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Acórdão Consulta nº 31/2011

"Consulta acerca da necessidade de colocar nos orçamentos que acompanham os editais, o preço estimado pela administração dos itens e serem cotados, tanto para compras como para serviços e obras."

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 31, DE 24 DE AGOSTO DE 2011.

Consulta acerca da necessidade de colocar nos orçamentos que acompanham os editais, o preço estimado pela administração dos itens e serem cotados, tanto para compras como para serviços e obras.

I - DAS INICIAIS

Cuidam os autos de expediente encaminhado a esta Corte pelo Sr. Pedro Ivo de Campos Faria, Prefeito Municipal de Formosa, questionando sob a necessidade de se colocar, ou não, nos orçamentos que acompanham os Editais, o preço estimado pela Administração dos itens a serem cotados, tanto como para serviços como obras.

Esclarece o Consulente que tal informação visa nortear nossos procedimentos, já que, em princípio, existe a obrigatoriedade face ao dispositivo contido no artigo 40,

§ 2º, inciso II, da Lei 8.666 /93, enquanto que na Lei 10.520 /02 e no Decreto 3.555 /00 tal dispositivo não está implícito, fazendo que haja controvérsia até no TCU.

II - ANALISE DA AUDITORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. Parecer 00071/2010. as fls. 02/04.

Inicialmente, cumpre observar que a presente Consulta foi formulada por parte legítima e sobre matéria sujeita à competência desta Corte, estando atendidos os requisitos constantes do artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007.

Ademais, observa-se que a consulta não foi instruída com o parecer jurídico do órgão, em desarmonia com o

§ 1º do artigo 31 da Lei Orgânica do TCM/GO;

"§ 1º As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente."

Entretanto, como se trata de matéria sujeita a competência do TCM, versando de dispositivo legal no qual se tem dúvida na sua aplicação, releva-se, excepcionalmente, a ausência do Parecer Jurídico.

Antes de adentrar ao mérito das indagações feitas pelo Consuiente, considero necessário tecer algumas breves considerações conceituais acerca do instrumento convocatório das licitações.

A lei estabelece que no momento da abertura do processo administrativo", deverão cumprir-se as exigências previstas no caput do artigo 38. Os demais documentos serão juntados "oportunamente". Isso significa a desnecessidade de existência do edital no momento em que for concedida a autorização para a abertura da licitação. O edital poderá ser elaborado em momento posterior à concessão da autorização.

O edital deverá prever as regras procedimentais que disciplinarão o procedimento licitatório. Os incisos do artigo 40 dispõem exemplificativamente acerca do conteúdo do edital.

Neste sentido, afirma o Prof. Hely Lopes Meirelles, que nada se pode "exigir ou decidir além ou aquém do edital".

Também, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que;

"suas disposições são vinculantes tanto para a Administração quanto para os que disputam o certame"

Assim, por exemplo, o dispositivo não faz alusão à previsão editalícia sobre a dotação orçamentária a cuja conta correrá os pagamentos derivados da contratação. No entanto, o TCU já reputou que essa previsão deverá obrigatoriamente constar do ato convocatório;

"2. Considera-se parcialmente procedente representação para determinar ao órgão que faça constar dos editais de licitação que promover a indicação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas previstas, com a especificação da classificação funcional - programática e da categoria econômica. " (Acórdão nº 3.034 /2005, 1ª C.. rel. Min. Marcos Vinícius Vilaça).

Ademais, a elaboração do edital é tarefa complexa e difícil. Deve fazer-se com cautela e minúcia. A recompensa será uma licitação rápida, sem problemas e a seleção da proposta realmente vantajosa. Assim entende o STJ;

"O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discriminam as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público." (RMS nº 10.847/MA, 2ª T, rel. Min. Laurita Vaz).

"A Administração não pode descumprir as normas do edital, ao qual se acha estritamente vinculada".

Outrossim, prescreve o parágrafo 2º do citado dispositivo:

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante;

I - O projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

II - Orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

III - A minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

IV - As especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.

