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Acórdão Consulta nº 4/2015

EMENTA; Consulta. Município de Mineiros. Instituto de Previdência Social (MINEIROSPREV). Responsabilidade pelo pagamento de benefício previdenciário. Possibilidade de incidência retroativa de contribuições previdenciárias. Exceções à regra.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 4, DE 08 DE ABRIL DE 2015

Consulta. Município de Mineiros. Instituto de Previdência Social (MINEIROSPREV). Responsabilidade pelo pagamento de benefício previdenciário. Possibilidade de incidência retroativa de contribuições previdenciárias. Exceções à regra.

O Instituto de Previdência, responsável pela administração do RPPS, deve realizar o pagamento de benefício previdenciário aos seus segurados, em valor não inferior ao correspondente ao salário mínimo, ainda que o salário contribuição encontre-se, por errônea interpretação do responsável, abaixo desse valor. Caso indevidamente não ocorra incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias que deveriam compor o salário de contribuição, deve o responsável apurar os valores devidos, para cobrança retroativa, sem prejuízos de situações excepcionais que afastem essa regra.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 12024/14, que tratam de consulta formulada pelo Diretor Presidente do Instituto de Previdência Social de Mineiros - MINEIROSPREV, Sr. João Carlos Grandeaux, solicitando posicionamento desta egrégia Corte de Contas sobre indagações a respeito do pagamento de benefício previdenciário (auxílio-doença), bem como sobre aspectos relacionados ao custeio do RPPS da referido município (incidência de contribuição previdenciária sobre "complemento salarial").

Considerando a Proposta de Decisão nº 71/2015 - GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

Considerando tudo mais que consta nos autos;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2. Responder os questionamentos do consulente nos seguintes termos;

"Um funcionário percebe seu salário base inferior ao mínimo legal, sendo que seu vencimento ultrapassa o mínimo legal, este funcionário sofre um sinistro e vem a ficar de auxílio doença, ocorre que como deixa de ter o complemento ao vencimento o valor do salário base encontra - se inferior ao mínimo legal. Daí fazemos o seguinte questionamento: esse "abono de complementação salarial" deve ser pago pelo Regime Próprio de Previdência Social - RPPS - ou pelo município?"

2.1. Tanto o salário de contribuição (base de cálculo), quanto os benefícios previdenciários que substituam a remuneração do segurado do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, não poderão ter valores inferiores ao correspondente ao salário mínimo.

2.2. Cumpre ao Instituto de Previdência, ou á pessoa jurídica incumbida de administrar o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, pagamento de benefício previdenciário ao segurado em valor não inferior ao salário mínimo, ainda que indevidamente a base de cálculo (salário de contribuição) sobre a qual incida as contribuições previdenciárias ao respectivo RPPS seja inferior ao valor do salário mínimo.

"Em caso de pagamento pelo RPPS pode este cobrar posteriormente do município? Tanto a parte do segurado quanto a parte patronal?"

2.3. Cabe ao responsável legal, observando as alíquotas legalmente fixadas, apurar os valores devidos a título de contribuição do ente ao RPPS, podendo inclusive ocorrer incidência retroativa de tais contribuições, caso não tenha ocorrido o repasse do valor devido de tais verbas no momento oportuno, visando a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial que deve nortear os Regimes Próprios de Previdência Social.

24. Com relação à contribuição previdenciária do servidor ao RPPS, caso não ocorra o seu desconto, nos termos do artigo 8º-A,

§ 3º, da Lei 10.887 /04, caberá igualmente ao responsável legal apurar os valores não retidos e proceder ao desconto em folha de pagamento do servidor ativo, do aposentado e do pensionista, observando-se as demais normas legais.

2.5. O entendimento previsto no item 2.4, firmado com base na regra geral, fica afastado / derrotado no caso de o servidor perceber remuneração igual ao salário mínimo, não podendo incidir nessa excepcional hipótese cobrança retroativa de contribuição previdenciária do servidor ao RPPS, sob pena de se violar o mínimo existencial do segurado que enquadre-se nessa situação, sem prejuízo do reconhecimento de outros casos concretos que conduzam à mesma conclusão.

