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Acórdão Consulta nº 38/2011

CONSULTA, SERVIDOR DO FISCO ESTADUAL CEDIDO AO MUNICÍPIO, ÔNUS DO CESSIONÁRIO COMPLEMENTAÇÃO SALARIAL POR MEIO DE LEI MUNICIPAL POSSIBILIDADE, PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E SIMETRIA. DETERMINAÇÕES.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 38, DE 07 DE DEZEMBRO DE 2011.

Processo nº : 18850/10

Município: ITUMBIARA

Órgão: Prefeitura Municipal

Assunto: Consulta - Servidor do FISCO Estadual à disposição do Município, Teto do subsídio

Responsável: José Gomes da Rocha

CPF nº : 130.793.951-15

Relator: Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior

1. O preceito inserto no artigo 39,

§ 4º da Constituição Federal , que fixa o subsídio como forma exclusiva de pagamento, dentre outros, a secretários municipais, constitui norma imperativa que, no entanto, não pode afastar as cláusulas pétreas da isonomia e do direito adquirido.

2. O servidor do FISCO estadual que assume função de secretário municipal tem direito adquirido ao recebimento do seu salário, não prevalecendo o teto do artigo 37, XI da Constituição Federal , Prevalência do Princípio Constitucional da Isonomia.

3. A Lei nº 3890 /2009, do Município de Itumbiara, que autorizou a percepção de vencimentos segundo definido no órgão de origem não afeta o teto constitucional, eis que o vínculo da relação municipal é temporário, não atingindo a essência da relação efetiva do servidor cedido em função de comprovado interesse público.

4 . É mister, na Interpretação dos diplomas envolvidos, aplicar o Princípio da Simetria, afastando, na aplicação da Lei Municipal nº 3890 /2009, o que não for conforme à Lei Federal nº 8112 /90; às Lei Estaduais nº 10.460 /88 e nº 13.266 /98.

5. A norma estadual referente a profissão regulamentada tem precedência sobre as normas municipais, prevalecendo, portanto, o princípio da especialidade.

6. Determinações. Arquivamento.

1. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, do Processo nº 18850/2010, a propósito de Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Itumbiara, os Conselheiros do TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, reunidos em Sessão Técnico-Administrativa; no cumprimento de suas atribuições constitucionais, legais e regimentais; em convergência com as manifestações da extinta Auditoria de Atos de Pessoal; na forma da Proposta de Decisão nº 0015 /2011-GABICJ, de lavra do Conselheiro Substituto Relator Irany Júnior; tendo em vista, ainda, o disposto nos artigos 199 e 200, do Regimento Interno deste Tribunal, ACORDAM:

I - Conhecer da presente Consulta, nos termos do artigo 199 do Regimento Interno do TCM/GO, uma vez exercido o juízo de admissibilidade pela relevância da matéria;

II - Responder ao Consulente, em decorrência do enfrentamento do mérito, de modo afirmativo quanto à possibilidade de pagar, a secretário municipal, subsídio superior ao do Prefeito Municipal, tendo em vista;

a) a necessária interpretação restritiva ao artigo 39,

§ 4º c/c artigo 37, X e XI da Constituição Federal ;

b) a precedência dos princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica, erigidos nos dispositivos citados na alínea anterior e no caput do artigo 5º da Constituição Federal , sobre o princípio da hierarquia de funções no município;

c) a prevalência do direito adquirido pelo servidor de esfera estadual cedido a município;

d) a necessária observação do preceito constante dos incisos XVI e XVII do artigo 37 da Constituição Federal , que vedam a acumulação indevida de cargos públicos;

e) a existência de três níveis de interpretação isonômica dos dispositivos invocados, a saber, as esferas federal, estadual e municipal, que não permitem aplicação de teto municipal a detentor de cargo efetivo no Estado ou na União, dada a natureza precária e temporária do vínculo com a municipalidade;

f) a impossibilidade da Lei municipal ou estadual de sobrepujar os preceitos constitucionais e legais invocados.

III - Informar ao Consulente que a Lei Estadual nº 13.266 /98, que rege a carreira de servidor do FISCO do Estado de Goiás, deve ser aplicada ao cálculo dos vencimentos, não podendo a Lei Municipal nº 3890 /2009 conceder a totalidade dos direitos ao servidor deslocado, porque invade competência do Estado sob esse aspecto;

IV - Reiterar que a hipótese de cessão de servidor estadual ao Município deve instrumentalizar-se sob a forma de Convênio ou Acordo para esse fim, conforme dispõem os artigos 34 e 35, VII da Lei Estadual nº 10.460 /1988 e 21, II da Lei Estadual nº 13.266 /2009;

V - Alertar ao Consulente acerca do disposto nos artigos 13 e 31 da ORIENTAÇÃO NORMATIVA MPS/SPS Nº 02, DE 31 DE MARÇO DE 2009 - DOU DE 02/04/2009, relativo à vinculação ao regime previdenciário e à base de cálculo para as contribuições;

VI - Determinar o encaminhamento do Acórdão, Relatório e Proposta de Decisão que o fundamenta, ao Consulente, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno;

VII - Determinar a publicação do Acórdão, nos termos do artigo 101 da Lei nº 15.958 /2007, para que surta os efeitos legais necessários;

VIII - Determinar que, depois de cumpridas as demais formalidades de praxe, sejam os presentes autos arquivados;

IX - Encaminhar o feito à Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 07 de dezembro de 2011.

MARIA TEREZA F. GARRIDO

Presidente Conselheira Votantes:

PAULO MIRANDA ORTEGAL

Conselheiro

JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Conselheiro

VIRMONDES CRUVINEL

Conselheiro

SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Conselheiro

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro Substituto

Não Votantes:

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto - Relator

Fui presente:

MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

Processo nº : 18850/10

Município: ITUMBIARA

Órgão: Prefeitura Municipal

Assunto: Consulta - Servidor do Fisco Estadual à disposição do Município. Teto do subsídio

Responsável: José Gomes da Rocha

CPF nº : 130.793.951-15

Relator: Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 0015 /2011 - GABICJ

CONSULTA, SERVIDOR DO FISCO ESTADUAL CEDIDO AO MUNICÍPIO. ÔNUS DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO SALARIAL POR MEIO DE LEI MUNICIPAL , POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E SIMETRIA. DETERMINAÇÕES.