Os anexos constituem-se em capítulos dotados de alguma autonomia, em que constam exigências sobre questões específicas ou definições do objeto da licitação. A definição de cada anexo dependerá do caso concreto, e o

§ 2º arrola alguns casos de anexos, exemplificativamente.

Ou seja, a importância do

§ 2º está em indicar quais as peças que integram o edital, a despeito de constarem de seu corpo, figurando como anexos. Significa dizer que tais peças, também datadas, rubricadas e assinadas pela autoridade competente, vinculam a administração e os licitantes como se estivessem transcritas no corpo do edital. De sua existência e de seu teor os licitantes não poderão alegar desconhecimento, nem, portanto, esquivarem-se de sua fiel observância, seja na apresentação da documentação de habilitação preliminar, na elaboração da proposta ou na execução do contrato.

Ao que se diz respeito ao inciso II, dúvida elencada pelo Consulente, ensina o ilustre professor Jessé Torres Pereira Júnior:

"O veículo das estimativas orçamentárias - planilha - deve indicar quantidades e preços de cada item, o que não se confunde com "custo", termo utilizado na redação emendada, porque o custo envolve despesas de outra natureza, que cabe ao licitante, e não à Administração, estimar, e que terão influência sobre o preço a ser cotado em cada proposta para mais ou para menos. Exemplificando, um determinado material de preço n, poderá ter para a empresa X um custo de aquisição de n+1, e, para a empresa Y, um custo de n-1, devido a contingências de transporte."

Ante o exposto, conclui-se que para estabelecer elo com os anexos, o edital deve referi-los expressamente, descriminando-os por número e conteúdo. Ademais quanto o inciso II que a planilha deve indicar quantidade e preço para cada item relacionado no Edital.

Diante do exposto, a AUDITORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, opina para que o TCM/GO adote decisão no sentido de:

1 - Conhecer da Consulta apresentada pelo Prefeito do Município de Formosa;

2 - Informar ao consulente que o dispositivo em questão estabelece quantidade e preços, para os itens relacionados no edital, que figuram como anexo;

3 - Determinar o arquivamento do processo.

III - ANALISE DA PROCURADORIA GERAL DE CONTAS. Parecer 0760/2011. as fls. 06/19.

Após Despacho do Relator (fl. 005), vieram os autos a Procuradoria de Contas que relata.

I - Da excepcional necessidade de se conhecer da Consulta

A Lei Estadual nº 15.958 /2007, Lei Orgânica deste Tribunal, disciplina em seus artigos 31 e 32 a possibilidade de ingresso no mérito de feitos como o ora em epígrafe. Diz a Lei:

Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades;

I - Governador do Estado, Presidente da Assembléia Legislativa, Presidente de Tribunal, Prefeito ou Presidente da Câmara Municipal;

II - Chefe do Ministério Público Estadual;

III - Presidente de Comissão da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal;

IV - Secretário de Estado ou autoridades do Poder Executivo Estadual de nível hierárquico equivalente;

§ 1º As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.

§ 2º Cumulativamente com os requisitos do

§ 1º deste artigo, as autoridades referidas nos incisos III e IV deverão demonstrar a pertinência temática da consulta às respectivas áreas de atribuição das instituições que representam.

§ 3º A resposta à consulta a que se refere este artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

Art. 32. O relator ou o Tribunal não conhecerá de consulta que não atenda aos requisitos do artigo 31 ou verse apenas sobre caso concreto, devendo o processo ser arquivado após comunicação ao consulente.

Patente que a dúvida suscitada diz respeito à aplicação de dispositivos legais concernentes à matéria da competência do Consulente, Chefe do Poder Executivo e, por conseguinte, autorizador e deflagrador de certames licitatórios.

Verifica-se seu enquadramento no rol dos legitimados pelo artigo 31 supra.

(Inciso I).

Não obstante, consoante relatado, não instrui os autos o parecer da Assessoria Jurídica do Signatário.

Desta feita, inteligência do artigo 32 da Lei nº 15.958 /07, reforçado pela Resolução Administrativa nº 021 /08, não se poderia conhecer da presente Consulta.