3. Não conhecer do terceiro questionamento realizado pelo consulente, uma vez que não cabe a esta Corte de Contas a emissão de opinião quanto a soluções a serem adotadas pelo Instituto de Previdência na resolução de problemas verificados no caso concreto, uma vez que, assim agindo, o Tribunal estaria se afastando da sua condição de órgão fiscalizador para assumir a tarefa de assessoramento direto

4. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 08 de abril de 2015.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO RAMOS

Cons. DANIEL GOULART

Cons. NILO RESENDE

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 71/2015 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Diretor Presidente do Instituto de Previdência Social de Mineiros - MINEIROSPREV, Sr. João Carlos Grandeaux, solicitando posicionamento desta egrégia Corte de Contas sobre indagações a respeito do pagamento de benefício previdenciário (auxílio - doença), bem como sobre aspectos relacionados ao custeio do RPPS do referido município (incidência de contribuição previdenciária sobre "complemento salarial"), realizados os questionamentos nos seguintes termos;

"Um funcionário percebe seu salário base inferior ao mínimo legal, sendo que seu vencimento ultrapassa o mínimo legal, este funcionário sofre um sinistro e vem a ficar de auxílio doença, ocorre que como deixa de ter o complemento ao vencimento o valor do salário base encontra-se inferior ao mínimo legal. Daí fazemos o seguinte questionamento: esse "abono de complementação salarial" deve ser pago pelo Regime Próprio de Previdência Social - RPPS - ou pelo município?"

Em caso de pagamento pelo RPPS pode este cobrar posteriormente do município? Tanto a parte do segurado quanto a parte patronal?

Perguntamos ainda, é possível sugerir/recomendar ao município que aplique o `abono de complementação salarial` com incidência previdenciária a todos os casos em que se encontrem com o salário base abaixo do mínimo legal?"

2. Vieram os autos instruídos com o Parecer Jurídico de fls. 4/16, proveniente da Procuradoria do MINEIROSPREV, a qual concluiu que "cabe ao MINEIROSPREV arcar com o `déficit` previdenciário, no caso hipotético com a contribuição patronal e do segurado, uma vez que o salário de contribuição (salário base) do segurado é inferior ao mínimo legal.

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 367/2014 - GABVJ (fl. 25), foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. Conforme Despacho nº 60/2014 (fl. 28). a divisão supracitada encaminhou cópia de resoluções/acórdãos relacionados à matéria versada nos autos.

5. Por meio do Despacho nº 380/2014 - GABVJ (fls. 28-v), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à unidade técnica competente, exarou esta o Certificado nº 2.805/2014 (fls. 29/38), mediante o qual manifestou-se nos termos abaixo transcritos;

Do mérito

Do direito à percepção de remuneração/provento não inferior ao salário mínimo

O consulente requer manifestação desta Corte referente ao pagamento de complementação de vencimento base destinada a remunerar servidor público que percebe remuneração inferior ao salário mínimo, quando em gozo de benefício previdenciário, fazendo-o nos seguintes termos:

Um funcionário percebe seu salário base inferior ao mínimo legal, sendo que seu vencimento ultrapassa o mínimo legal, este funcionário sofre um sinistro e vem a ficar de auxilio doença, ocorre que como deixa de ter o complemento ao vencimento o valor do salário base encontra-se inferior ao mínimo legal. Dal fazemos o seguinte questionamento: esse "abono de complementação salarial" deve ser pago pelo Regime Próprio de Previdência Social - RPPS - ou pelo

município? Em caso de pagamento pelo RPPS pode este cobrar posteriormente do município? Tanto a parte do segurado quanto a parte patronal?

Perguntamos ainda, é possível sugerir/recomendar ao município que aplique o "abono de complementação salarial" com incidência previdenciária a todos os casos em que se encontrem com o salário base abaixo do mínimo legal?

Primeiramente urge trazer à baila o tratamento constitucional sobre o tema;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV - Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Art. 39. (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir, (grifou-se)

A Constituição do Estado de Goiás, por sua vez, determina:

Art. 95. São direitos dos servidores públicos do Estado, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

I - Percepção de vencimento básico nunca inferior ao salário mínimo fixado em lei, nos termos do artigo 7º da Constituição da República, mesmo para os que percebem remuneração variável;

Para dar aplicabilidade ao mandamento constitucional, o Tribunal de Contas dos Municípios, através da Instrução Normativa nº 002/14, determinou:

Art. 1º Alertar os Chefes dos Poderes Executivo e Legislativo dos municípios goianos que para ocorrer à complementação do salário mínimo, assegurada aos servidores públicos por disposição expressa nos artigos 7º, IV, e 39,

§ 3º, da Constituição Federal , deve ser considerado o valor total da remuneração ou dos proventos de aposentadorias e pensões e não o vencimento base fixado em lei.

