZ DE QUEIROZ

Presente

Ministério Público de Contas

RELATÓRIO

Tratam os autos de Consulta formulada pelo senhor Lisieux José Borges, Presidente da Câmara Municipal de Anápolis (2016), autuada em 28/04/2016, com o objetivo de obter resposta acerca do seguinte questionamento:

"Tendo a Câmara Municipal preenchida todas as vagas ofertadas no concurso realizado e, em razão de aposentadorias de servidores, sendo criadas, mediante lei, novas vagas, poderá o Poder Legislativo contratar candidatos aprovados no concurso público 001/2012, conforme edital de homologação, mesmo que para a vaga criada, não se observe no edital do certame previsão de VAGA RESERVA".

I - Manifestação da Divisão de Documentação e Biblioteca:

Após o regular processamento da Consulta pela Divisão de Protocolo deste Tribunal, a mesma foi imediatamente encaminhada para o Gabinete do Conselheiro Substituto Irany Júnior que, pelas normas e usos de competência desta Corte, é o Relator do feito.

No intuito de informar-se acerca da existência de decisões anteriores desta Corte de Contas relacionadas ao assunto objeto dos autos, foram os mesmos 043/2016 (fl. 019), informou a existência de 5 (cinco) Resoluções relacionadas ao questionamento suscitado na presente Consulta.

Seguindo o fluxo processual das consultas, foi o processo encaminhado pelo Relator à Unidade Técnica competente, tendo em vista que, apesar de a matéria já haver sido respondida pelo Tribunal em ocasiões anteriores, tais manifestações não abordaram na totalidade o questionamento formulado pelo Consulente no presente feito.

II - Manifestação da Unidade Técnica (Secretaria de Atos de Pessoal):

Determinado o encaminhamento dos autos à Especializada para pronunciamento (Despacho Nº 570/2016, fls. 020/023), a Secretaria de Atos de Pessoal, por intermédio do Certificado Nº 2044/16 (fls. 034/037), emitiu sua manifestação nos seguintes termos, in verbis:

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Da inadmissibilidade da consulta

São requisitos da Consulta, nos termos do artigo 31 da LOTCIVI c/c artigo 199 do Regimento Interno: a) legitimidade ativa; b) a indicação precisa do seu objeto; c) estar redigida de forma articulada; d) instrução do pedido com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente; e) versar sobre tese jurídica abstrata; f) inexistência de manifestação prévia do Tribunal sobre o tema. Conforme previsto no artigo 199, I, do Regimento Interno do TCMGO, o consulente é parte legítima para efetuar consultas a esta Corte de Contas, posto que ocupa o cargo de Presidente da Câmara.

A consulta contém a indicação de seu objeto, está redigida de forma articulada e os autos foram instruídos com o parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente, conforme exigido pelo artigo 31,

§ 1º, da Lei Estadual Nº 15.958 /2007.

Contudo, verifica-se, ainda, que a indagação proposta revela concretude da matéria, deixando claro que a pretensão do consulente é a de que a Corte se manifeste em caso concreto, não sendo possível abstrair do pedido tese jurídica abstrata.

Por conseguinte, a matéria a ser respondida não está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas, por não possuir o órgão a tarefa de assessoramento direto dos seus jurisdicionados.

Isso porque, caso o Tribunal assim procedesse, respondendo aos questionamentos concretos formulados, estaria atuando em substituição ao administrador público, antecipando-se à análise meritória, atuando, portanto, fora dos limites constitucionalmente impostos ao exercício da função consultiva/normativa reservada ao Tribunal de Contas.

Inclusive estaria antecipando-se a análise da legalidade da admissão dos referidos servidores (no tocante a este ponto), quando do seu registro a ser efetuado em momento posterior.

Assim, eventual resposta pelo Tribunal vulnera a imparcialidade para eventual apreciação posterior da situação fática, posto que já manifestado seu juízo sobre o tema, impedindo o exercício escorreito do seu mister constitucional de controle externo.

É tão flagrante a concretude da matéria, que a SAP se verá obrigada a analisar as disposições do edital de concurso público para responder adequadamente o questionamento do consulente.