Entretanto,

considerando a relevância da matéria - vez que em discussão tema de ampla aplicação nos Municípios - sua singeleza e a manifestação da Especializada, esta Procuradoria, invocando ainda o necessário caráter orientador da Corte, passa a responder a presente Consulta, vale lembrar, em tese, ou seja, sem prejulgamento do caso concreto.

II - Da indispensabilidade da realização de fidedigno orçamento previamente à licitação

Ao se determinar a realizar uma licitação a Administração deve cumprir um item previamente estabelecido pela Lei e pelo Direito. Com isso quer-se dizer que só se pode licitar um dado objeto quando, e somente quando, a Administração conhece satisfatoriamente "todas as condições pertinentes ao objeto licitado e" estabelece "de modo preciso as cláusulas da futura contratação"¹, expedientes estes característicos da chamada fase interna da licitação²:

(...) em toda licitação existem duas etapas distintas, uma interna e outra externa Na etapa interna, são praticados os atos necessários à definição da licitação e do contrato que se seguirão. É dita interna porque essa etapa se desenvolve no âmbito exclusivo da Administração, não se exteriorizando perante terceiros. (...) Essa etapa se conclui com a edição do ato convocatório da licitação ou com a contratação direta (desde que se verifique a presença dos pressupostos de dispensa e inexigibilidade de licitação). Sob um certo ângulo, é uma etapa "geslacional". Durante seu decurso, são estabelecidas as condições que nortearão e regerão todo o desenvolvimento subsequente do procedimento administrativo. (...) O desenvolvimento regular dessa etapa preliminar é condição para o êxito da atividade posterior da Administração. Todos os demais atos praticados pela Administração, no curso da licitação, são reflexo das decisões e dos atos praticados na fase interna. (...) (grifei)

Isso implica que a instauração da licitação pressupõe uma vasta gama de anteriores atividades. No dizer de Marçal Justen Filho³;

É imperioso insistir sobre a relevância dessa etapa interna, antecedente à elaboração do ato convocatório. Grande parte das dificuldades e a quase totalidade dos problemas enfrentados pela Administração ao longo da licitação e durante a execução do contrato podem ser evitados por meio de atuação cuidadosa e diligente nessa etapa interna.

A mens legis consiste precisamente em impor à Administração o dever de abster-se de licitar impensadamente, descuidadamente. Caracteriza-se infração séria aos deveres inerentes à atividade administrativa a ausência de da adoção das providências indispensáveis à avaliação precisa e profunda das necessidades e das soluções que serão implementadas posteriormente. Todas essas atividades preliminares destinam-se a evitar surpresas, desperdício de tempo e de recursos públicos e início de projetos inviáveis.

Portanto, a Administração tem o dever de evidenciar que a decisão de iniciar o procedimento licitatório foi antecedida de todas as diligências necessárias à colher as informações necessárias à elaboração das condições da futura contratação e do estabelecimento de regras satisfatórias para a licitação

Caracteriza-se sério vicio quando se evidencia que a Administração desencadeou a licitação sem ter cumprido essas providências prévias, assumindo o risco de insucesso, controvérsias e litígios, (grifei)

Ora, expediente marcantemente característico da fase interna da licitação - e, frise-se, essencial - é a realização de um orçamento.

Para tanto não basta agrupar levantamentos realizados junto a certas empresas, ou meramente lançar em planilha valores a esmo.

Se o orçamento é peça que traz valores de contratações semelhantes e/ou cotações obtidas junto a diversas empresas de forma a respaldar uma estimativa que possa ser creditada como "valor de mercado", há que se ter uma fonte (pesquisas realizadas junto às empresas, podendo se fazer acompanhar de contratações semelhantes efetuadas pelo poder público) em resultado compilado. Do contrário não se poderá falar em valor de mercado, tampouco em pesquisa.

Ainda, mister que tudo se encontre documentado nos autos do processo administrativo, cuidando-se, em última análise, da incidência da antiga parêmia latina segundo a qual o que não se encontra nos autos inexiste no mundo jurídico.

Os que se encarregam da gestão da coisa pública não gerem recurso próprios, mas sim pertencentes a todo o povo, razão pela qual - mormente em um País de tantas carências e tão cronicamente escassos recursos destinados ao atendimento das necessidades públicas - não lhes é dado agir com desídia.

