Acórdão Consulta nº 33/2011

Acórdão Consulta 33/2011

Processo nº : 17418/11

Município: Goiânia

Órgão: Secretaria de Saúde - FMS

Interessado: Elias Rassi Neto

CONSULTA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA DE ENTIDADES PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CAPACITAÇÃO DE SERVIDORES. CONHECIMENTO. HIPÓTESE ACEITA. CIÊNCIA AO CONSULENTE. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS.

Cuidam estes autos, de 17418/11, do expediente encaminhado a esta Corte de Contas pelo Sr. Elias Rassi Neto, Secretário Municipal de Saúde de Goiânia, consultando acerca da possibilidade jurídica de contratação direta da Associação Brasileira de Odontologia, da Associação Brasileira de Enfermagem e da Sociedade Brasileira de Clínica Médica para prestação de curso de capacitação aos servidores da Secretaria de Saúde de Goiânia.

Em suma, é questionado pelo Secretário qual o posicionamento do TCM com relação à legalidade de contratar diretamente com estas entidades, fundamentado no Artigo 25, inciso II, com o Artigo 13, inciso VI, ambos da Lei nº 8.666 /93.

I - DA MANIFESTAÇÃO PELA SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

A SELIC ao analisar estes autos, se manifestou via do Parecer nº 0085/11, pela possibilidade nos termos do Artigo 25, II c/c Artigo 13, VI da LLC, nos seguintes termos:

"4. Inicialmente, cumpre salientar que apesar da Consulta ter sido formulada por autoridade competente, nos termos do Artigo 199, inciso II, do Regimento Interno do TCM/GO, e cumprir os demais requisitos para conhecimento, a mesma não versou sobre caso concreto, situação vedada pelo Artigo 199,

§ 3º, e Artigo 200 ambos do citado diploma. Eis-los.

Art. 199.

§ 3º A resposta à consulta a que se refere este Artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

Art. 200. O relator ou Tribunal não conhecerá de consulta que não atenda aos requisitos do artigo 199 ou verse apenas sobre caso concreto, devendo o processo ser arquivado após comunicação ao consulente.

5. Nesse contexto, pelas razões de fato e de direito acima expostas, entende-se que a presente consulta deve ser conhecida pelo TCM/GO apenas para elucidar a dúvida abstrata: possibilidade de enquadramento na hipótese de inexigibilidade de licitação a contratação para treinamento e aperfeiçoamento.

6. O Tribunal de Contas da União enfrentou a questão e visualizou a possibilidade de contratação de treinamento e aperfeiçoamento por meio de inexigibilidade de licitação, merecendo transcrição o seguinte excerto do voto:

3. É notoriamente sabido que na maioria das vezes, no caso concreto, é difícil estabelecer padrões adequados de competição para escolher isentamente entre diferentes professores ou cursos, tornando-se complicado comparar o talento e a capacidade didática dos diversos mestres. (...)

9. A aplicação da lei deve ser compatível com a realidade em que está inserida, só assim o direito atinge seus fins de assegurar a justiça e a equidade social. Nesse sentido, defendo o posicionamento de que a inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende - se a todos os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado, com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de ensino, Essa evolução deve ser acompanhada tanto pelos gestores como pelos órgãos de controle, no âmbito de suas atuações. Assim, desponta, a meu ver, com clareza que a inexigibilidade de licitação para contratação de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, na atualidade, é regra geral, sendo a licitação exceção que deve ser averiguada caso a caso pelo

administrador. (...)

10. Destarte, partilho do entendimento esboçado pelo Ministro Carlos Átila no sentido do reconhecimento de que há necessidade de assegurar ao Administrador ampla margem de discricionariedade para escolher e contratar professores ou instrutores. Discricionariedade essa que deve aliar a necessidade administrativa à qualidade perseguida, nunca a simples vontade do administrador. Pois, as contratações devem ser, mais do que nunca, bem lastreadas, pois não haverá como imputar à legislação, a culpa pelo insucesso das ações de treinamento do órgão sob sua responsabilidade. (...)