1. O preceito inserto no artigo 39,

§ 4º da Constituição Federal , que fixa o subsidio como forma exclusiva de pagamento, dentre outros, a secretários municipais, constitui norma imperativa que, no entanto, não pode afastar as cláusulas pétreas da isonomia e do direito adquirido.

2. O servidor do FISCO estadual que assume função de secretário municipal tem direito adquirido ao recebimento do seu salário, não prevalecendo o teto do artigo 37, XI da Constituição Federal Prevalência do Princípio Constitucional da Isonomia.

4 . É mister, na interpretação dos diplomas envolvidos, aplicar o Princípio da Simetria, afastando, na aplicação da Lei Municipal nº 3890 /2009, o que não for conforme à Lei Federal nº 8112 /90; às Lei Estaduais nº 10.460 /88 e nº 13.266 /96.

5. A norma estadual referente a profissão regulamentada tem precedência sobre as normas municipais, prevalecendo, portanto, o princípio da especialidade.

6. Determinações. Arquivamento.

I - RELATÓRIO

2. Autuado o presente feito sob a forma de consulta, e assim havendo tramitado, trata de pesquisa realizada pelo Prefeito do Município de Itumbiara, a propósito da aplicação de dispositivos constitucionais acerca da possibilidade de se conceder a secretário municipal valor de vencimentos maior que o subsídio do chefe do Executivo municipal, em circunstâncias especificas.

3. Extrai-se dos autos que aquela municipalidade buscou compor o seu quadro de Secretários requerendo, com ônus para si, servidor Estadual do FISCO, e que, na data da consulta, recebia no seu cargo efetivo, o total de R$ 18.740,43 (dezoito mil e setecentos e quarenta reais e quarenta e três centavos).

4 . Uma vez que o Fisco Estadual paga o servidor sob a forma de subsídio, assim definido em lei específica, adicionado de algumas espécies de acréscimos, e sabendo que o subsídio do cargo de secretário municipal era significativamente menor, entendeu-se necessária uma consulta.

5. Em suma deseja saber o Chefe do Executivo Municipal se é legal o ato - Lei Municipal nº 3890 /2009 - que autorizou o pagamento do subsídio definido, na origem, a servidor estadual do FISCO cedido ao município para ocupar a Pasta das Finanças locais, de valor de subsídio absolutamente inferior.

6. Previamente a Procuradoria Geral do Município foi instada a se posicionar acerca do tema, para saber a viabilidade da cedência, com ônus para o solicitante, respeitada a remuneração na origem.

7. Aquela douta Procuradoria emitiu parecer desfavorável ao intento de se efetivar o pagamento da diferença, ao argumento de que incidia de forma cabal o limite do

§ 4º do artigo 39 c/c artigo 37, X e XI da Constituição Federal , isto é, pagamento a ser feito em parcela única, sob a forma de subsídio vedado o acréscimo de qualquer vantagem, gratificação, abono, verba de representação etc.

8. Frisou aquele Órgão consultivo que a criação de uma lei específica, além de ferir o texto constitucional, por desobedecer ao teto remuneratório e o princípio da generalidade, feriu também a Lei Complementar nº 12 /99 (Estatuto dos Servidores Municipais), artigo 86 , que não admite pagamento de qualquer vantagem a servidor.

9 . Também asseverou a PGM que o próprio servidor fez opção pelo cargo em comissão no Município. Além disso, firmou o entendimento de que não é possível criar outra forma de recebimento de remuneração pelo cargo de secretário que não seja o subsídio, assim definido no artigo 39,

§ 4º da CF/88.

10. Mencionou ainda a Lei Complementar Municipal nº 015 /2000, que dispõe sobre a estrutura administrativa do município e estipula o plano de cargos e vencimentos aplicáveis, concluindo ser essa lei afrontada pelo tratamento diferenciado que extrapola os limites da isonomia, porque dá tratamento desigual a servidores ocupantes de "funções de mesmo nível e idêntica complexidade/responsabilidade", (fl. 007, 3º parágrafo).

11. Constam dos autos, além do Ofício nº 109/2010 (fl. 01), os seguintes documentos:

a) espelho de remessa dos autos do Processo nº 2010024188, datado de 16/08/2010, data da emissão do parecer da PGM (fl. 02);

b) Parecer da Procuradoria Geral do Município de Itumbiara, já mencionado, com resposta negativa ao intento da Consulta (fls. 003-008);

c) Lei Complementar nº 012 /99 - Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itumbiara, suas Autarquias, Fundações Públicas e Câmara Municipal (fls. 009 -071);

d) Lei Estadual nº 10.460 /88 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Goiás e suas Autarquias (fls. 072-149);

e) Lei Municipal nº 3890 /2009, que "autoriza o pagamento de vencimento ou salário e demais vantagens equivalentes ao que faria jus como se estivesse em efetivo exercício no seu cargo ou emprego de origem ao servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e de outros Municípios à disposição do Município de Itumbiara ..." (fl. 150, com uma via repetida na fl. 160);

f) Declaração nº 251/2010, de 11 de junho de 2010, da Gerência de Desenvolvimento de Pessoas - Superintendência de Administração e Finanças - da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, que noticia a fixação do subsídio de servidor do Fisco Estadual, a partir de 01 de junho de 2010, em R$ 18.740,43 (dezoito mil e setecentos e quarenta reais e quarenta e três centavos) (fl. 151);

g) Demonstrativo de Pagamento Mensal do Município, com valor integral de subsídios de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais) (fl. 152);

h) Lei Estadual nº 17.032 /2010, que estabeleceu o subsídio como forma de remuneração, para os servidores do Fisco, e alterou dispositivos da Lei nº 13.266 /98 (fls. 153-159);

i) Comprovante de Protocolo e Ofício nº 107/2010, de 05 de agosto de 2010, de lavra do Secretário Municipal de Finanças, solicitando a manifestação da Secretaria de Administração e Recursos Humanos do Município sobre pagamento de diferença salarial (fls. 161 e 162);

j) Ofício nº 002/2009, de 02 de janeiro de 2009, do Prefeito Municipal, solicitando disposição de servidor com ônus para o solicitante (fl. 163).