Hodiernamente não se pode esperar do administrador nada aquém do cumprimento da legalidade ampla, do uso dos meios necessários à proteção do erário. Em um mundo em que se tornou voz corrente tecer críticas a tudo que é

público, como se a Administração fosse o sinônimo da ineficiência e malversação, com muito maior razão não é dado aos gestores da res publica agirem amadoristicamente, sem cautelas que até mesmo o mais singelo particular adota em suas mais comezinhas atividades, a exemplo de realizar pesquisa de preços.

Neste ponto, insta observar que a Lei 8.666 /93 faz várias referências à necessidade de realizar pesquisas de preços. Sua óbvia necessidade já se faz notar no terceiro artigo da Lei:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifei)

Ora, como se assegurar a mais vantajosa proposta para a Administração se o valor pretendido pelo particular for abusivo? Entender a vantajosidade como aquela que deve ser obrigatoriamente "pinçada" dos licitantes, desconectada de quaisquer balizas tecnicamente fundadas na realidade do mercado corresponderia a anuir com dilapidação do patrimônio público.

Serve também o levantamento do valor de mercado para verificar se existem recursos orçamentários suficientes para pagamento da despesa com a contratação, etapa prévia à realização do certame. Com efeito, como aponta Marçal Justen Filho 4.

A disciplina das contratações administrativas, no tocante a exigência de compatibilidade com as regras de gestão pública, tomou-se muito mais severa recentemente. Isso não derivou da regulação do pregão, mas da superveniência da LC nº 101 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Presta-se o orçamento, por vezes e ainda, a estabelecer a modalidade licitatória cabível, vez que o Estatuto das Licitações (artigo 23) a estabelece conforme o valor da futura contratação (exceção, sabe-se, feita ao pregão).

Também para avaliar a aceitabilidade das propostas, na forma dos artigos 43 e 48 do mesmo Diploma e artigo 4º, inciso XI da Lei nº 10.520 /02, imperiosa a realização de abalizado levantamento de preços.

Não se cuida, pois, de mera formalidade, como há muito assevera o Tribunal de contas da União:

É importante notar que a pesquisa de preços não constitui mera exigência formal estabelecida pela Lei Trata-se, na realidade, de etapa essencial ao processo licitatório, pois estabelece balizas para que a Administração julgue se os valores ofertados são adequados. Sem valores de referência confiáveis, nâo há como avaliar a razoabilidade dos preços dos licitantes.

7 . Assim, se a pesquisa de preços não cumpre o seu papel, a solução (...) [é] adotar providências para que seja realizada com eficácia. (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.405 /2006 - Plenário. Relator; Ministro Marcos Vinícios Vilaça. Julg: 09.08.2006. DOU 11.08.2006) (grifei)

A importância da realização de uma ampla pesquisa de preços no mercado e de uma correta estimativa de custos é inconteste, pois fornece os parâmetros para a Administração avaliar a compatibilidade das propostas ofertadas pelos licitantes com os preços praticados no mercado e verificar a razoabilidade do valor a ser desembolsado, afastando a prática de atos possivelmente antieconômicos.

6. O preço estimado é o parâmetro de que dispõe a Administração para julgar licitações e efetivar contratações, e deve refletir adequadamente o preço corrente no mercado e assegurar efetivo cumprimento, dentre outros, dos princípios da economicidade e da eficiência Ademais, um orçamento superestimado sinaliza aos licitantes um determinado patamar de preços e pode fazer com que a Administração venha a celebrar um contrato antieconômico. (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 710 /2007 - Plenário. Relator; Ministro Raimundo Carreiro. Julg; 25.04.2007. DOU 27.04.2007) (grifei)

Assim, num país em que a eficiência é dever constitucionalmente cometido aos agentes públicos, em que a ordem jurídica preza pela economicidade nos atos da Administração, o expediente adotado pelo Interessado corresponde a não realização de pesquisa de preços.