Art. 2º Recomendar, nos casos em que for constatada a ocorrência de complementação com base no vencimento do cargo, que seja determinada a adoção das medidas necessárias para correção da irregularidade, podendo ser adotadas uma das seguintes medidas:

I - Determinar a imediata correção do cálculo da remuneração, eliminando a parcela relativa ao complemento constitucional, ressalvados apenas os casos

em que a soma de todas as parcelas a que o servidor faz jus não atinja o valor do salário mínimo vigente.

II - Atualizar mediante edição de Lei especifica o valor do vencimento base dos cargos, preservando assim o valor da remuneração que estava sendo paga ao servidor.

III - Observar, no caso dos servidores inativos, as concessões de aposentadoria com a paridade vencimental, na hipótese de ser adotado o previsto no inciso II deste artigo.

Art. 3º Determinar ao responsável pelo Controle Interno de cada Poder (Executivo e Legislativo) que no prazo máximo de 60 (sessenta dias), contados da vigência da presente Instrução Normativa, informe a este Tribunal de Contas as providências adotadas pelos gestores objetivando o atendimento da recomendação contida no artigo 1º deste ato.

Art. 4º Ressaltar aos gestores que a efetivação de pagamentos em desacordo com a presente orientação e, por consequência, em desacordo com as Súmulas Vinculantes nº 15 e 16, configura pagamento indevido, podendo ensejar rejeição de contas e imputação de débito por vício de constitucionalidade; e aos Controladores Internos quanto à possibilidade de responsabilização solidária, nos termos estabelecidos no

§ 1º do artigo 74 da Constituição Federal .

Da leitura da Instrução Normativa nº 002/14, depreende-seque o Tribunal assentou as seguintes premissas;

1. É direito fundamental social do servidor público ser remunerado em valor não inferior ao salário mínimo nacional, conforme determina o artigo 7º, IV e artigo 39,

§ 3º da Constituição Federal ;

2. É dever do gestor municipal, respeitada a iniciativa de cada Poder, promover as alterações legislativas necessárias a adequar a remuneração do servidor público para que corresponda ao salário mínimo nacional;

3. Até que seja promovida as adequações legislativas, o servidor público fará jus ao pagamento de complementação salarial sobre o vencimento base, cujo valor corresponderá exatamente à diferença entre a sua remuneração e o valor do salário mínimo nacional.

Partindo-se desse axioma, resta analisar se o mesmo tratamento legal deve ser estendido aos servidores em gozo de benefício previdenciário ou quando da sua aposentadoria.

No mesmo diapasão é a Lei Federal nº 8.213 /91, que dispõe sobre os planos de benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), aduz:

Art. 29. (...)

§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício, (grifou-se)

Apesar de a norma referir-se ao Regime Geral de Previdência, pode ser utilizada como paradigma dogmático na estruturação dos Regimes Próprios de Previdência dos entes da Federação, guardadas as peculiaridades de cada regime jurídico.

E não poderia ser de outra forma, pois é garantido constitucionalmente (7º, IV, e 39,

§ 3º da CF) ao usufrutuário da previdência social, tanto no RGPS quanto no RPPS, proventos ou benefício não inferior a um salário mínimo.

O mínimo existencial, segundo análise de Ana Paula de Barcellos¹, é identificado como o núcleo sindicável da dignidade da pessoa humana, incluindo como proposta para sua concretização os direitos à moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte etc.

Apesar do dispositivo constitucional (7º, IV, e 39,

§ 3º da CF) não referir-se especificamente a benefícios previdenciários, o salário mínimo constitui aquilo definido pela doutrina como o mínimo existencial, ou seja, a remuneração mínima que o indivíduo necessita para sobreviver.