12. Exercido o juízo prévio de admissibilidade, pelo Despacho nº 525/2010 (fl. 164), de 21 de setembro de 2010, do Senhor Conselheiro Diretor da 6ª Região encaminhou-se o feito à então Auditoria de Atos de Pessoal.

13. A Secretaria em comento emitiu sua opinião por meio do Certificado de Auditoria nº 2023/2010-SL, juntado aos autos no dia 19 de novembro de 2010 (Termo de Juntada de fl. 164-verso), asseverando, em suma:

a) trata-se de caso concreto, pelo que a resposta do Tribunal pode constituir-se em pré-julgamento do fato e não da tese jurídica, incompatível com o rito da consulta;

b) a resposta pode ser encontrada mediante leitura da Lei Complementar nº 012 /99 (do Município) e Lei Estadual nº 10.460 /88, artigos 145 e 147, que dão tratamento à matéria da consulta;

c) a literalidade da norma desautoriza o desvirtuamento do instituto da consulta, que, no caso, não possui relevância temática, generalidade e abstração;

d) deve-se exercer juízo negativo de admissibilidade, tendo em vista tratar-se de caso concreto;

e) superada a preliminar, o artigo 286¹ da Lei Complementar nº 012 /99, do Município, c/c artigos 145 e 147² da Lei Estadual nº 10.460 /98 contém a resposta.

14. Em seguida, coube ao Ministério Público de Contas manifestar-se, vindo aos autos, nesse mister, o Parecer nº 5755/2010, de 30 de novembro de 2010 (fls. 167-176), no qual se sugeriu o conhecimento da Consulta, pela relevância da matéria tendo, no mérito, observado:

a) houve invasão, pela Lei Municipal nº 3890 /09, que permite ao servidor cedido o recebimento do vencimento e demais vantagens como se no cargo estivesse, de competência estadual, pois prevalece o diploma específico da carreira do FISCO, a Lei nº 13.266 /98, que veda o recebimento de gratificação de produtividade fiscal (artigo 21, II e

§ 1º, II)³, incidindo o princípio da especialidade;

b) o pagamento de todas as vantagens inerentes ao cargo efetivo a um único servidor é violação ao princípio da isonomia, não sendo concebível, lógico, legal nem justo diferenciar, pela ruptura da equivalência salarial, servidores de mesmo escalão, no caso os secretários municipais;

c) os artigos 37, X? e 39,

§ 1º? da Constituição Federal foram burlados pela Lei Municipal 3890 /2009, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal? na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 525-MC, redundando em ferimento aos princípios constitucionais da legalidade e da impessoalidade;

d) restou descumprido o artigo 39,

§ 4º, da Constituição Federal , que remete o pagamento de subsídios a secretários mensais em parcela única, vedada a adição de quaisquer outras parcelas, derrogando quaisquer diplomas, de quaisquer entes federativos que estipulem vantagens pecuniárias diversas;

e) houve ferimento ao subteto remuneratório, definido no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal ;

f) em conclusão, afirma da impossibilidade de um servidor estadual cedido ao município para função de secretário municipal perceba a mesma remuneração da origem, incluídas as vantagens do pleno exercício, sendo inconstitucional a lei municipal que aumenta essa remuneração.

¹Art. 286 Aos casos omissos serão aplicadas, subsidiariamente, as normas de pessoal civil do Estado de Goiás e da União.

²Art. 145 Ao funcionário investido em cargo de provimento em comissão na administração direta e autárquica é dado optar pelo vencimento ou remuneração a que fazer jus em razão de seu cargo efetivo, sem prejuízo da gratificação de representação respectiva

"Art. 147. Ao servidor da União, de outros Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, inclusive das respectivas entidades autárquicas e paraestatais, investido em cargo público de direção superior na administração direta, sem ônus para o órgão de origem, é assegurado o direito de perceber, mediante opção, o vencimento ou salário e demais vantagens a que faria jus como se em efetivo exercido estivesse no seu cargo ou emprego, cumulativamente com a gratificação de representação do cargo em comissão."

³Art. 21 São consideradas, também, como de efetivo exercício, as hipóteses de afastamento previstas no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Goiás e de suas Autarquias, vedada, contudo, a nomeação ou designação de funcionário fiscal para o exercício de cargo, encargo ou função em órgão alheio à administração fazendária, exceto quando se tratar:

(...)

II - cargos ou funções equivalentes aos do inciso anterior em outros poderes ou esferas de governo, desde que resultante de acordo ou convênio firmado com o Poder Executivo Estadual e sem ônus para a administração fazendária.

§ 1º O afastamento realizado nos termos do caput deste artigo:

(...)

II - implica a perda da gratificação de produtividade fiscal, na hipótese prevista do inciso II,

?Art. 37 ...

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o

§ 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de Índices:

?Art. 39 ...

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

?Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 525-MC.

15. Há que se notar que, não obstante o Parecer do Ministério Público de Contas date de 30 de novembro de 2010, o autuado somente veio a este Gabinete na data de 19 de outubro de 2011, para análise e manifestação.

16. Tendo em vista que a Biblioteca não atuou inicialmente no feito, como determina o artigo 134, XV, do Regimento Interno desta Casa, exarou-se o Despacho nº 0017/2010-GABICJ, de 19 de outubro de 2011 (fls. 177-178), chamando o feito à ordem, para que fossem trazidas aos autos as hipóteses em que o Tribunal haja sido instado a se manifestar em consultas sobre matérias afins.

