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Acórdão Consulta nº 4/2014

EMENTA: CONSULTA. EXTINÇÃO DO CARGO DE ARTÍFICE. PREVISÃO EM LEI DA POSSIBILIDADE DE ACESSO DOS SERVIDORES OCUPANTES DO CARGO DE ARTÍFICE PARA O CARGO DE MONITOR DE SALA E DINAMIZADOR DE ATIVIDADES EXTRACLASSE. IMPOSSIBILIDADE. ASCENSÃO FUNCIONAL INCONSTITUCIONAL.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 4, DE 30 DE ABRIL DE 2014.

CONSULTA. EXTINÇÃO DO CARGO DE ARTÍFICE. PREVISÃO EM LEI DA POSSIBILIDADE DE ACESSO DOS SERVIDORES OCUPANTES DO CARGO DE ARTÍFICE PARA O CARGO DE MONITOR DE SALA E DINAMIZADOR DE ATIVIDADES EXTRACLASSE. IMPOSSIBILIDADE. ASCENSÃO FUNCIONAL INCONSTITUCIONAL.

1. O acesso previsto no

Parágrafo único do artigo 2º da Lei Municipal nº 2.805 /11 não configura transformação de cargo porque não satisfaz os requisitos de completa identidade substancial entre os cargos, com identidade de atribuições, de remuneração e de escolaridade.

2. O acesso dos servidores ocupantes do cargo de Artífice para o cargo de Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse, previsto no

Parágrafo único do artigo2º da Lei Municipal nº 2.805 /11, configura hipótese de ascensão funcional, vedada pelo ordenamento jurídico, por afronta ao artigo 37, II, da CF.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, Processo nº 05375/14, que versam sobre Consulta formulada pela Sra. Soleni Aparecida Araújo, Gestora do Fundo Municipal de Previdência de Ipameri - FUMPI, indagando sobre a constitucionalidade do

Parágrafo único do artigo2º da Lei Municipal nº 2.805 /11;

"Art. 2º Fica extinto o cargo de Artífice - GO 9143-5 passando os seus ocupantes a integrar o Quadro Transitório em Extinção.

Parágrafo único. Os servidores ocupantes do cargo de Artífice poderão ter acesso ao cargo de Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse, desde que possuam os pré-requisitos para a investidura no cargo. "

Considerando a Proposta de Decisão nº 187/2014-GABMOA proferida pelo Conselheiro-Substituto Maurício Oliveira Azevedo;

Considerando tudo mais que dos autos consta;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão Técnico-Administrativa, com fulcro no artigo 31 da Lei Orgânica deste TCM (Lei nº 15.958 /07), diante das razões expostas pelo Relator, em:

1. CONHECER a Consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 (LOTCM);

2. RESPONDER, à consulente, que o acesso dos servidores ocupantes do cargo de Artífice para o cargo de Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse, previsto no

Parágrafo único do artigo2º da Lei Municipal nº 2.805 /11, configura hipótese inconstitucional de provimento derivado, vedada pelo artigo 37, II, da Constituição Federal :

3. INFORMAR, ao jurisdicionado, nos termos dos fundamentos da decisão proferida pelo STF na ADI 4303-RN, julgada em 05/02/2014, publicada DJE de 18/02/2014, que, na hipótese de vir a ser alterada por lei apenas o requisito de escolaridade mínima de um cargo público, os antigos servidores ficam mantidos no cargo, sendo desnecessário reenquadramento, independentemente de terem ou não a nova escolaridade, que valerá apenas para os novos ingressantes, de modo que conviverão, no mesmo cargo, servidores com escolaridades diferentes, até o afastamento dos antigos, desde que a nomenclatura e as atribuições do cargo permaneçam inalteradas, sob pena de configurar burla ao concurso público:

4. ENCAMINHAR cópia da presente decisão à Consulente para que tome ciência da resposta, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno.

Sala das Sessões do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, de 30 de abril de 2014.