Dentre os princípios de interpretação da constituição, destaca-se o princípio da máxima efetividade, assim definido pela doutrina:

Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social. (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev, atual, e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 188) (grifou-se)

Assim, aplicando-se, in casu, princípio da máxima efetividade, o direito a percepção de remuneração não inferior ao salário mínimo, por constituir direito fundamental social protetivo constitucionalmente garantido ao servidor público na ativa, não pode ser dele dissociado, quando o mesmo servidor passa á inatividade, ou quando se encontrar em gozo de benefício de previdenciário.

A Lei Municipal nº 1.373 /08 de Mineiros, que dispõe sobre o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores municipais (RPPS), assevera:

Art. 36. No cálculo dos proventos de aposentadoria previsto nos artigos 12 e 85 desta Lei (...).

(...)

§ 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do

§ 1º deste artigo, não poderão ser:

I - Inferiores ao valor do salário mínimo:

(...)

§ 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao salário mínimo nem exceder a remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (grifou-se)

Assim, a SAP manifesta entendimento no sentido de que a remuneração do servidor público, quando em gozo de benefício previdenciário, ou quando da sua aposentadoria, não poderá ser inferior ao salário mínimo nacional, conforme disposto no artigo 7º, inciso IV, e 39,

§ 3º da Constituição Federal , ainda que a somatória das contribuições previdenciárias seja insuficiente para que o seu cálculo alcance aquele valor.

Das contribuições previdenciárias

Como já dito, remuneração do servidor público, quando em gozo de benefício previdenciário, ou quando da sua aposentadoria, não poderá ser inferior ao salário mínimo, resta apurar como deve ser à base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor que na ativa perceba remuneração inferior ao mínimo legal, e, por conseguinte, incida complementação no seu vencimento. Para isso, ab initio, deve-se analisar a competência para legislar sobre previdência social, estabelecida no artigo 24 da Constituição Federal ;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde:

(...)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente. a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados, (grifou-se)

A Lei Federal nº 9.717 /98, que tratas obre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, dispõe:

Art. 9º Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:

I - A orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o artigo 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;

II - O estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei

Para dar execução ao comando legal, o Ministério da Previdência Social, expediu Orientação Normativa nº 02, de 31 de março de 2009, no qual estabeleceu;

Da Base de Cálculo das Contribuições

Art. 29. A lei do ente federativo definirá as parcelas da remuneração que comporão a base de cálculo da contribuição, podendo prever que a inclusão das parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, ou de outras parcelas temporárias de remuneração, será feita mediante opção expressa do servidor, inclusive quando pagas por ente cessionário.

(...)

§ 5º Havendo redução de carga horária, com prejuízo de remuneração, a base de cálculo da contribuição não poderá ser inferior ao valor do salário mínimo.

(...)

Do Cálculo dos Proventos de Aposentadoria

Art. 61. No cálculo dos proventos das aposentadorias referidas nos artigos 56, 57, 58, 59, 60 e 67, concedidas a partir de 20 de fevereiro de 2004, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações ou subsídios, utilizados como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

(...)

§ 5º As remunerações consideradas no cálculo da média, depois de atualizadas na forma do

§ 2º, não poderão ser:

I - Inferiores ao valor do salário mínimo:

(...)

Art. 76. São vedados:

I - A concessão de proventos em valor inferior ao salário mínimo nacional: (grifou-se)

A norma que fixa regras gerais sobre a estruturação dos RPPS dos entes da Federação estabelece que, cumpre ao ente federativo, no caso, o Município estabelecer mediante lei as parcelas da remuneração que comporão a base de cálculo da contribuição.

Contudo, essa "liberdade" na definição das parcelas da remuneração que comporão a base de cálculo da contribuição sofre limitações, principalmente para que se conserve o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial do regime. Assim, em regra, todas as parcelas, de caráter permanente, que compõe a remuneração do servidor público, ou seja, recebidas por tempo indeterminado, independente de condição de tempo ou modo, devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Isso porque essa remuneração perene integra o patrimônio do servidor público, sendo-lhe garantido percebê-la também na inatividade, desde que, é claro, a lei assim o estabeleça e tenha contribuído sobre elas.

Para que seja alcançado o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial a que se refere o artigo 40, caput, da CF, é imperativo que a remuneração considerada para a base de cálculo da contribuição não seja inferior ao menor valor da contraprestação securitária.