Decisão

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram - se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do Artigo 25, combinado com o inciso VI do Artigo 13 da Lei nº 8.666 /93; 2. retirar o sigilo dos autos e ordenar sua publicação em Ata; e 3. arquivar o presente processo. (Processo nº TC-000.830/98-4. Relator Ministro Adhemar Paladini Ghisi. Decisão nº 439/98 - Plenário - Ata 27/98. Publicada no BTCU 50/98, Dou 23/07/1998 - Página 3)

7. Para melhor elucidar o consulente a integra da Decisão nº 439/98-TCU segue em anexo. Após essa Decisão que tem caráter normativo a Corte de Contas Federal voltou a apreciar o tema na Representação impetrada por vereadores do Município de Camamu/BA que noticiaram a ilegalidade de contratação de cursos de capacitação e aperfeiçoamento com inexigibilidade de licitação pública (Pessoa Jurídica: Instituto Santana Rodrigues - INTERATIVA), por notória especialização, já que tais serviços não possuiriam natureza singular e poderia ser realizados por diversas empresas ou profissionais capacitados para tal. Assim considerou:

5. Também não devem ser considerados de natureza singular, de modo a ensejar inexigibilidade, a contratação de empresa para oferecer cursos de capacitação e aperfeiçoamento de professores. Tais serviços podem ser prestados por diversas empresas, impondo-se, dessa maneira, a realização de licitação. Cabe ressaltar, ainda, que, diversamente do que fora firmado pelo responsável, o fato de o ato não ter causado dano ao erário, não pode dar ensejo à transgressão legal. A lei representa balizador

institucional que não pode ser descumprida ao mero sabor dos gestores. (...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1º Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: (...)

9.4.1. abstenha-se de contratar cursos de capacitação e aperfeiçoamento com inexigibilidade de licitação, por notória especiaiização, uma vez que tais serviços não possuem natureza singular, podendo ser realizados por diversas empresas ou profissionais capacitados para tal, observando o disposto no Artigo 25 da Lei nº 8.666 /1993, restringindo as contratações por inexigibilidade de licitação estritamente aos casos em que seja inviável a competição; (Acórdão 3249 /2006 - Primeira Câmara. Ministro Relator Marcos Bemquerer. Sessão 14/11/2006. Publicado Dou 17/11/2006)

8. Segundo Marçal Justen Filho, não se pode atribuir sentido absoluto nem a primeira nem à segunda das duas decisões, não sendo cabível afirmar que todo o treinamento por ser contratado sem licitação nem que nenhum treinamento poderá ser contratado sem licitação.

"As decisões devem ser interpretadas no sentido harmônico, refletindo a orientação de que a configuração da inviabilidade de competição deriva não do gênero contratual, mas da espécie concreta a ser apurada. Ou seja, não cabe reputar que toda e qualquer atividade de ensino e treinamento comportaria contratação sem licitação. A questão não reside na natureza da atividade de atividade de ensino e treinamento como gênero em abstrato, mas é indispensável verificar se a circunstância concreta envolve uma atividade de natureza singular". (Justen Filho, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 14º ed. - São Paulo: Dialética, 2010. p. 373)

9. De modo amplo pode-se visualizar duas situações distintas: cursos de treinamento ou aperfeiçoamento voltados (específicos) para servidores que atuam na área-fim do órgão e outros oferecidos para todos os servidores que atuam no órgão. No primeiro caso, devido às peculiaridades e a necessidade específica de cada órgão endente esta Secretaria que estaria presente a singularidade do objeto.

10. A dúvida encontra se na segunda hipótese, onde se aloca cursos de treinamentos e aperfeiçoamentos de caráter mais geral, que embora muitas vezes possam ser especializados, não requerem conhecimentos específicos diferenciados, ou seja, os conhecimentos a serem transmitidos não variam de acordo com o público. Seria,

por exemplo, o caso de cursos de informática quando os conhecimentos são os mesmos para todos os usuários, sejam eles da iniciativa privada ou da iniciativa pública.

11. Nesse outro caso, não restaria demonstrado, a princípio, a singularidade do objeto e provavelmente teria diversas empresas aptas a prestar o objeto, sendo possível a viabilidade de competição. Assim, a regra é realização de licitação, e só será cabível a contratação direta quando cabalmente comprovado a singularidade do objeto, a notoriedade do profissional ou da empresa e a inviabilidade de competição.