Presidente, Conselheiro HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Votantes: MARIA TERESA FERNANDES GARRIDO

Conselheira

VIRMONDES BORGES CRUVINEL

Conselheiro

SEBASTIÃO MONTEIRO GUIMARÃES

Conselheiro

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO SÉRGIO RESENDE NETO

Conselheiro

DANIEL AUGUSTO GOULART

Conselheiro

Relator:

MAURICIO OLIVEIRA AZEVEDO

Conselheiro-Substituto (não votante)

Fui presente:

Ministério Público de Contas.

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 187/2014 - GABMOA

1. O acesso previsto no

2. O acesso dos servidores ocupantes do cargo de Artífice para o cargo de Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse, previsto no

Parágrafo único do artigo 2º da Lei Municipal nº 2.805 /11, configura hipótese de ascensão funcional, vedada pelo ordenamento jurídico, por afronta ao artigo 37, II, da CF.

I - RELATÓRIO

1.1. Introdução

Cuida-se de Consulta formulada pela Sra. Soleni Aparecida Araújo, Gestora do Fundo Municipal de Previdência de Ipameri - FUMPI, indagando sobre a constitucionalidade do

Parágrafo único do artigo 2º da Lei Municipal nº 2.805 /11;

"Art. 2º Fica extinto o cargo de Artífice - GO 9143-5 passando os seus ocupantes a integrar o Quadro Transitório em Extinção.

A consulta pode ser traduzida nos seguintes termos;

É constitucional o

Parágrafo único do artigo 2º da Lei Municipal nº 2.805 /11 que autoriza os servidores ocupantes do cargo de "Artífice", integrantes do Quadro Transitório em Extinção, que tenham o ensino superior incompleto em Pedagogia ou em outras licenciaturas, a serem investidos, por acesso, no cargo de "Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse"?

O Parecer Jurídico nº 18/2014 (fls. 03/06), de autoria da assessoria jurídica municipal, afirmou que sim, que é constitucional. Cabe informar que o Parecer Jurídico nº 18/2014 tomou como fundamento jurídico de sua conclusão um trecho do livro "Direito Administrativo Brasileiro", de Hely Lopes Meirelles:

"A transformação de cargos, funções ou empregos do Executivo é admissível desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformação extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que serão providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da lei."...."Todavia, se a transformação "implicar em alteração do título e das atribuições do cargo.

configura novo provimento`, que exige o concurso púbíico". (grifo nosso)

Cumpre notar que o trecho grifado foi extraído pelo autor, Hely L. Meirelles, das ADIs nº 266-RJ e nº 1267-AP, cujas decisões foram publicadas respectivamente em 1993 e 2004.

O Parecer Jurídico nº 18/2014, do Município de Ipameri, concluiu pela constitucionalidade do

Parágrafo único do artigo 2º da Lei Municipal nº 2.805 /11 porque entendeu que não houve alteração do título nem das atribuições do cargo, de forma que, para o parecista de Ipameri, a lei previu uma transformação de cargos do tipo que não exigiria concurso público, podendo ocorrer o acesso, desde que os ocupantes do cargo de "Artífice" tenham conseguido obter o ensino superior incompleto em Pedagogia ou em outras licenciaturas.

A Consulente juntou às fls. 07/86 dos autos as Leis Municipais nº 2283 /03, que reformula o quadro de cargos efetivos do Poder Executivo do Município de Ipameri, nº 2.805 /11, que altera dispositivos da Lei nº 2.283 /03, que cria cargos e dá outras providências e nº 2.808 /11, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores e Profissionais da Educação Pública do Município de Ipameri, estabelece o Plano de Cargos de Salários dos Profissionais da Educação e dá outras providências.

1.2. Da Pesquisa Realizada pela Divisão de Documentação e Biblioteca

Os autos foram encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca para pesquisa sobre a existência de Resoluções Consultas relacionadas ao assunto questionado, tendo sido colacionada às fls. 88/89 relação de decisões deste TCM, tratando sobre "provimento de cargo extinto ou transformado, por meio de acesso", as quais, contudo, não respondem, por si só, a dúvida da consulente.