Exatamente nesse sentido, assevera Marçal Justen Filho 5;

A Administração deve estimar os custos necessários à satisfação das suas necessidades. Mas essa estimativa não pode fazer-se em termos meramente aparentes, de modo inútil. (...) A Administração tem de avaliar a situação concreta da futura contratação e estará infringindo seus deveres se formular estimativas unilateralmente, sem recorrer efetivamente ao mercado. (grifei)

É dizer; se uma estimativa de valores da contratação se realiza à margem de qualquer técnica (negligenciando o princípio da eficiência que deve nortear todos os atos da Administração), "em termos meramente aparentes, de modo inútil", resultando em valores que não guardam qualquer correspondência com o resultado pretendido pelo sistema normativo, qual seja, a obtenção do "valor de mercado" do

bem ou serviço desejado, de se concluir que, simplesmente, não foi confeccionado qualquer orçamento.

III - Da especificidade do pregão

A Lei 8.666 /93, já em seu artigo inaugural, esclarece que se presta a estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O parágrafo único do mesmo dispositivo especifica subordinarem-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Deixando de lado as discussões acerca do conceito de "normas gerais", ali inserido para atender ao comando do inciso XXXVII do artigo 22 da Constituição Federal , mister observar cuidar a Lei das seguintes modalidades licitatórias: convite, tomada de preços, leilão, concurso e concorrência.

Contudo, como de conhecimento geral, buscando otimizar as contratações da Administração, aprouve ao legislador criar o cada vez mais utilizado pregão. E o fez através da Lei nº 10.520 /02, que instituiu a nova modalidade no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Diz o artigo 9º desta Lei que aplicam-se subsidiariamente, para o pregão, as normas da Lei nº 8.666 /93, donde se extrai, sem grandes questionamentos, que a criação de nova modalidade destinada a revolucionar as contratações do poder público reclamava maior autonomia em relação ao já estatuído em normas outras.

Por óbvio que as assim denominadas "normas gerais" de licitação, veiculadas na Lei nº 8.666 /93, têm ampla aplicabilidade na condução dos certames na modalidade pregão, cabendo destacar, contudo, que somente no silêncio da Lei específica buscar-se-ão no diploma geral as soluções para estes.

Desta feita, cumpre transcrever o excerto legal a que se refere o Consulente, qual seja, o inciso II do

§ 2º do artigo 40 da Lei nº 8.666 /93:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

(...)

II - Orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários:

(grifei)

O texto supra, aliado às considerações pretéritas, não deixa qualquer dúvida; nas licitações realizadas nas modalidades citadas na Lei nº 8.666 /93, do instrumento convocatório constará (ainda que em seus anexos que, como visto, faz parte dele) o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários.

Não se trata de mera faculdade. O vocábulo "constará" é por demais eloquente.

Veja-se, contudo, que outro é o tratamento conferido à matéria pela Lei de regência do pregão. Diz a Lei nº 10.520 /02;

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - A autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

(...)

III - Dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - A autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

(...)

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I - A convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o artigo 2º;

II - Do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

III - Do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do artigo 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

(...)

XI - Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

(...)

XVI - Se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

Vê-se, pois, que a Norma em tela traz as peculiaridades das fases interna (ou preparatória) e externa do pregão. Disciplina o artigo 3º, inciso III, que o orçamento (aquele à que se refere a Lei nº 8.666 /93) haverá de ser elaborado.

Nem poderia ser diferente. A uma que como visto no primeiro tópico deste parecer, exsurge como mandamento indissociável de qualquer licitação a realização de tal levantamento, A duas porque a Lei do pregão é pródiga em observar que incluem-se entre as funções do pregoeiro a análise da aceitabilidade da proposta, o que restaria impossível não houvesse a Administração, previamente, estabelecido balizas que lhe permitissem identificar propostas inexequiveis ou sobrevalorizadas.

Contudo, determina a Lei em comento que peça tal constará dos autos do procedimento administrativo, ou seja, daqueles concernentes à fase interna da licitação. A regra se faz ainda mais clara quando se observa que na forma de seu artigo 4º, inciso III, o orçamento em questão (elemento definido inciso I do artigo 3º) constará do edital quando for o caso. Aqui, remeteu o legislador à discricionariedade da Administração a veiculação do orçamento juntamente com o edital.