17. Veio, então, aos autos a relação de fl. 179, com o Despacho nº 095/2011 (fl. 180), da Divisão de Documentação e Biblioteca, dando conta das seguintes hipóteses em que houve, para casos assemelhados, manifestação deste Tribunal de Contas;

a) RC nº 009 /09 - Campo Limpo de Goiás - legalidade da disposição de servidor estadual ao município, mediante obediência a determinados requisitos, inclusive obediência da despesa aos padrões para classificação da despesa de pessoal, somada à despesa total de pessoal para efeitos da Lei de Responsabilidade Fiscal;

b) RC nº 004 /05 - Orizona - legalidade da disposição de servidor estadual ao município com ônus para este, não se aplicando o artigo 62 da LRF ao caso, que se enquadra no artigo 34 da Lei Estadual nº 10.460 /88;

c) RC nº 027 /02 - Brazabrantes - que declara ser impossível servidor estadual ocupar cargo comissionado no município, sendo vedada a acumulação de cargos públicos, salvo hipóteses constitucionais, podendo haver a disposição;

d) RC nº 024 /01 - Pirenópolis - que declara impossível a servidor de outra esfera, posto à disposição do município para ocupar cargo de Secretário Municipal, perceber gratificação de função, conforme previsão do

§ 4º, do artigo 39 da CF/88, por ser a remuneração de secretário fixada exclusivamente por meio de subsídio em parcela única;

e) RC nº 086 /93 - Trindade - que entende ser possível pagar gratificação de produtividade a servidores estaduais da área de saúde, na hipótese de haver lei de criação com critérios objetivos que permitam aferir as tarefas excedentes aos deveres funcionais do servidor, atendidas a dotação orçamentária suficiente o limite de dispêndio com pessoal e o teto máximo de remuneração.

18. Em seguida, retornaram os autos a este Gabinete.

19. É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINAR - ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA

20. Esta Corte sempre tem se defrontado com processos em que, longe de tratar de temas abstratos, são trazidos à discussão casos concretos, a revelar pouca afinidade com as hipóteses legais e regimentais de cabimento para apreciação e manifestação desta Casa, como bem acentuou a Especializada em Atos de Pessoais.

21. Não obstante, em vários desses casos, a relevância da matéria, dedutível pela possibilidade de ocorrência de situações tais nos diversos municípios jurisdicionados, leva o Tribunal a reconhecer a inviabilidade de aplicação pura e simples dos dispositivos legais e regimentais atinentes às consultas, notadamente por força do hábito de dar prosseguimento ao feito sem a necessária fundamentação.

22. Resta, portanto, dar continuidade ao trabalho já prestado neste feito, tanto por parte da extinta Auditoria de Atos de Pessoal, quanto pelo insigne representante do Ministério Público de Contas atuante junto a esta Corte.

23. À guisa de informações convém apenas rememorar o que diz a Lei Orgânica deste Tribunal de Contas, Lei Estadual nº 15.958 , de 18 de janeiro de 2007, que prevê as consultas nos artigos 31 e 32.

24. Esses dispositivos legais foram copiados integralmente pelo Regimento Interno desta Casa, convindo frisar que o artigo 31, na sua transcrição, passou a ser o nº 199. A seu passo, o artigo 32 tornou-se o nº 200.

25. O inciso XIV do artigo 1º? da Lei Orgânica estabelece competência da Casa para apreciar a matéria. O Regimento Interno, no

§ 1º do artigo 199 elege requisitos objetivos para o exercício do juízo de admissibilidade nas consultas. Trata-se da proposta em si e da documentação a ela acostada?.

26. Como essa fase foi superada pelo Despacho de recebimento, há de se entender escoada a discussão da admissibilidade e se prosseguir no mérito da consulta, dada a relevância do tema.

DO MÉRITO

?XIV - editar atos administrativos de conteúdo normativo e de caráter geral, no âmbito de suas atribuições, para o completo desempenho ao controle externo, os quais deverão ser obedecidos pelos entes fiscalizados, sob pena da responsabilidade;

?§ 1º As consultas devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.

27. Cumpre mencionar, em princípio, que o mérito foi esmiuçado pelos Órgãos Técnico-Consultivos em suas competentes e gabaritadas manifestações, de modo que aqui se buscará alinhavar os tópicos convergentes para, ao final, proceder à manifestação.

28. Antes, no entanto, urge que se faça uma digressão acerca dos fundamentos constitucionais subjacentes à hipótese submetida à apreciação desta Corte.

29. O Estado Democrático de Direito tem sua premissa singular de existência, seu pressuposto de legitimidade, no respeito aos ideais de igualdade, de fraternidade e de liberdade, apregoados pelos Filósofos iluministas e erigidos à condição de fundamentos de existência da Revolução Francesa de 1789, difundindo-se exemplarmente na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.

30. Esses ideais, guardadas as devidas proporções, fazem parte de um arcabouço estrutural formado por princípios informadores do próprio Direito Positivado, assentado com vigor em todas as Constituições dos Estados, ditos, Democráticos, entes nos quais impera a igualdade de todos e o respeito aos direitos individuais, reconhecidos estes universalmente como Direitos Humanos. Possui assento de honra entre essas nações o Brasil.

31. A Constituição da República Federativa do Brasil, fruto da conquista cidadã, estabelece logo no artigo 1º?, dentre seus cinco fundamentos, suas rochas basilares, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, numa ordem que respeita o pressuposto internacionalmente aceito de que o homem é mais importante que o Estado; jamais o contrário. O fim do Estado é (ou deve ser) o homem!

?Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

32. Nessa esteira principiológica, a Carta Constitucional filtra seus objetivos precípuos no artigo 3º¹º, valendo ressaltar novamente o interesse de construir uma sociedade livre, justa e solidária.

33. Embora hierarquicamente no mesmo nível, a garantia do desenvolvimento nacional vem no segundo inciso do artigo 3º da Carta Magna, já citado. Mais uma vez, o homem em primeiro lugar.

34. A harmonia do texto com as diretrizes de valoração do homem mostra que, também, no âmbito internacional, o Brasil verga-se aos direitos humanos, reconhecendo a sua prevalência nas relações internacionais, consoante artigo 4º¹¹ do Texto Maior.

35. Depois dessas premissas basilares, o legislador constituinte originário estabelece o cerne do núcleo não reformável, isto é, os direitos e as garantias individuais, objeto da maior digressão desta Proposta, encerrados nos artigos 5º a 17, da Constituição Federal , que definem o material genético da cidadania no Brasil,

36. O homem, fim precípuo do Estado Democrático de Direito, ostenta o seu direito a ser tratado como igual a todos, perante a lei, e de ser protegido por ela de distinção de qualquer natureza. É o que assegura o caput do artigo 5º¹² da Constituição.

37. A igualdade, princípio basilar, deve ser entendida, sobretudo, sob o aspecto das diferenças pessoais. A máxima de "tratar desigualmente os desiguais" assenta-se com perfeição no tema em apreciação nesta Consulta.