12. Diante disso, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS opina para que o TCM/GO adote decisão no sentido de:

12.1. Conhecer da Consulta apresentada pelo Secretário de Saúde de Goiânia;

12.2. Considerar que as contratações para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento na área-fim do órgão, por prazo determinado, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do Artigo 25, combinado com o inciso VI do Artigo 13 da Lei nº 8.666 /93;

12.3. Considerar nos demais casos apropriado a realização de um certame licitatório, salvo se preenchidos os requisitos do Artigo 25, II, e

§ 1º, da Lei nº 8.666 /93;

12.4. Dar ciência do inteiro teor da deliberação que vier a ser adotada ao Interessado;

12.5. Determinar o arquivamento do processo.

II - DA MANIFESTAÇÃO PELA PROCURADORIA GERAL DE CONTAS

Ouvida a douta Procuradoria Geral de Contas, esta via do Parecer nº 05567/11, discordou da manifestação da Secretaria, entendendo que se trata de caso concreto, nos seguintes termos:

"Remetidos a este Ministério Público para análise e parecer, temos o seguinte;

Embora o consulente se enquadre no rol de autoridades previsto no Artigo 31 da Lei nº 15.958 /07 e no Artigo 199 do Regimento Interno deste Tribunal, além de a consulta estar devidamente instruída com parecer da assistência técnico-jurídica da autoridade, esta claramente versa acerca de caso concreto, o que tem como consequência no não conhecimento da mesma, vejamos:

São claras as previsões do artigo 32 da Lei nº 15,958/07 e do Artigo 200 do Regimento Interno no sentido deste Tribunal não conhecer de consulta que não atenda aos requisitos ou verse apenas sobre caso concreto.

Na presente consulta são indicadas as entidades com as quais o município pretende contratar, o objeto de tais contratações, e ainda o fundamento legal para as mesmas, de forma que qualquer manifestação analítica por parte deste Tribunal implica em controle prévio de ato administrativo, o que vai de encontro aos princípios de sua atividade.

Nos dizeres de Luiz Henrique Lima` o controle prévio, ex-ante ou perspectivo tem finalidade preventiva e é, essencialmente, realizado pela auditoria interna ou pelos sistemas de controle interno da organização que orientam os gestores e agentes a corrigir falhas e adotar os procedimentos recomendáveis.

Na mesma linha se manifesta Hely Lopes Meirelles²;

"Toda atuação dos Tribunais de Contas deve ser a posteriori, não tendo apoio constitucional qualquer controle prévio sobre atos ou contratos da Administração salvo as inspeções e auditorias in loco , que podem ser realizadas a qualquer tempo."

De tal forma, respondendo a consultas como a presente este Tribunal estaria funcionando em assessoria ou assistência a seus jurisdicionados, em atuação que não é inerente a seu propósito, bem distante de seu próprio encargo consultivo.

Ante o exposto, manifesta o Ministério Público junto a esta egrégia Corte de Contas pelo não conhecimento da consulta formulada, posto que viola disposição expressa na Lei Orgânica deste Tribunal, vez que veicula claramente caso concreto, noticiando-se ao consulente acerca da decisão a ser proferida, e, de consequência, seja promovido o arquivamento do feito. (ARQ)"

III - DO VOTO DO RELATOR

Acolhendo a manifestação da Secretaria, o Conselheiro Diretor da 1ª Região, proferiu seu voto no mesmo sentido de suas conclusões, entendendo que apesar da citação de nomes de possíveis entidades a serem contratadas, a consulta poderá ser respondida em tese.

Assim sendo,

ACORDA,

O Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, manifestar ao Consulente, em tese, o seu entendimento de que:

1) A Consulta apresentada pelo Secretário de Saúde de Goiânia pode ser conhecida e será respondida em tese;

2) As contratações para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento na área-fim do órgão, por prazo determinado, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do Artigo 25, combinado com o inciso VI do Artigo 13 da Lei nº 8.666 /93;

3) Nos demais casos apropriado a realização de um certame licitatório, salvo se preenchidos os requisitos do Artigo 25, II, e

§ 1º, da Lei nº 8.666 /93.

À Superintendência de Secretaria para dar ciência do inteiro teor da deliberação ao Interessado e determinar o arquivamento do processo.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 01 de janeiro de 2011.

Conselheira MARIA TERESA GARRIDO

Presidente

Conselheiro SEBASTIÃO MONTEIRO

Relator

Participantes:

Conselheiro PAULO ORTEGAL

MAURÍCIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro em Substituição

Conselheiro VIRMONDES CRUVINEL

Conselheiro HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro em Substituição

Fui presente:

Ministério Público de Contas

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