Entretanto, o I, Conselheiro-Relator, no exercício do seu livre convencimento motivado (princípio da persuasão racional) determinou o conhecimento da Consulta (f. 21, parágrafo 6).

Tendo sido realizado o juízo de admissibilidade pelo nobre Relator, a SAP passa à análise de mérito.

2.2. Do mérito

Narra o consulente que a Câmara Municipal de Anápolis realizou no ano de 2012 concurso público para o provimento de cargos efetivos, já finalizado e devidamente homologado, sendo que o certame foi considerado legal pelo TCMGO.

Aduz que na homologação do concurso, consta nome de todos aprovados, na ordem de classificação, sendo informada a situação de cada um; APROVADO/CLASSIFICADO para aqueles dentro do número de vagas do edital, APROVADO/RESERVA para aqueles no cadastro de reservas e APROVADO para aqueles que obtiveram nota suficiente, contudo, não conseguiram atingir a condição de aprovado dentro do número de vagas ou cadastro de reservas.

Alega que há necessidade de nomeação de novos servidores efetivos e que o concurso está dentro do prazo de validade, em decorrência da sua prorrogação.

Ao final questiona, in verbis (f. 02/03):

Tendo a Câmara Municipal preenchida todas as vagas ofertadas no concurso realizado e, em razão de aposentadorias de servidores, sendo criadas, mediante lei, novas vagas, poderá o Poder Legislativo contratar candidatos aprovados no concurso público 001/2012, conforme edital de homologação, mesmo que para a vaga criada, não se observe o certame previsão de vaga reserva, (sic)

Para análise do mérito da questão, há que se verificar as disposições editalícias do certame.

O item 1.2 do edital do concurso previa a seguinte quantidade de vagas:

CARGOS VAGAS CADASTRO DE RESERVA

Agente de Infraestrutura 03 04

Assistente Administrativo 15 15

Analista Administrativo (Ciências Jurídicas) 03 03

Analista Administrativo (Letras) 01 -

Analista Administrativo (Ciências Contábeis) 01 01

Analista Administrativo (Comunicação Social) 01 -

Analista Administrativo (Economia) 01 01

Analista Administrativo (Administração de Empresas) 01 01

Outros dispositivos do edital determinam:

7.9. 7.9. O candidato aprovado e classificado NO CADASTRO DE RESERVA poderá ser convocado para nomeação na medida em que surgirem vagas, por cargo, até o limite do prazo de validade do concurso, observando-se o exclusivo interesse da CÂMARA MUNICIPAL DE ANÁPOLIS/GO.

(...)

11.1 - O candidato aprovado e classificado no concurso, na forma estabelecida neste Edital, será investido no cargo se atendidas as seguintes exigências:

a) ter sido aprovado e classificado no Concurso Público: (grifou-se)

Verifica-se que o edital de concurso público previu uma quantidade de vagas específicas, inclusive cadastro de reservas, portanto, todos aqueles que não estejam dentro do número de vagas constantes do item 1.2. do edital, incluindo a reserva técnica, devem ser considerados eliminados do concurso público, ainda que tenham obtido nota mínima suficiente para aprovação nas etapas do certame.

Isso porque o concurso público não é apenas classificatório, mas sim classificatório e eliminatório (item 5.2, f. 29), ou seja, aqueles que não estiverem dentro do número de vagas do edital, incluindo a reserva técnica, sequer deveriam constar da lista de homologação do concurso público.

O edital de concurso público, como se diz popularmente, é a lei do concurso público e cria obrigação de obediência não só aos candidatos, como também à administração pública, portanto, não poderia o edital de homologação ter contrariado o edital Nº 001/12 de regência do certame.