38. Todo o artigo 5º da Constituição estabelece os direitos humanos de 1ª Geração, preceitos inatacáveis, atinentes ao homem em si, inatingíveis ainda que o objeto da tentativa seja uma proposta de emenda constitucional, ao teor do que dispõe o artigo 60,

§ 4º, da Carta Maior¹³.

¹ºArt. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

¹¹Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

(...)

II - prevalência dos direitos humanos;

¹²Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à Igualdade, à segurança e à propriedade, (...):

¹³Art. 60 ...

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV - os direitos e garantias individuais.

39. Os direitos denominados sociais, atinentes à nacionalidade e os direitos políticos, completam o que se tratou aqui como gênese da cidadania brasileira. Nesta categoria encerram-se os Direitos Humanos de 2ª Geração.

40. Evidentemente, dentro das categorias de direitos aqui pincelados, os homens e mulheres diferenciam-se por força de critérios específicos que incluem o mérito decorrente do próprio esforço, pelo que vale novamente lembrar que a igualdade lógica decorre do tratamento desigual, de conformidade com as distinções alcançadas pelo esforço de cada um, desnecessárias maiores considerações.

41. Há de se dizer que depois, bem depois de estabelecer os limites aos quais se acha vinculado o Estado, em relação ao homem, é que trata a Constituição Federal da organização daquele. O ente estatal existe para suprir as necessidades de seus cidadãos.

42. O texto constitucional, nessa feliz construção, chama a atenção para a escala axiológica a ser preservada na interpretação dos dispositivos constitucionais, sobretudo na hipótese em que haja confronto aparente entre princípios ou dispositivos que demandem pacificação.

43. A propósito dessa introdução, é de se transcrever o pensamento de Augusto Zimmermann¹?, sobre os princípios informadores do Direito Constitucional:

"Podemos analogamente avaliar que os princípios fundamentais são como luzes irradiantes para a interpretação constitucional. Afinal, eles provêm o interprete com elementos axiológicos para uma razoável interpretação e, assim sendo, desenvolvem uma lógica sistêmica ao ordenamento constitucional, indiferentemente ao grau de abstração revelada pelo ordenamento constitucional, cada princípio oferece uma capacidade de enquadramento valorativo de normas jurídicas do ordenamento constitucional, servindo a adequação de regras (ou normas jurídicas) aos casos concretos. Deste modo, a interpretação constitucional encontra-se operacionalizada por princípios que então procedem à justificação valorativa das regras do direito positivo."

¹?ZIMMERMANN, Augusto, Princípios Fundamentais e Interpretação Constitucional (Análise meta-jurídica das fundamentos axiológicos do ordenamento constitucional). Disponível em: http://www.achegas.net/numero/nove/augusto_zimmermann_09.htm. Consulta em: 07/11/2011.

44. Pois bem, preceitua o texto maior que é direito inafastável do ser humano o exercício da profissão, atendidas as qualificações estabelecidas em lei. É a dicção do inciso XIII do artigo 5º¹? da Constituição Federal .

45. Mutatis mutandis, o servidor adquire o direito de exercício de um cargo ou emprego público sagrando-se vencedor em concurso público de provas ou de provas e títulos e, previamente, demonstrando possuir as qualificações inerentes ao cargo/emprego almejado.

46. Também materializa o mesmo artigo, no inciso XXXVI, a não prejudicialidade da lei ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

47. Outro direito constitucionalmente deferido ao servidor é a irredutibilidade de salário, conforme previsão do artigo 34, XV da Carta de 1988:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos artigos 39,

§ 4º, 150, II, 153, III, e 153,

§ 2º, I;"

48. Tal arrazoado reclama seu lugar de precedência no embate entre os princípios constitucionais. E isso, a propósito da consulta trazida aos autos. O cerne da consulta processa-se da seguinte forma: é legal o ato municipal que autoriza complementar o subsídio de um servidor estadual cedido, mesmo que isso suplante o teto constitucional para secretários municipais? A essa indagação algumas hipóteses podem responder, mas apenas uma será adotada.

¹?Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

¹?Art. 5º..

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

49. É importante considerar, caso se contraponham as normas atinentes à organização do Estado às garantias individuais, que estas devam prevalecer, porque são preceitos constitucionais atinentes ao homem.

50. Dando prosseguimento à fundamentação, após tratar das normas gerais da cidadania, o texto constitucional estabelecerá as normas gerais de construção do Estado e, dentro desse edifício, novamente se encontrará o homem, desta feita na condição de servidor público.

51. Esse servidor que, além de se qualificar, aprimorando seu conhecimento e tornando-se apto ao exercício de um cargo público por meio de um concurso habilita-se também a auxiliar o Estado na sua própria estruturação, para cumprir o seu desiderato, qual seja, o de prover o bem comum, visando construir uma sociedade justa, livre, igualitária, com o mínimo de pobreza e desigualdades sociais e regionais.

52. Naturalmente, essas metas do início do texto constitucional, embora não utópicas, são de difícil alcance. Contudo, a medida do trabalho do Estado nesse objetivo deve ater-se ao mínimo realizável. Daí decorrerá a segunda face desta fundamentação; o servidor, na hipótese de ser cedido, deve submeter-se à perda dos direitos já conquistados?

53. Este segundo aspecto apresenta-se mais interessante na medida em que o direito adquirido, pela qualificação e pela habilitação em concurso de provas e títulos, não se afigura, em princípio, passível de redução.

54. Sob uma primeira impressão, não parece razoável punir o homem, tolhendo-se-lhe o pétreo direito adquirido pela qualificação e pela aprovação em concurso, caso venha a exercer o papel que aparelha o Estado para cumprir o objetivo fundamental de garantir o desenvolvimento nacional numa esfera municipal.

55. A prevalecer o raciocínio do corte linear decorrente do precário vínculo com a municipalidade corre-se o risco de instaurar uma inevitável insegurança jurídica, pois nenhum servidor que receba salário condizente com sua qualificação vê com bons olhos o submeter-se à situação de reduzir salário para socorrer um município. E o serviço não deve sofrer solução de continuidade.

56. A Administração Pública distribui-se politicamente em três esferas absolutamente distintas entre si, notadamente no que concerne à realidade social e capacidade financeira: as esferas Federal (União), Estadual (Estados) e Municipal (Municípios).