1.3. Da Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal - SAP

Na análise conclusiva dos autos, a Secretaria de Atos de Pessoal emitiu o Certificado nº 1.150/2014 (fls. 93/99), manifestando-se nos seguintes termos, verbis:

"Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Efetuado juízo positivo de admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007; e,

II - Respondido ao consulente que:

a) o enquadramento/reenquadramento de servidor público efetivo de um cargo para outro, pertencentes a carreiras distintas, em virtude de transformação ou extinção do cargo originário, somente é possível caso ambos os cargos possuam intrínseca similaridade, devendo conter: 1 - identidade substancial de atribuições; 2 - compatibilidade funcional; 3 - equivalência remuneratória; 4 - equivalência de requisitos de admissão;

b) Caso não haja preenchimento de todos os requisitos de similitude entre ambos os cargos, o enquadramento/reenquadramento/transformação constitui hipótese de ascensão funcional, vedada pelo ordenamento jurídico por constituir afronta ao artigo 37, II da Constituição Federal .

1.4. Da Manifestação do Ministério Público de Contas - MPC

O Ministério Público de Contas manifestou-se por meio do Parecer nº 01817/2014 (fls. 100/103), corroborando com o entendimento exposto pela SAP.

II - MANIFESTAÇÃO DO RELATOR

11.1. Preliminar de conhecimento

A Consulta foi formulada por autoridade competente (Gestora de Fundo), atendendo ao disposto no artigo 199, II, do RITCM.

Foi apresentado às fls. 03/06 o parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente, conforme determina o artigo 31,

§ 1º, da LOTCM.

Ademais, a Consulta não se refere a caso concreto, o que possibilita o seu conhecimento por este Tribunal, nos termos do artigo 32 da LOTCM.

Assim, conheço da presente Consulta, tendo em vista o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal.

11.2. Mérito

Como afirmamos no item 1.1, do Relatório, desta Proposta de Decisão, a consulta submetida a este TCM pode ser assim traduzida:

É constitucional o

Parágrafo único do artigo2º da Lei Municipal nº 2.805 /11 que autoriza os servidores ocupantes do cargo de "Artífice", integrantes do Quadro Transitório em Extinção, que tenham o ensino superior incompleto em Pedagogia ou em outras licenciaturas, a serem investidos, por acesso, no cargo de "Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse"?

Salta aos olhos a infelicidade do uso da expressão "acesso" no texto do

Parágrafo único do artigo 2º da Lei Municipal nº 2.805 /11, porque já está pacificada pelo STF a inconstitucionalidade do instituto jurídico do "acesso" ou da "ascensão", nos termos da ADI 231, julgada em 1992, da ADI 245, ADI 368, e ADI 837, de 1998.

Antes de abordarmos a questão específica do Município de Ipameri, importa informar que neste ano de 2014 houve um julgamento paradigmático do STF que afeta a questão ora posta sob exame. Trata-se do julgamento da ADI 4303, proposta pela governadora do Rio Grande do Norte questionando o artigo 1º, caput, parágrafo 1º, da Lei Complementar Estadual nº 372 /2008, que alterou dispositivos da Lei de Organização Judiciária (LC nº 242 /02) e equiparou a remuneração dos servidores do Tribunal de Justiça estadual. A Ministra Cármen Lúcia, confirmou a validade constitucional da norma questionada na ADI. A mencionada Lei Complementar passou a exigir nível superior nos próximos concursos para o cargo de auxiliar técnico e assistente, mantidas suas atribuições, sem qualquer alteração. Assim, a Ministra rejeitou o argumento de que teria havido provimento derivado de cargo público porque a Lei Complementar contestada "não criou cargos, nem os transformou, nem deixou essas pessoas que já estavam concursadas em outros cargos; são os mesmos cargos". A Ministra afirmou, em seu voto, que, mantidas as atribuições e a denominação dos cargos de auxiliar técnico e de assistente de administração, a Lei Complementar não teria contrariado o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal , além de não ter havido reenquadramento ou a transformação do cargo. "Apenas se exigiu, para os novos concursos para estes cargos, o cumprimento da exigência de nível superior", salientou. Ficou vencido, neste julgamento, o ministro Marco Aurélio que afirmou o seguinte: "enquadrar aqueles servidores que prestaram concurso fazendo frente apenas a exigência de nível médio nas escalas próprias de vencimento de nível superior é, a meu ver, driblar a exigência do concurso público".¹