Mais ainda: aos órgãos de controle, vital a verificação do levantamento para fins de confronto do ato com a lei e o direito. Não por outra razão, esta Corte exige que o orçamento integre os autos do procedimento licitatório submetido a seu crivo, consoante se depreende do artigo 11, inciso III da Resolução Normativa nº 007 /08.

A diferença procedimental em relação às demais modalidades licitatórias encontra sua provável razão na busca de maior economicidade, um dos fundamentos da nova modalidade. Nesse sentido, observa Jorge Ulisses Jacoby

Fernandes 6 que a divulgação do orçamento unitário pode obviar a busca de vantagem na futura fase de negociação do pregão, quando o pregoeiro examinará a aceitabilidade dos preços.

Por esse motivo, vários órgãos, quando promovem a licitação na forma de pregão, não mais informam os preços obtidos na pesquisa aos licitantes. Após realizar a estimativa, numa licitação de vários itens, apresentam nos autos o valor global, de forma a impedir, que numa eventual consulta aos autos, um licitante tome conhecimento dos valores que a Administração apurou e considerou corretos.

Não se confunda o expediente em comento com o sigilo, em regra inadmissível nos negócios públicos, ante sua incompatibilidade com a própria noção de república. A todos os cidadãos, licitantes, potenciais interessados ou não, assiste a faculdade de requerer acesso ao orçamento anteriormente elaborado.

Na linha de todo o sobredito, confiram-se os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União:

[ACÓRDÃO]

9.4. determinar ao Incra que na elaboração do edital que substituir o do Pregão Eletrônico para Registro de Preço nº 12/2007, observe as orientações constantes do parecer elaborado pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação, cuja cópia deve a 5ª Secex fazer entregar ao Incra juntamente com o ofício de notificação do presente Acórdão, e também ao seguinte:

[ ... ]

9.4.2. nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços de informática, anexe aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão.

[RELATÓRIO]

3.46. No que se refere à necessidade de estimativa de valores unitários em licitações realizadas na modalidade de pregão, o Acórdão 1.925 /2006 - Plenário (TC - 014.519/2004-4 - Monitoramento realizado no Serviço Federal de Processamento de Dados - Serpro), mencionado na defesa apresentada pelo Sr. [omissis], traz entendimento sobre a obrigatoriedade de que o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários conste do Termo de Referência, facultando-se ao gestor avaliar a conveniência de anexar um ou outro ao edital.

3.47. Consoante sugestão apresentada em Declaração de Voto pelo Relator destes autos, Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, a determinação endereçada ao Serpro passou a ter, em sede de apreciação de Pedido de Reexame, a seguinte redação:

2.3 nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços de informática, anexe aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente o Termo de Referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los.`

3.48. De acordo com a decisão acima transcrita, embora o gestor possa optar pela juntada ou não do Termo de Referência ou do orçamento ao edital, não lhe é permitido abster-se de elaborar o orçamento com os quantitativos e preços unitários.

3.49. Nessa linha, ainda que a defesa tenha buscado se utilizar da decisão do Tribunal como forma de justificar a inexistência dos orçamentos no pregão promovido pelo Incra, nota-se que tal argumento não pode ser aproveitado em favor dos responsáveis.

3.50. [ ... ] é necessário que, além da estimativa global, sejam definidos os critérios de aceitação para os preços unitários, ainda que, nos termos do Acórdão 1.925 /2006 - Plenário, não sejam eles anexados ao edital. O importante é que o órgão disponha de meios devidamente documentados para avaliar a conformidade dos valores que serão ofertados durante a licitação com aqueles praticados no mercado.

(...)