No mesmo diapasão é a jurisprudência, senão veja-se;

CANDIDATO APROVADO FORA DO CADASTRO DE RESERVA DE CONCURSO PÚBLICO - INEXISTENCIA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. O surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas. Candidata a uma vaga de perito criminal da Polícia Civil do DF apelou da sentença que julgou improcedente o seu pedido para prosseguir no certame, ser nomeada e tomar posse no cargo almejado. Sustentou que após o concurso foram criados mais cargos de perito criminal, tendo sido autorizado novo certame, o que violaria o seu direito adquirido de ser convocada para o teste físico e para a perícia médica. Para o Relator, não se verifica a alegada preterição, pois o concurso se destinou a preencher 14 vagas imediatamente e 44 para cadastro de reserva, ao passo que a recorrente obteve a 131 colocação. (...) (Acórdão Nº 911032, 20140111968390APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Revisora: FÁTIMA RAFAEL, 3º Turma Cível, Data de Julgamento: 25/11/2015, Publicado no DJE: 14/12/2015. Pág.: 293) (grifou-se)

A dúvida do consulente decorre da sua própria torpeza ao utilizar-se de terminologia equivocada no edital de homologação do concurso público, posto que considerou aprovado quem deveria constar como reprovado por encontrar-se fora do número de vagas do edital e fora do cadastro de reservas.

Ainda que haja interesse público na nomeação de novos servidores efetivos, a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, portanto, não pode admitir servidores que não tenham obtido a aprovação nos termos do edital de concurso público.

Quando do planejamento da realização de concurso, a Administração Pública deve considerar possível necessidade de ampliação do quadro de servidores públicos, consignando no edital de abertura do certame cadastro de reservas compatível com essa pretensão.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Conhecida a presente consulta, por expressa determinação do I. Relator através do Despacho Nº 570/16-GABVJ (f. 2023);

II - Respondido ao consulente que:

a) o concurso público, em regra, não é apenas classificatório, mas sim classificatório e eliminatório, ou seja, aqueles que não estiverem dentro do número de vagas do edital, incluindo a reserva técnica, devem ser considerados eliminados no certame;

b) não é possível a admissão de candidatos em concurso público cuja posição classificatória está fora do castro de reservas, posto que devem ser considerados eliminados do certame, por não obedecerem os critérios previamente estabelecidos no edital de abertura do concurso público.

III - expedida recomendação ao consulente para que nos futuros concurso públicos que promova, expeça edital de homologação em conformidade com as disposições do edital do certame,

considerando como eliminados os candidatos classificados fora do cadastro de reservas;

Remeta-se o feito ao Ministério Público de Contas para prosseguimento," (sic)

Em conformidade com o procedimento regular desta Corte, foram os autos encaminhados ao Ministério Público de Contas para pronunciamento.

III - Manifestação do Ministério Público de Contas:

Em sede de análise conclusiva, a Procuradoria de Contas deste TCM exarou o Parecer Nº 3814/2016 (fl. 038), no qual posicionou-se em integral concordância com o entendimento exarado pela Especializada em seu Certificado.

À vista das manifestações técnicas anotadas pelos órgãos competentes, foram os autos conclusos para o Relator.

IV - Proposta de Decisão do Relator - Conselheiro Substituto Irany Júnior:

Saneado o feito, foi exarada pelo Relator do processo, em divergência com a Unidade Técnica e com o Ministério Público de Contas, proposta de decisão nos seguintes temos:

"(...)

II - DA FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

2.1.1. Da Competência do TCMGO

A competência deste Tribunal está fixada na Lei nº 15.958 /07, artigo 31, caput, a seguir transcrito:

"Art. 31. o Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência ..."

O artigo 1º, inciso XXV, do Regimento Interno do TCMGO (RITCMGO), trata da competência deste Tribunal acerca da análise das Consultas:

Art. 1º Ao Tribunal de Contas dos Municípios, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Estadual e na forma estabelecida neste Regimento:

[ ... ]

XXV - Decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, na forma estabelecida neste Regimento Interno;

2.1.2. Da Competência do Tribunal Pleno

Nos termos do artigo 9º, inciso I, alínea "e", do RITCMGO, é competência do Tribunal Pleno decidir as Consultas formuladas ao Tribunal:

Art. 9º Compete privativamente ao Tribunal Pleno:

I - Deliberar originariamente sobre:

[ ... ]

e) consultas formuladas ao Tribunal;

2.1.3. Da competência do Relator

Conforme disposição contida no artigo 83, inciso IX, c/c

§ 1º, do RITCIVIGO, é competência do Conselheiro Relator exercer o juízo de admissibilidade das Consultas dirigidas a este Egrégio Tribunal:

Art. 83. Como Relator, compete ao Conselheiro:

[ ... ]

IX - Exercer o juízo de admissibilidade nas consultas e comunicação de irregularidades, mediante despacho fundamentado;

[ ... ]

§ 1º O Conselheiro Substituto, ao presidir a instrução de seus processos, poderá determinar as medidas previstas neste artigo, bem como nos demais atos instrutórios previstos neste Regimento Interno e demais atos normativos do Tribunal.