Nota-se, do julgamento do STF, que houve a pacificação de uma questão tormentosa, qual seja, saber qual a medida correta a ser adotada nos casos em que a administração pública deseja aumentar o nível de escolaridade para o exercício de cargo já existente. Por exemplo, alterar a escolaridade do cargo Gari de nível básico incompleto para nível básico completo, cargo de

Motorista de nível básico para nível médio, do cargo de fiscal de Postura de nível médio para nível superior.

Na prática da gestão pública, tem sido muito comum que os administradores, querendo fazer alteração do requisito de admissão referente ao nível de escolaridade, estabelecem a criação de novos cargos e a transferência dos servidores antigos para os novos cargos por provimento derivado, ora mantendo os dois cargos, ora extinguindo o antigo; ora enquadrando os servidores sem comprovar a nova escolaridade, ora somente fazendo o enquadramento quando o servidor comprovar o novo nível de escolaridade.

Essa questão referente à alteração do requisito da escolaridade foi recentemente definida pelo STF. Na hipótese de a administração pública querer somente aumentar o requisito do nível de escolaridade de um cargo, não deve criar um novo cargo; deve apenas alterar o requisito de escolaridade do cargo por meio de lei que altera a lei anterior, mantendo-se o nome do cargo e as atribuições, podendo, ainda, alterar o vencimento do cargo. Nesta hipótese, para o STF, não existe criação de cargos, nem transformação de cargos, nem reenquadramento de servidores, e sobretudo não existe a exigência de que os antigos ocupantes do cargo tenham feito o curso para o novo nível de escolaridade. Portanto, somente se exigirá o novo nível de escolaridade para os novos ingressantes, ocasião em que passará a existir, no mesmo cargo, servidores com diferentes níveis de escolaridade, até que os antigos se aposentem e restem apenas aqueles servidores que ingressaram dentro das novas regras.

Vejamos, agora, o que aconteceu no município de Ipameri. Os cargos de "Artífice" e de "Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse", previstos na Lei Municipal nº 2.283 /03 e nº 2.808 /11, respectivamente, têm as seguintes especificações:

Requisito Atribuições Vencimento

Artífice Ensino médio incompleto (fls. 18) Ministrar aulas e cursos de educação artística, artesanato, manuseio de madeiras, couros, barra, pinturas, babados, argilas e outros; desenvolver a coordenação motora dos alunos; outras atividades correlatas ao cargo (fls. 18) R$ 320,00 (fls. 14)

Monitor de Sala e Dinamízador de Atividades Extraclasse Ensino superior incompleto em Pedagogia e demais licenciaturas (fls. 79) Exercer atividades extracurriculares através de atividades artísticas, trabalhando temas transversais de forma interdisciplinar, como também desempenhando atividades de apoio e suporte pedagógico e acompanhamento individualizado aos alunos. Será supervisionado por um Professor ocupante dos cargos PE II, PE III, PE IV ou PE V (fls. 79) R$ 593,50 (fls. 71)

Da análise destas leis verifica-se o seguinte:

I - Houve extinção de cargo de 16 vagas e criação de novo cargo com 45 vagas;

II - Houve significativa alteração nas atribuições do novo cargo em relação ao anterior;

III - Houve provimento derivado por meio de acesso;

IV - Houve alteração da escolaridade mínima exigida;

V - Houve alteração do vencimento;

VI - Os cargos têm nomenclaturas completamente diferentes.