Ora, se a Constituição garante que proteção securitária não será inferior ao valor do salário mínimo nacional, a contribuição previdenciária, de igual modo, não poderá ser inferior a esse valor, para que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial do regime.

Portanto, a base de cálculo das contribuições previdenciárias, ou seja, o valor sobre o qual deve incidir a contribuições, não poderá ser inferior a um salário mínimo nacional, ainda que haja redução de jornada com a respectiva redução vencimental, conforme determina o artigo 29,

§ 5º da Orientação Normativa MPS nº 02/09.

Além disso, o complemento vencimental pago ao servidor público cuja remuneração é inferior ao salário mínimo, possui caráter de remuneração permanente, perene, contínuo, ou seja, por tempo indeterminado, até que sobrevenha legislação que adéque a Lei municipal ao mandamento constitucional.

Assim, por constituir parcela de caráter permanente, incide contribuição previdenciária sobre o valor da complementação do salário mínimo.

A Lei Municipal nº 1.373 /08 do município consulente, como não poderia ser diferente, também previu solução idêntica, senão vejamos;

Art. 50. Considera-se base de cálculo das contribuições, o valor constituído pelo vencimento ou subsídio do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual, décimo terceiro vencimento, na forma de legislação específica, percebidas pelo segurado, denominando-se de salário de contribuição.

Constitui dever do município consulente, assim como os demais jurisdicionados que sujeitos ao Regime Próprio de Previdência Social, a inclusão do complemento do salário mínimo na base de cálculo da contribuição previdenciária dos seus servidores, por constituir parcela remuneratória de caráter permanente.

Contudo, a ausência de recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o complemento do salário mínimo é de culpa exclusiva do ente tributante, não podendo ser oponível ao servidor público para negar-lhe direito constitucionalmente garantido quanto ao valor da sua remuneração quando em gozo de benefício previdenciário, ou quando da sua inatividade.

Caso o município não tenha efetuado o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o complemento do salário mínimo, cumpre ao Instituto de Previdência, ou a pessoa jurídica incumbida de administrar o RPPS, o dever de apurar e escriturar o referido crédito, na forma do o artigo 19 e seguintes da Orientação Normativa MPS nº 02/09, tanto a parte do segurado quanto a patronal, valor esse que constituirá passivo previdenciário oponível ao ente tributante, devendo incidir os acréscimos legais decorrentes do atraso.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja;

I - Efetuado juízo positivo, de admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007;

II - Respondido ao consulente que:

a) a remuneração do servidor público, quando em gozo de benefício previdenciário, não poderá ser inferior ao salário mínimo nacional, conforme disposto no artigo 7º, inciso IV, e 39,

§ 3º da Constituição Federal , ainda que a somatória das contribuições previdenciárias seja insuficiente para que o seu cálculo alcance aquele valor;

b) incide contribuição previdenciária sobre o complemento do salário mínimo pago ao servidor público cuja remuneração foi fixado legalmente em valor inferior ao salário mínimo nacional, por constituir parcela remuneratória de caráter permanente;

c) cumpre ao Instituto de Previdência, ou a pessoa jurídica incumbida de administrar o RPPS, o pagamento de benefício previdenciário em valor não inferior ao salário mínimo nacional, quando for o caso, ainda que não haja a correspondente contribuição previdenciária suficiente para o seu custeio;

d) caso o ente município não tenha efetuado o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o complemento do salário mínimo, cumpre ao Instituto de Previdência, ou a pessoa jurídica incumbida de administrar o RPPS, o dever de apurar e escriturar o referido crédito, tanto a parte do segurado quanto a parte patronal, valor esse que constituirá passivo previdenciário oponível ao ente tributante, devendo incidir os acréscimos legais decorrentes do atraso.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

7. O Ministério Público de Contas, por melo do Parecer Nº 7378/2014 (fls. 39/44), corroborou parcialmente o entendimento da unidade técnica, manifestando - se nos seguintes termos:

No mérito, percebe-se que o consulente buscar esclarecer, primeiramente, se é devida a inclusão nos proventos de parcela complementar, denominada no Município "abono de complementação salarial", nos casos em que o vencimento ou "salário-base" do servidor segurado for inferior ao salário-mínimo.