Ainda, pelo artigo 3º, II, da RA nº 232 , de 31/8/2011, a competência em razão da matéria é própria de Conselheiros Substitutos.

Em 2016 a competência deste Relator para as consultas do município de Anápolis decorreu do artigo 4º da Decisão Normativa nº 14 /2015,

2.1.4. Da admissibilidade da Consulta

Em convergência com os posicionamentos da Secretaria de Atos de Pessoal e do Ministério Público de Contas, compreendo que a relevância temática impõe o conhecimento e processamento da Consulta, com resposta sob a forma de acórdão, como forma de dissipar a dúvida pertinente levantada pelo Consulente,

2.2. Do mérito

2.2.1. Considerações iniciais

No que concerne ao mérito, procurando integrar as manifestações apresentadas pela Unidade Técnica e pelo Ministério Público de Contas, procedo às considerações a seguir.

A massa de candidatos, ao final do concurso, dividir-se-á em dois grupos: aprovados e reprovados.

Os reprovados não atingiram o ponto mínimo exigido nos exames, como, por exemplo, 60% da prova objetiva, prova escrita ou outra modalidade objetiva de avaliação. Dispensam maiores considerações.

Contudo, a massa de aprovados pode se subdividir em até três subgrupos, em ordem decrescente de classificação, conforme previsão editalícia:

a) os classificados para as vagas ofertadas:

b) os que ficaram no cadastro de reserva: e

c) o grupo que alcançou pontuação mínima.

Além da simples aprovação, a Administração pode inserir em seus editais de concurso, critérios adicionais de eliminação.

Como exemplo de cláusula de eliminação sumária pode ser citado o número máximo de candidatos cujas provas objetivas serão corrigidas.

Nesta hipótese, o próprio edital vincula a Administração, obrigando-a a reconhecer a impossibilidade de nomear candidatos que não atingiram a quota previamente definida, porque, nesse caso, não existe discricionariedade.

Hipótese diversa seria o edital não conter cláusula de eliminação sumária. Nesse caso, a Administração teria o poder discricionário de nomear candidatos aprovados fora das vagas ofertadas e do cadastro de reserva.

Essa possível nomeação só poderia ocorrer mediante justificativa da conveniência e da oportunidade, do surgimento de novas vagas no curso da validade do certame e do respeito criterioso à ordem de classificação.

O quadro poderia ser esquematizado conforme tabela a seguir:

APROVADOS REPROVADOS

Vagas ofertadas (direito à nomeação) Automaticamente eliminados

Cadastro de reserva (expectativa de direito)

não classificados (*) (**).

(*) Eliminados - se houver previsão legal e no edital - vinculação da Administração (**) não eliminados - se não houver previsão legal e no edital - crivo discricionário. Além de determinados concursos não preverem cadastro de reserva, a massa de candidatos não classificados pode sofrer os efeitos das cláusulas editalícias de duas maneiras:

a) o edital prevê explicitamente a eliminação sumária;

b) o edital não prevê a eliminação sumária.

Procedo a uma explanação das situações resultantes, a começar pelo cadastro de reservas, uma vez que não se discute o direito dos aprovados dentro das vagas ofertadas.

2.2.2. Aprovados no cadastro de reservas

Já é pacífico nos tribunais o fato de que candidato em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, decorrente do surgimento de novas vagas no curso do certame.

Apreciando a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em resposta a Recurso Extraordinário com repercussão geral, assentou recentemente:

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo. durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais; I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas. ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

[RE 837.311, Rel. Min, Luiz Fux, j, 9-12-2015, P, DJE de 18-4-2016. com repercussão geral.] (Grifos divergentes do original),

A clareza do julgado dispensa maiores comentários. Porém, não alcança a hipótese suscitada na consulta.

2.2.3. Aprovados com cláusula legal ou edital feia de eliminação

Acerca dos aprovados fora do cadastro de reservas, a primeira conclusão é a de que eles não possuem direito ou expectativa de nomeação.