Se a lei municipal de Ipameri tivesse previsto apenas a alteração da escolaridade mínima, dos vencimentos e dos quantitativos de vagas, poderiam os artífices continuar em seus cargos independentemente de terem obtido a nova escolaridade, que passaria a ser exigida apenas para os novos ingressantes no cargo. No entanto, o

Parágrafo único do artigo 2º da Lei Municipal nº 2.805 /11 instituiu um provimento derivado, denominando-o "acesso", o que viola o artigo 37, II, da CF, nos termos da ADI 837, de 1998, do STF, que considerou inconstitucional o acesso e a ascensão funcional, e reafirmou a exigência de aprovação em concurso público como a legítima via para a investidura de cargo público.

O parecista do município de Ipameri defendeu a tese de que o

Parágrafo único do artigo2º da Lei Municipal nº 2.805 /11 instituiu uma transformação de cargo cujo provimento no novo cargo se daria por enquadramento, utilizando como fundamento texto do Prof. Hely L. Meirelles, sem observar, no entanto, expressa limitação estabelecida pelo ilustre Professor para a ocorrência de transformação de cargos: "se a transformação `implicar em alteração do título e das atribuições do cargo. configura novo provimento`, que exige o concurso público" (grifo nosso). Não resta dúvida que no caso presente houve alteração do título, que passou de "Artífice" para "Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse", bem como, houve alteração de atribuições na medida em que acrescentou ao novo cargo, além das atribuições do "Artífice", o exercício de atividades extracurriculares, o uso da interdisciplinaríedade e a atividade de suporte pedagógico. Portanto, em respeito às limitações evidenciadas por Hely L. Meirelles, cabe-nos acompanhá-lo, no caso presente, para afirmar que a única porta para o provimento do cargo de "Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse" é por meio do concurso público.

Também o STF, quando do julgamento em 18/12/2002 da ADI 2713 - DF, Rel. Ellen Gracie, reconheceu que a transformação dos cargos de "Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União" em cargos de "Advogado da União" é constitucional porque da "análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos regimes exigidos em concurso" (DJ 07/03/2003, PP 00033, EMENT vol. 02101-01 PP 00153) (grifo nosso).

Note-se que o STF afirmou a necessidade de uma "completa identidade substancial entre os cargos" para que seja possível a transformação de cargos. Tal identidade não ocorre entre as atribuições do cargo de "Artífice" e o cargo de "Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse", de modo que não se pode reconhecer, no presente caso, a ocorrência de transformação de cargos.

De todo o exposto, importa concluir que o acesso dos servidores ocupantes do cargo de Artífice para o cargo de Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse, previsto no

Parágrafo único do artigo 2º da Lei Municipal nº 2.805 /11, não se confunde com a transformação de cargos, e que o enquadramento por ele estabelecido configura hipótese inconstitucional de provimento derivado, vedada pelo artigo 37, II, da Constituição Federal .

III - PROPOSTA

Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007 e artigo 83 do Regimento Interno, faço a seguinte PROPOSTA:

1. CONHECER a Consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 (LOTCM);

2. RESPONDER, à consulente, que o acesso dos servidores ocupantes do cargo de Artífice para o cargo de Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse, previsto no

Parágrafo único do artigo2º da Lei Municipal nº 2.805 /11, configura hipótese inconstitucional de provimento derivado, vedada pelo artigo 37, II, da Constituição Federal ;

3. INFORMAR, ao jurisdicionado, nos termos dos fundamentos da decisão proferida pelo STF na ADI 4303-RN, julgada em 05/02/2014, publicada DJE de 18/02/2014, que, na hipótese de vir a ser alterada por lei apenas o requisito de escolaridade mínima de um cargo público, os antigos servidores ficam mantidos no cargo, sendo desnecessário reenquadramento, independentemente de terem ou não a nova escolaridade, que valerá apenas para os novos Ingressantes, de modo que conviverão, no mesmo cargo, servidores com escolaridades diferentes, até o afastamento dos antigos, desde que a nomenclatura e as atribuições do cargo permaneçam inalteradas, sob pena de configurar burla ao concurso público;

4. ENCAMINHAR cópia da presente decisão à Consulente para que tome ciência da resposta, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno.

É a proposta.

Gabinete do Oliveira Azevedo, em 24 de abril de 2014.

MAURÍCIO OLIVEIRA ZEVEDO

Conselheiro Substituto - Relator

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