57. Não é preciso conhecimento aprimorado para compreender que a União possui a melhor estrutura para dar qualificação e suporte financeiro aos seus servidores, de maneira que os seus salários estão, em regra, em patamar superior aos servidores estaduais e mais ainda aos municipais.

58. Assim, a cessão de servidor federal ao Estado enfrentará a diferença de salários. Se o servidor cedido pertencer aos quadros estaduais, a essa diferença será maior ainda. A hipótese de servidor federal cedido ao município causará uma divergência salarial abissal.

59. O tema, portanto, comporta peculiaridades importantes. Se a cessão é para ocupação de uma Secretaria municipal, a discussão passa naturalmente sob o crivo da aplicação do subsídio e do respectivo teto constitucional.

60. Feitas essas considerações, só então se busca o dispositivo constitucional, que se apoia no princípio da hierarquia, ou seja, o

§ 4º do artigo 39 da Lei Maior:

"§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI." (sublinhado nosso).

61. Esse dispositivo, se analisado fora do contexto global da Constituição é claro. O texto não parece admitir interpretação extensiva. A locução verbal é imperativa; "serão remunerados".

62. Convém até frisar que, além destes, a Constituição Federal institui a mesma forma de remuneração às policias (artigo 144,

§ 9º)¹?, aos membros da Advocacia Geral da União e da Defensoria Pública (artigo 135)¹?, relevando notar também que outras carreiras podem adotar o mesmo sistema, pela permissão do

§ 8º¹?.

63. De igual modo, a palavra "exclusivamente", contida no texto transcrito afastaria qualquer possibilidade interpretativa quanto a ser possível adicionar alguma outra parcela ao subsídio.

64. Nada obstante, o legislador constituinte fez questão de declinar as vedações de acréscimos: "qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória".

65. Além dessa redação restritiva, que não permite, em tese, qualquer ilação, ainda tratou o legislador constituinte do parâmetro referencial para cálculo da parcela única, remetendo o administrador à obediência do disposto no artigo 37, X e XI da Constituição Federal :

"X - a remuneração dos servidores públicos e o subsidio de que trata o

§ 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por Lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsidio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este (imite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;" (sublinhados acrescidos).

¹?§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do

§ 4º do artigo 39.

¹?Art. 135 Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste

Capítulo serão remunerados na forma do artigo 39,

§ 4º

¹?§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do

§ 4º

66. Ora, a fixação tratada no inciso X do artigo 37 da Carta Magna é pertinente ao objeto da consulta no que se refere à necessidade de lei específica para fixação e alteração da remuneração e subsídios dos servidores, ressalvada a competência de cada ente federado.

67. No que se refere ao paradigma, isto é, o parâmetro de cálculo do teto, o inciso XI, também do artigo 37 da Constituição Federal é bastante especifico, pelo que seria possível deduzir que um secretário de administração municipal só pode receber vencimento em parcela única, denominada subsídio, à qual não se pode agregar nenhuma espécie de verba paralela e cujo limite de teto é o subsídio do prefeito municipal.

68. Ocorre que, in casu, na origem, o homem investido na condição de servidor deve seu teto a outra figura que não o prefeito municipal, uma vez que adquiriu esse direito por sua habilitação em concurso de provas e títulos.

69. Hão de se pesar, portanto, os dogmas constitucionais em aparente conflito, para deduzir que é desigual, à margem da isonomia, o preceito que subjuga um servidor de uma esfera estadual a um teto de natureza municipal. Entender dessa maneira, com a devida venia aos nobres pareceristas, representa ir de encontro à base social do edifício constitucional.

70. Se o papel preponderante do Estado Democrático de Direito é prover o bem de sua coletividade, e se o direito adquirido precede a própria situação do vínculo temporário, não é justo aplicar o princípio da hierarquia sem atinar para a isonomia, para a igualdade de todos perante a lei e outros dispositivos já explicitados nesta Proposta.

71. Isso definido, na hipótese em que o interesse público prevalece, não pode ser óbice à sua consecução o teto constitucional para os municípios quando o serviço pode ser executado por alguém da esfera do Estado ou da União.

72. Do contrário, a legislação sobre a cedência de servidor seria letra morta toda vez que um município solicitasse a cessão de alguém capaz de cumprir o mister de garantir o desenvolvimento, reduzindo, com sua capacidade, as desigualdades, simplesmente porque nenhum servidor se submeteria a isso.

73. Os argumentos, todavia, não se encerram aqui. Em nível federal, os servidores são regidos pelo Lei nº 8112 /90, cujo artigo 93 estabelece hipóteses para a cessão de servidor.

"Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses:

I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

II - em casos previstos em leis específicas.

§ 1º Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos." (destacou-se).

74. A legislação infraconstitucional federal cuida de delimitar as situações nas quais um servidor pode ser cedido a outro ente da Federação. Veja-se que a União, em que pese a autonomia dos entes federados, permite que seus servidores sejam cedidos para exercer cabos em comissão ou função de confiança, porém mediante assunção do ônus pelos cessionários.

75. Não há dúvidas, porém, de que a cessão será sempre temporária. Isso quer dizer que o servidor não perde o vínculo com a origem. A propósito, vale ressaltar que o Decreto Federal nº 4050 , de 12 de dezembro de 2001, ao regulamentar o artigo 93 da Lei nº 8112 /90, define o que é cessão:

"Art. 1º Para fins deste Decreto considera-se:

(...)

II - cessão: ato autorizativo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou para atender situações previstas em leis específicas, em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem alteração da lotação no órgão de origem;

III - reembolso: restituição ao cedente das parcelas da remuneração ou salário, já incorporadas à remuneração ou salário do cedido, de natureza permanente, inclusive encargos sociais;" (sublinhou-se).

76. Ora, o servidor, na hipótese, não romperá o vínculo com a lotação de origem, isto é, não perderá a sua natureza, a sua identidade genética original. Nessa linha de raciocínio, a submissão a outro teto salarial, inferior ao da sua origem, representa, salvo melhor juízo, ferida nos princípios da isonomia e do direito adquirido.

77. Também se transcreveu a definição do Decreto nº 4050 /2001, para ressaltar que o ônus da cessão pode ser assumido por meio de reembolso. Assim, existem disposições sobre cessão, sobre assunção do ônus e forma de reembolso.