Deve-se, contudo, observar se há legislação regulamentando a realização de concursos e se ela impõe cláusulas específicas que limitam ou vedam a aplicação da conveniência e oportunidade para convocar algum candidato que não se enquadre nas vagas ofertadas ou no cadastro de reservas (quando houver).

Quanto à legislação específica, o município de Anápolis promulgou a Lei Complementar nº 247 , de 3/7/2011, com requisitos expressos relativos aos cargos efetivos no Poder Legislativo. Transcrevo:

Art. 9º o concurso público, com caráter eliminatório e classificatório, poderá ser composto das seguintes etapas:

I - De caráter obrigatório:

a) Prova escrita de conhecimentos:

b) Exame médico ocupacional, pertinentes à aferição das condições de saúde física e mental do candidato.

II - De caráter facultativo:

a) prova prática,

b) prova de títulos;

c) prova de aptidão física

d) avaliação psicológica, com análise de perfil para o cargo;

e) entrevista de seleção.

Art. 10. O edital do concurso definirá as regras específicas para participação e aprovação, contendo, obrigatoriamente:

I - A fixação das etapas previstas no artigo anterior desta lei para o certame:

II - O limite de candidatos classificados em cada etapa, que poderão participar das etapas subsequentes. (Grifos acrescentados).

Como se vê, a própria legislação municipal impôs a inserção, nos editais, de cláusulas limitadoras de candidatos aprovados por etapa, o que vincula o Administrador, ao seu cumprimento.

A título ilustrativo, o concurso manifesto pelo Consulente, formulado após a Lei Complementar Municipal nº 247 /2011, estabeleceu os seguintes limites:

a) para aprovação na prova objetiva (item 7.4 - 50% de acertos por disciplina);

b) para ter direito à correção da prova de redação (10 primeiros colocados na prova objetiva - itens 5.5.1 e 5.5.2 - fls. 30 e 30/v).

É forçoso concluir que, por força da legislação específica em vigor, em Anápolis, todo edital de concurso deve ter cláusulas limitadoras de acesso por etapas e todo candidato que não superá-las está eliminado do concurso.

Ou seja, a Administração de Anápolis estará sempre vinculada, por força da disposição legal, sem espaço para decisões discricionárias.

2.2.4. Aprovados sem cláusula legal ou editalícia de eliminação A outra hipótese abordaria os aprovados em concursos, para ocupar cargos em municípios goianos cuja legislação ou o edital específico não estabeleceram cláusulas limitadoras ou de eliminação sumária.

Nessa hipótese, além do manifesto pela Unidade Técnica e pelo MPC, compreendo ser possível à Administração, justificadamente, aplicar o juízo de conveniência e oportunidade, para convocar candidatos aprovados, respeitando a ordem de classificação e demonstrando a inequívoca necessidade de nomear pessoas para vagas surgidas durante a validade do concurso.

Adverte-se que a interpretação aqui não pode extrapolar o prazo de validade do concurso, como decidiu recentemente o STF:

Em conclusão de julgamento, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretendia garantir a nomeação de candidato aprovado em concurso público fora das vagas originalmente previstas no edital. O recorrente sustentava haver direito subjetivo á nomeação, em virtude do advento de posto adicional, ainda na vigência do concurso. Isso decorreria da existência, durante a validade do certame anterior, de tratativas entre os órgãos competentes para a deflagração de novo concurso, bem como de dotação orçamentária e da necessidade de criação de novas vagas. Novo concurso fora realizado apenas dois meses depois de expirado o prazo do certame pretérito - v. Informativo 820. Prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin. Consignou que o prazo de validade do concurso em que aprovado o recorrente expirara antes da abertura do novo certame, a significar que o caso não se amoldaria ao precedente firmado pelo Plenário no RE 837.311/PI (DJe de 18-4-2016). Na ocasião, em sede de repercussão geral, o Tribunal fixara a tese de que a existência de direito subjetivo à nomeação está ligada ao surgimento de nova vaga durante a validade do certame. A mera existência de tratativas sobre a inauguração de novo concurso permite inferir, apenas, sobre a existência de vaga, mas não gera direito líquido e certo. O Ministro Roberto Barroso destacou, ainda, que a suposta vaga decorreria da aposentadoria de um servidor, mas não houvera manifestação do órgão competente quanto à disponibilidade orçamentária para que o cargo fosse provido, de modo a não se poder falar em preterição arbitrária.