3.52. Adicionalmente, tendo em vista o comando contido na determinação expedida ao Serpro, bem assim as ponderações constantes do Despacho do Relator [ ... ], sugere-se a expedição de determinação ao Incra, nos termos da que foi dirigida àquela entidade. (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2183 /2008 - Plenário. Relator: Min. André Luis de Carvalho. Julg: 01.10.2008. DOU 03.10.2008) (grifei)

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE LAPTOPS EDUCACIONAIS. PROJETO "UM COMPUTADOR POR ALUNO (UCA)". SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO EDITAL. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DA VELOCIDADE DO PROCESSADOR E DOS TESTES DE ADERÊNCIA DOS EQUIPAMENTOS. OUTRAS IRREGULARIDADES FORMAIS. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DO CERTAME. OITIVA DA ENTIDADE. MANIFESTAÇÃO DE EMPRESA INTERESSADA. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PROJETO UCA. ESCLARECIMENTOS CAPAZES DE AFASTAR AS IRREGULARIDADES APONTADAS, CONSTATAÇÃO DE QUE A NÃO - ESPECIFICAÇÃO DA VELOCIDADE DO PROCESSADOR NÃO TRAZ PREJUÍZO A LICITAÇÃO. OBJETO LICITADO QUE ATENDE OS REQUISITOS TÉCNICOS E FUNCIONAIS EXIGIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO. DESNECESSIDADE DE MAIOR DETALHAMENTO DOS TESTES DE ADERÊNCIA. EXIGÊNCIAS SUFICIENTES A BALIZAR A DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. REVOGAÇÃO DA CAUTELAR. AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIMENTO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. COMUNICAÇÕES. ARQUIVAMENTO.

1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto,

a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo.

2. A ausência de especificação de um item determinado do objeto licitação, no caso a velocidade do processador de laptop, não é suficiente por si só para ensejar a anulação do certame, quando verificado no edital a existência de outros requisitos funcionais e técnicos do equipamento permitem concluir que a descrição apresentada (do objeto) atende aos interesses da Administração.

3. Impõe-se o detalhamento dos testes de aderência previstos no edital, com vistas a atestar a adequação das propostas e das ofertas aos requisitos de qualidade pretendidos, na medida necessária para subsidiar a decisão da Administração, prescindindo-se a descrição das minúcias de realização dos referidos testes. (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 394 /2009 - Plenário. Relator; Min. José Jorge. Julg; 11.03.2009. DOU 13.03.2009) (grifei)

REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO EM PLANILHA NA FASE EXTERNA. EXIGÊNCIA ABUSIVA DE REGISTRO NO CREA. NECESSIDADE DE REGISTRO NO CRQ. PROCEDÊNCIA PARCIAL. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A CONVALIDAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES. ENCAMINHAMENTO DE CÓPIAS.

[VOTO]

3. Entendo que não há obrigatoriedade de que o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários seja parte integrante do edital de pregão. Primeiramente, porque se deve levar em consideração o caráter subsidiário da aplicação da Lei nº 8.666 /93, consoante prescreve o artigo 9º da Lei nº 10.520 /02. Ou seja, a lei de regência das licitações em geral (Lei nº 8.666 /93) só poderá ser aplicada na hipótese de lacuna na lei específica da modalidade de pregão (Lei nº 10.520 /02). No caso em exame, o silêncio da lei específica não se configurou, pois há regramento claro da matéria na Lei nº 10.520 /02, no sentido de que:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

(...)

Art. 4º A fase externa do pregão (...) observará as seguintes regras:

(...)

III - Do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do artigo 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

(...)

4. Logo, não vejo por que se exigir do gestor que faça anexar o orçamento estimado ao Edital do Pregão Presencial nº 008/2009, sem que haja previsão

legal nesse sentido. A adoção do procedimento, a meu ver, situa-se no âmbito de discricionariedade do administrador que, após avaliar sua conveniência e oportunidade, poderá fazê-lo ou simplesmente informar, no corpo do próprio edital, a disponibilidade da estimativa de preços aos interessados e os meios para obté-la, consoante várias vezes decidiu este Tribunal (v.g. Acórdãos nº s 1.925 /2006 e 114 /2007 - TCU - Plenário).

[ACÓRDÃO]

9.1. Conhecer da presente representação, vez que foram atendidos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 113,

§ 1º, da Lei 8.666 /1993 e no artigo 237, inciso VII, do Regimento interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2816 /2009 - Plenário. Relator: Min. Raimundo Carreiro. Julg; 25.11.2009. DOU 27.11.2009) (grifei)

REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES EM CERTAME LICITATÓRIO. SOLICITAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. NEGATIVA DE CONCESSÃO DA CAUTELAR PLEITEADA. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS.