78. Em outras palavras, o servidor pode ser pago na origem e o órgão solicitante faz a cobertura das verbas devidas. Note-se que o reembolso presença as parcelas de natureza permanente, incorporadas ao salário do cedido. Essas parcelas incorporadas, que compõem a unidade salarial do cedido, segundo o artigo 37, XV²º da Constituição Federal , são irredutíveis.

79. No Estado de Goiás, o paralelismo simétrico permite aplicar o mesmo raciocínio. A Lei Estadual 10.460 /88 corrobora o entendimento da legislação federal, permite a cessão de servidor público estadual:

"Art. 34. Somente em casos especiais e mediante prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo, o funcionário poderá:

I - ter exercício fora do órgão de sua lotação e desde que exclusivamente com ônus para o órgão requisitante, VETADO²¹;

(...)

§ 1º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo:

I - o ônus poderá ser suportado pelo órgão de lotação ou exercício, a juízo do Governador do Estado, se resultar comprovada a impossibilidade legal de sua assunção pelo requisitante;

²ºArt. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos artigos 39,

§ 4º, 150, II, 153, III, e 153,

§ 2º, I;

²¹O texto fala em requisição. Vale, no entanto, utilizar analogicamente a definição do Decreto Federal nº 4050 /2001, que, no artigo 1º, I, define a requisição como sendo "ato irrecusável, que implica a transferência do exercido do servidor ou empregado, sem alteração da lotação no órgão de origem e sem prejuízo da remuneração ou salário permanentes, inclusive encargos sociais, abono pecuniário, gratificação natalina, férias e adicional de um terço;"

80. Verifica-se que a hipótese é excepcional, porém, há muito tempo autorizada. O ônus, contudo, é do órgão solicitante. Naturalmente, há que se considerar o fato de que a hipótese aventada disciplina a cessão entre órgãos da mesma esfera, no caso, da administração pública no Estado de Goiás.

81. A Lei nº 10.460 /88 estabelece, no artigo 35 que é considerado efetivo o exercício em outra esfera, incluindo necessariamente os municípios:

"Art. 35. Considera-se como de efetivo exercício, além dos dias feriados ou em que o ponto for considerado facultativo, o afastamento motivado por:

(...)

VIII - exercício do cargo de Secretário de Município ou de Estado em outras Unidades da Federação, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo." (sublinhou-se).

82. Também é de se ver que o artigo 21 da Lei Estadual nº 13.266 /98, que dispõe sobre a carreira do FISCO Estadual, com alterações da Lei nº 17.032 /2010, define as seguintes hipóteses de efetivo exercício:

"Art. 21. São consideradas, também, como de efetivo exercício, as hipóteses de afastamento previstas no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Goiás e de suas Autarquias, vedada, contudo, a nomeação ou designação de funcionário fiscal para o exercício de cargo, encargo ou função em órgão alheio à administração fazendária, exceto quando se tratar:

(...)

§ 1º O afastamento realizado nos termos do "caput" deste artigo:

I - não é considerado como de efetivo exercício para efeito de promoção;

II - implica a perda da gratificação de produtividade fiscal, na hipótese prevista do inciso II."

83. Vale dizer: a hipótese formulada na Consulta possui apenas o óbice à fruição da gratificação de produtividade fiscal. No entanto, não há impedimento à cessão nem ao vínculo com a origem.

84. Conforme apontado pela especializada em Atos de Pessoal, há outras hipóteses de cessão de servidor, nos artigos 145 e 147 da Lei Estadual nº 10.460 /88:

"Art. 145. Ao funcionário investido em cargo de provimento em comissão na administração direta e autárquica é dado optar pelo vencimento ou remuneração a que fizer jus em razão de seu cargo efetivo, sem prejuízo da gratificação de representação respectiva.

(...)"

"Art. 147. Ao servidor da União, de outros Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, inclusive das respectivas entidades autárquicas e paraestatais, investido em cargo público de direção superior na administração direta, sem ônus para o órgão de origem, é assegurado o direito de perceber, mediante opção, o vencimento ou salário e demais vantagens a que faria jus como se em efetivo exercício estivesse no seu cargo ou emprego, cumulativamente com a gratificação de representação do cargo em comissão."

85. O primeiro dispositivo transcrito mostra que é possível a opção do servidor e que, dependendo da situação, não sofrerá prejuízo quanto à gratificação da representação.

86. O outro dispositivo, praticamente repetido no artigo 1º²² da Lei Municipal nº 3890 /2009²³, está em pleno vigor e seu teor não representa invasão de competência do Estado na esfera da União, salvo no que for especial.

87. Naturalmente há de se lembrar que se trata de lei geral, o que não é o caso da Lei do Fisco Estadual, sendo, no entender desta Relatoria, a razão pela qual a Lei Municipal 3890 /2007 invadiu competência estadual, pois não pode um município conceder o que o ente originário negou ao servidor cedido.

88. De fato, sob esse aspecto incide o princípio da especialidade, eis que a carreira do Fisco Estadual é tratada em lei própria, de outro ente federado, não detendo o município poder para devolver o que a lei específica retirou do servidor quando este exercer atividade fora do órgão de origem.

²²Art. 1º Ao servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e de outros Municípios, inclusive das respectivas entidades autárquicas e paraestatais, investido em cargo público de direção superior na administração direta, sem ônus para o órgão da origem, é assegurado o direito de perceber, mediante opção, o vencimento ou salário e demais vantagens a que faria jus como se em efetivo serviço estivesse no seu cargo ou emprego."

²³A ação civil pública protocolada sob o nº 130741-89.2010, pelo Ministério Público Estadual, com objeto a declaração de nulidade da Lei nº 3890 /09, foi extinta sem resolução de mérito, segundo informações da Procuradoria Geral do município (fls. 181/182).

89. No entanto, em que pese o município pecar pelo excesso na Lei nº 3890 /2009, a interpretação conforme o texto da Lei Estadual nº 10.460 /88, mais os dispositivos específicos da Lei 13.266 /98 permitem dizer que essa invasão de competência afeta um aspecto, não sendo capaz de macular o ato de cessão de servidor ao consulente.