RMS 31.478, Rel. p/ o ac. miNº Edson Fachin, j. 9/8/2016, 1º T, Informativo 834. (GN).

Deduz-se ser possível, após nomeados todos os aprovados e classificados no cadastro de reservas (quando houver) nomear candidatos não aprovados para as vagas ofertadas ou cadastro de reservas, na ocorrência concomitante dos seguintes fatores:

a) prazo de validade não expirado;

b) surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso;

c) inexistência de disposição legal e/ou editalícia impondo cláusulas limitadoras por etapa ou eliminatórias;

d) obediência estrita à ordem classificatória; e

e) justificativa expressa da necessidade, oportunidade e conveniência da nomeação.

Observo que, mesmo na presença desses fatores, os candidatos aí enquadrados não possuirão direito à nomeação, a não ser que o edital estabeleça tal hipótese ou seja omisso, permitindo à Administração, por conveniência e oportunidade, decidir entre novo concurso ou nomeação de tais candidatos.

2.2.5. Considerações finais

Em conclusão, entendo que a resposta à pergunta se desdobra em três diretivas, as quais abordam a tese em sua totalidade, aplicando-se de forma geral:

a) se a legislação municipal impuser e/ou o edital contiver cláusulas limitadoras por etapas ou de eliminação sumária, a Administração estará vinculada e não poderá nomear candidatos aprovados em concurso e não classificados para vagas ofertadas ou cadastro de reserva (quando houver), mesmo surgindo novas vagas durante a validade do certame;

b) uma vez nomeados todos os aprovados e classificados nas vagas ofertadas e no cadastro de reservas (quando houver), a Administração poderá, aplicando o juízo de conveniência e oportunidade, decidir nomear os candidatos aprovados, na ocorrência concomitante dos seguintes fatores:

1. prazo de validade não expirado;

2. surgimento efetivo de novas vagas no prazo;

3. inexistência de disposição legal e/ou editalícia impondo cláusulas limitadoras por etapa ou eliminatórias;

4. obediência estrita á ordem classificatória; e

5. justificativa prévia e expressa da necessidade, oportunidade e conveniência da nomeação.

A tese aqui apresentada guarda consonância com as técnicas de ponderação propostas pelo Professor Gustavo Binembojm que, na obra Uma Teoria do direito Administrativo: direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, expõe:

Assim, sempre que a própria Constituição ou a lei (desde que incidindo constitucionalmente) não houver esgotado os juízos possíveis de ponderação entre interesses públicos e privados, caberá à Administração lançar mão da ponderação de todos os interesses e atores envolvidos na questão, buscando a sua máxima realização. De modo análogo às Cortes Constitucionais, a Administração Pública deve buscar utilizar-se da ponderação, guiada pelo princípio da proporcionalidade, para superar as regras estáticas de preferência, atuando circunstancial e estrategicamente com vistas à formulação de standards de decisão. Tais standards permitem a flexibilização das decisões administrativas de acordo com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que é a acentuada incerteza jurídica provocada por juízos de ponderação produzidos sempre caso a caso.

III - DA PROPOSTA

À luz dos dispositivos e argumentos expostos, convergindo com o posicionamento da Secretaria de Atos de Pessoal e do Ministério Público de Contas, proponho que este Tribunal Pleno adote a minuta de decisão que submeto á sua apreciação para:

I - CONHECER DA CONSULTA, em virtude da relevância da matéria abordada, nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER AO CONSULENTE nos seguintes termos:

a) Pergunta:

1. Tendo a Câmara Municipal preenchida todas as vagas ofertadas no concurso realizado e, em razão de aposentadorias de servidores, sendo criadas, mediante lei, novas vagas, poderá o Poder Legislativo contratar candidatos aprovados no concurso público 001/2012, conforme edital de homologação, mesmo que para a vaga criada, não se observe no edital do certame previsão de vaga reserva?

b) Resposta:

1. A Administração municipal estará vinculada e não poderá nomear candidatos aprovados em concurso público e não classificados para vagas ofertadas ou cadastro de reserva (quando houver), mesmo que surjam novas vagas durante a validade, se a legislação municipal impuser e/ou o edital contiver cláusulas limitadoras por etapas ou de eliminação sumária;

2. Uma vez nomeados todos os aprovados e classificados nas vagas ofertadas e cadastro de reservas (quando houver), a Administração municipal poderá, aplicando o juízo de conveniência e oportunidade, decidir nomear os demais candidatos aprovados, na ocorrência concomitante dos seguintes fatores:

(I) prazo de validade não expirado;

(II) surgimento efetivo de novas vagas no prazo;

(III) inexistência de disposição legal e/ou editalícia impondo cláusulas limitadoras por etapa ou eliminatórias;

(IV) obediência estrita á ordem classificatória; e

(V) justificativa prévia e expressa da necessidade, oportunidade e conveniência da nomeação;

III - RECOI/IENDAR ao Consulente, para futuros concursos, a expedição do edital de homologação em conformidade com as cláusulas do edital e, também, da Lei Complementar municipal nº 247 /2011, de Anápolis, artigos 9º e 10,

considerando eliminados todos os candidatos que não estejam no cadastro de reservas.

É a proposta de decisão."

Com fundamento no artigo 51 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, o Conselheiro Francisco José Ramos, por entender conveniente estudar mais detidamente as questões examinadas do feito, requereu vista dos autos para a apresentação de Voto Revisor.

É o relatório.

VOTO DO REVISOR

Após análise dos autos, em total divergência com o posicionamento consignado no feito pelo Relator Conselheiro Substituto Irany Júnior, acolho integralmente o entendimento exposto pela Secretaria de Atos de Pessoal, posteriormente referendado pelo Ministério Público de Contas deste TCM em parecer conclusivo, tendo em vista que além de concordar que a Consulta em exame não reúne todas as condições para ser conhecida, também concordo com as conclusões evidenciadas pelos órgãos competentes no que tange às questões encaminhadas a esta Corte de Contas pelo Consulente.

Dos requisitos de conhecimento

Primeiramente, verifico tratar a indagação proposta pelo Consulente de reflexão integralmente subordinada a um caso concreto, isto é, de questionamento cujo conteúdo diz respeito tão somente à situação fática para a qual o Município busca solução. Nesse contexto,

considerando os termos do artigo 32 da LOTCM c/c artigo 200 do RITCM, a presente Consulta não deveria, sequer, ser conhecida e processada por este Tribunal, pois, ao versar apenas sobre caso concreto, não cumpre requisito legal e regimental de admissibilidade, razão pela qual deveria ser arquivada.

Importa, assim, mencionar que, conquanto possa esta Corte de Contas responder aos questionamentos formulados pelas Administrações Municipais, sempre o fará tão somente quanto à tese jurídica abstrata trazida a seu conhecimento, não vinculando, em absoluto, o prejulgamento elaborado a qualquer causa particular ou situação pré-existente.

Este órgão de controle externo, muito embora possa auxiliar os jurisdicionados, não possui competência para assessorá-los diretamente, sob pena de operar em substituição ao administrador público, antecipando-se, inclusive, à análise meritória do fato, atuando, portanto, fora dos limites constitucionalmente impostos ao exercício da sua função consultiva/normativa.

Do mérito

Superada a análise das condições de conhecimento e apesar de a presente Consulta haver sido formulada no intuito de extrair desta Corte resposta para um caso concreto, excepcionalmente se passará ao seu exame meritório, que ocorrerá nos moldes de asserção abstrata, isto é, desconsiderando-se as particularidades aplicadas tão somente a situação específica trazida pelo consulente.

Dessa forma, tal como evidenciado pela Unidade Técnica, todos aqueles que não estiverem dentro do número de vagas (de provimento obrigatório ou consignadas como "cadastro de reserva") devem ser considerados eliminados do concurso público, ainda que tenham obtido nota mínima suficiente para aprovação nas etapas do certame.