24. A respeito do questionamento acessório desse primeiro ponto levantado na representação, envolvendo o fato de o valor estimado constar do processo licitatório, mas não fazer parte do edital, é de ver que se trata de matéria já decidida pelo Tribunal em outras oportunidades, restando assentado pela Corte de Contas que, na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital.

25. Portanto, o orçamento deve estar necessariamente inserido é no processo relativo ao certame, conforme exigido pela Lei nº 10.520 /2002 (artigo 3º, inciso III, c/c o artigo 4º, inciso III) e pelo Decreto nº 5.450 /2005 (artigo 30, inciso III), ficando a critério do gestor a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir dita peça no edital. De qualquer modo, cabe ao administrador informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo (cf. Acórdãos nº s 114 /2007-TCU-Plenário, 1.925 /2006-TCU-Plenário, 201/2006-TCU-Segunda Câmara, entre outros).

26. Sobre isso, penso não merecer prosperar a alegação de prejuízo ao princípio da publicidade, ante a suposta falta de transparência quanto ao preço usado como parâmetro na convocação, assim como não percebo a possível ofensa ao postulado da Isonomia, dada a eventual vantagem conseguida por licitantes com acesso ao processo físico, em relação àqueles que tiveram de dar lances a partir das respectivas sedes, fora de onde estavam os autos (Brasilia-DF).

27. Entendo assim porque, além de o referido orçamento estar presente no processo licitatório, o Banco do Brasil fez constar do edital, no seu item 4.1, a possibilidade de formalização de consultas por e-mail (dilog.disev@bb.com.br), a respeito da licitação, cujas respostas seriam dadas diretamente no site www.licitacoes-e.com.br, no campo "mensagens", no link correspondente ao pregão eletrônico em discussão, afastando a hipótese de lesão ao direito que os interessados tinham a essa informação. [ACÓRDÃO]

9.1. conhecer da presente representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo, 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento

Interno/TCU;

9.2. Considerar, no mérito, a representação improcedente, negando, em consequência, a medida cautelar requerida; (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1888 /2010 - Plenário. Relator; Min. Valmir Campelo. Julg: 04.08.2010. DOU 11.08.2010) (grifei)

Por oportuno, esclareça-se que o regulamento mencionado pelo Consulente (Decreto Federal nº 3.555 /00) aplica-se somente no âmbito da União, não vinculando, pois, qualquer município.

Concluindo;

1) A realização, previamente ao certame, de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários é obrigação de toda entidade promotora de licitação e imprescindível ao exercício do controle dos atos da Administração;

2) Nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços deve ser anexado aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão;

3) Nas licitações na modalidade pregão, não se afigura obrigatório que o orçamento em questão integre o edital do certame, devendo contudo alojar-se no bojo dos autos do processo administrativo relativo à licitação e ser enviado à Corte de Contas;

4) Fica a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital do pregão ou informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo, vedado o sigilo quanto ao seu teor.

É o parecer. (RC).

ACORDA

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes do Colegiado, conhecer da consulta apresentada pelo prefeito e tecer as seguintes manifestações, como segue;

- A realização, previamente ao certame, de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários é obrigação de toda entidade promotora de licitação e imprescindível ao exercício do controle dos atos da Administração;

- Nos procedimentos licitatórias para aquisição de produtos e contração de serviços deve ser anexado aos instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão:

- Nas licitações na modalidade pregão, não se afigura obrigatório que o orçamento em questão integre o edital do certame, devendo contudo alojar-se no bojo dos autos do processo administrativo relativo à licitação e ser enviado à Corte de Contas;

- Fica a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital do pregão ou informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo, vedado o sigilo quanto ao seu teor.

- Determinar o arquivamento dos autos.

À SUPERINTENDÊNCIA DE SECRETARIA, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 24 de agosto de 2011.

Presidente: Conselheira MARIA TERESA FERNANDES GARRIDO

Relator: Conselheiro JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Conselheiro VIRMONDES CRUVINEL

Conselheiro substituto FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Fui presente:

Ministério Público de Contas

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