90. Noutra esteira, há de se mencionar que matéria aparentemente semelhante já foi decidida por esta Corte de Contas, em consulta formulada em 2001 pelo Município de Pirenópolis, quando se exarou a Resolução nº 024 /01, assim ementada:

"Ementa: impossibilidade jurídica do pagamento de gratificação de função para o servidor nomeado para o cargo de Secretário Municipal, conforme inteligência do artigo 39,

§ 4º, Da Constituição Federal , adicionado por força da Emenda Constitucional nº 19 /98."

91. No caso transcrito, a pergunta tinha como hipótese a assunção do ônus pela origem, bem como a recepção de vantagem de gratificação de função ou especial, No entanto, a percepção da gratificação da função, naquela Consulta, questionava-se o fato de se somar ao subsídio uma gratificação, não sendo possível divisar debate sobre o teto constitucional.

92. A matéria atinente à cedência de servidor para ocupar secretaria em administração municipal, contudo, observa outras peculiaridades que demandam análise parcimoniosa do texto constitucional.

93. Note-se, na hipótese que aqui se analisa, que antes da hierarquia vem a dignidade da pessoa humana, a legalidade e a segurança jurídica. A Constituição Federal não autoriza abrir mão desses princípios ao tratar da hierarquia das funções estatais nos diferentes níveis (federal, estadual e municipal).

94. É relevante notar que a lei específica da carreira do FISCO dispõe que o ato de cessão deve decorrer de acordo ou convênio com o Governo do Estado²?. Nos autos do presente feito não consta informação acerca desse acordo ou convênio, sendo ele dedutível pelo fato de que houve deslocamento do servidor para o Município.

²?Art. 21 São consideradas, também, como de efetivo exercício, as hipóteses de afastamento previstas no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Goiás e de suas Autarquias, vedada, contudo, a nomeação ou designação de funcionário fiscal para o exercício de cargo, encargo ou função em órgão alheio à administração fazendária, exceto quando se tratar:

(...)

95. Como último argumento, é bom lembrar que a isonomia entre secretários municipais deve observar a razoabilidade. Um servidor de outra esfera, com outro nível de salários e natureza diversa de vínculo do cargo não pode ser submetido a ferro e fogo ao teto, pois isso fere inclusive a autonomia dos entes federados.

96. A isonomia entre servidores revela-se diversa nos diversos níveis: federal, estadual e municipal. Essa ordem não se inverte apenas por força do teto explicitado no dispositivo constitucional em discussão.

97. Em conclusão, é possível responder às perguntas formuladas nos itens 48 e 52 desta Proposta, da seguinte forma:

a) é legal o ato municipal que autoriza complementar o subsídio de um servidor estadual cedido, mesmo que Isso suplante o teto constitucional para secretários municipais? Resposta: na hipótese aqui tratada sim, porque a natureza do vínculo efetivo, assentado no princípio da isonomia e na submissão do Estado ao direito adquirido, tem precedência sobre o princípio da hierarquia constante do artigo 39,

§ 4º, da Constituição Federal ;

b) o servidor, na hipótese de ser cedido, deve submeter-se à perda dos direitos já conquistados? Resposta: frisando tratar-se da hipótese aventada nestes autos, não, porque isso geraria insegurança e tornaria inviáveis as cessões de servidor e ineficaz o próprio dispositivo constitucional do teto salarial, in casu, praticamente inviabilizando a cessão de um servidor estadual ao município.

98. Vale ainda ressalvar o disposto nos incisos XVI e XVII do artigo 37²? da Constituição Federal , que vedam a acumulação indevida de cargos, empregos e funções públicas e que elevem, necessariamente, ser cumpridos, pelo que o servidor cedido pode optar, mas não acumular os subsídios, recebendo-os de duas fontes distintas.

²?Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade da horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998)

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

99. Ao final, com a devida venda às manifestações em sentido contrário, importa concluir que não existe, na hipótese da consulta, óbice ao pagamento do salário do servidor, respeitadas as especificações da legislação que regulamenta a profissão e formalizado o acordo/convênio específico, pois, dada a natureza rígida do vínculo estatutário do servidor, a sua cessão ao município não comporta renúncia a direito adquirido e à isonomia, princípio fundamental, que precede e suplanta a hierarquia emanada do artigo 39,

§ 4º c/c artigo 37, X e XI da Carta Constitucional.

III - PROPOSTA

100. Diante do exposto, este Conselheiro Substituto do TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, no cumprimento de suas atribuições constitucionais, legais e regimentais, e à luz dos preceitos legais e regulamentares invocados, em convergência com a manifestação da extinta Auditoria de Atos de Pessoal, apresenta a seguinte proposta de decisão para o Processo nº 18850/2010, de Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Itumbiara, a fim de que o Tribunal decida por:

I - Conhecer da presente Consulta, nos termos do artigo 199 do Regimento Interno do TCM/GO, uma vez exercido o juízo de admissibilidade pela relevância da matéria;

II - Responder ao Consulente, meritoriamente, de modo afirmativo quanto à legalidade do ato que autoriza pagar o subsídio da carreira, na origem, ao servidor cedido ao Município, tendo em vista:

a) a necessária interpretação restritiva ao artigo 39,

§ 4º c/c artigo 37, X e XI da Constituição Federal ;

c) a prevalência do direito adquirido pelo servidor de esfera estadual cedido a município;

d) a necessária observação do preceito constante dos incisos XVI e XVII do artigo 37 da Constituição Federal , que vedam a acumulação indevida de cargos públicos;

e) a existência de três níveis de interpretação isonômica dos artigos 39

§ 4º e 37, X e XI da Constituição Federal , a saber, as esferas federal, estadual e municipal, em que não se permite, em princípio, aplicação de teto municipal a detentor de cargo efetivo no Estado ou na União, dada a natureza precária e temporária do vínculo com a municipalidade.

VI - Determinar o encaminhamento do Acórdão, Relatório e Proposta de Decisão que o fundamenta, ao Consulente, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno;

VII - Determinar a publicação do Acórdão, nos termos do artigo 101 da Lei nº 15.958 /2007, para que surta os efeitos legais necessários;

VIII - Determinar que, depois de cumpridas as demais formalidades de praxe, sejam os presentes autos arquivados;

IX - Encaminhar o feito à Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis.

101. É a proposta.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 6 dias do mês de dezembro de 2011.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Relator

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