Isso porque o concurso público não se limita a aprovar ou reprovar candidatos, mas é, especialmente, classificatório e eliminatório, ou seja, aqueles que não estiverem classificados dentro do número de vagas previstas pelo edital, incluindo a reserva técnica, conquanto achem-se aprovados, foram automaticamente desclassificados e eliminados, e não devem sequer constar da lista de homologação do concurso público.

Cânone basilar do Direito Administrativo e norteador de todo e qualquer ato emanado pelo Poder Público é o princípio da legalidade estrita, segundo o qual, nas palavras do conceituado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello:

"(...) o princípio da legalidade significa que a Administração sempre se submeterá à Lei e só poderá agir quando - e como - a Lei autorizar.

Enquanto ao particular "é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza", não podendo o administrador afastar-se ou desviar-se dos mandamentos da lei e das exigências do bem comum, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso." (grifo nosso)

Como se diz popularmente, o edital é a lei do concurso público e cria obrigação de obediência e vincula a atuação não só dos candidatos, como também da Administração Pública. Se à Administração Pública é vedada a atuação fora do expressamente autorizado em lei, ao Gestor público é igualmente vedado agir além dos ditames previstos no Edital público que ele mesmo veiculou, isto é, caso não exista previsão expressa que diga que os candidatos aprovados e não classificados dentro do número de vagas não serão eliminados, os mesmos estarão eliminados.

Igualmente, caso não exista categórica norma editalícia que habilite a Administração Pública a convocar candidatos além do número de vagas (nestas incluídas o cadastro de reserva), não poderá fazê-lo, sob pena de infringir o maior e mais importante de todos os princípios orientadores da gestão administrativa: a supremacia do interesse público.

Não há que se falar, pois, em exercício do poder discricionário administrativo. Não há que se pensar em juízo de conveniência e oportunidade onde a atuação do Gestor Público é, evidentemente, vinculada. Sem previsão editalícia, isto é, sem previsão legal autorizativa, nulo é o ato do gestor.

Ante o exposto, tem-se que a desclassificação e a eliminação são regra, pois se diferente fosse o raciocínio desnecessárias e inócuas seriam as previsões de vagas e cadastro de reserva. Para que esteja habilitada a Administração Pública ao chamamento de candidatos outros que não aqueles classificados dentro do número de vagas e cadastro de reserva, deverá prever como norma editalícia sua vontade, além de motivá-la, sob pena de ferimento a princípios outros como o da impessoalidade e da moralidade.

Outra importante questão a ser levantada diz respeito ao planejamento administrativo. O edital veiculado pelo Poder Público deve refletir, quanto ás vagas ofertadas, a necessidade imediata da Administração de servidores. Para as eventualidades e excepcionalidades, tem-se o cadastro de reserva, não existindo razão para que a Administração extrapole tal quantitativo, a não ser a ausência de planejamento efetivo.

Pelo exposto, apresento Voto Revisor nos seguintes termos:

1. CONHECER a presente Consulta, excepcionalmente, conquanto não cumpridos todos os requisitos de admissibilidade;

2. RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

2.1 A Administração Municipal acha-se vinculada e não poderá nomear candidatos aprovados em concurso público que não tenham sido classificados para as vagas ofertadas ou cadastro de reserva (quando houver), mesmo que surjam novas vagas durante a validade do certame, a menos que tal possibilidade esteja expressa nas normas editalícias e venha devidamente motivada;

3. ALERTAR o Consulente e demais gestores municipais acerca dos termos do artigo 32 da LOTCM c/c artigo 200 do RITCM, os quais impedem que o Tribunal conheça de Consultas que versem apenas sobre casos concretos. Conquanto possam ser as situações fáticas plano de fundo dos questionamentos formulados pela Administração Municipal, as indagações deverão ser veiculadas e encaminhadas a esta Corte de Contas em forma de tese abstrata;

4. ALERTAR o Consulente e demais gestores municipais que as Consultas respondidas por este Tribunal, apesar do seu caráter normativo, referem - se ás asserções abstratas trazidas a seu conhecimento, não vinculando, em absoluto, o prejulgamento elaborado a qualquer causa particular ou situação pré-existente.

5. DAR ciência ao consulente da presente decisão; e

6. DETERMINAR o arquivamento dos autos.

É o voto. TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em 14 de fevereiro de 2017.

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Revisor

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