Quanto a essa primeira indagação, é importante esclarecer que tanto o chamado salário de contribuição, conjunto de parcelas que forma a base de cálculo da contribuição previdenciária, quanto os proventos não podem ser inferiores ao valor do salário-mínimo. Os proventos, por certo, não podem ser inferior ao salário-mínimo em razão do mínimo constitucional, conforme bem destacou a SAP, bem como por disposição expressa do artigo 1º,

§ 4º, I, e

§ 5º, da Lei Federal nº 10.887 /04:

Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no

§ 3º do artigo 40 da Constituição Federal e no artigo 2º da Emenda Constitucional nº 41 de 19 de dezembro de 2003. Será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

Ademais, a Lei nº 8.213 /91, de aplicação subsidiária aos regimes próprios, por força do artigo 39,

§ 12º, da Constituição da República, dispõe que os proventos de outros benefícios previdenciários substitutivos do salário de contribuição, como o auxílio-doença citado na hipótese trazida na consulta, têm o salário-mínimo como limite inferior. É o que se extrai do dispositivo abaixo transcrito:

Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:

(...)

VI - Valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;

A Lei Municipal nº 1.583 /12 de Mineiros dispõe de modo semelhante:

Art. 16. O auxílio doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o exercício da função em gozo de licença para tratamento de saúde, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, e corresponderá ao último salário de contribuição do segurado, sendo necessário a comprovação da incapacidade em exame realizado pela perícia médica do MINEIROSPREV.

O salário de contribuição, por sua vez, não pode ser inferior ao salário-mínimo por força do disposto no artigo 39,

§ 3º, da Constituição da República, que vincula os proventos às remunerações sobre as quais incidem contribuições. Assim:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o artigo 201, na forma da lei.

Ademais, o citado dispositivo faz menção às regras do regime geral, previsto no referido artigo 201 da Constituição da República. No âmbito desse regime, a Lei nº 8.213 /13 é expressa ao indicar o limite mínimo do salário de contribuição:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

§ 3º O limite mínimo do salário-de-contribuição corresponde ao piso salarial, legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês. (Redação dada pela Lei nº 9.528 , de 10.12.97)

Particularmente quanto ao RPPS, a Lei nº 9.717 /98, em seu artigo 1, X, especifica o que dispõe a Constituição Federal . O dispositivo, ao vedar a incorporação a proventos de parcelas não compreendidas no salário de contribuição, vale dizer, de parcelas sobre as quais não há efetiva contribuição previdenciária, impõe limite mínimo ao salário de contribuição correspondente ao valor mínimo admitido para provento (salário-mínimo). Transcreve-se o citado dispositivo:

Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios;

(...)

X - Vedação de Inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no artigo 40 da Constituição Federal , respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no

§ 2º do citado artigo;

Por fim, cabe citar o

§ 4º do já transcrito artigo 1º da Lei nº 10.887 /04, que dispõe expressamente sobre a limitação mínima do salário de contribuição ou, na redação da lei, das remunerações consideradas no cálculo dos proventos;

§ 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do

§ 1º deste artigo, não poderão ser:

I - Inferiores ao valor do salário-mínimo;

O dispositivo é reproduzido no artigo 36,

§ 4º, Lei Municipal nº 1.583 /14.

Com efeito, o conjunto dessas normas conduz à conclusão de que o salário de contribuição no RPPS não pode ser inferior ao salário-mínimo.

Compete, porém, a cada RPPS estabelecer quais parcelas compõem o salário de benefício. No Município de Mineiros, a Lei nº 1.583 /2012 exclui parcelas remuneratória transitórias do salário de contribuição, ao contrário da União que possibilita a inclusão de parcelas transitórias, decorrentes de gratificação de função ou em razão de local de trabalho, por exemplo, tanto no salário de contribuição, como no cálculo dos proventos devidos, desde que haja opção expressa do servidor (Lei nº 10.887 /04, artigo 4º,

§ 1º). Cita-se o que dispõe a lei local;

§ 1º Exclui-se do salário de contribuição as seguintes espécies remuneratórias;

I - As diárias para viagens;

II - A ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - A indenização de transporte e horas extras;

IV - O auxílio-alimentação e o auxílio-creche;

V - A gratificação de 1/3 de férias prevista no inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal e férias indenizadas;

VI - As parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VII - A parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança: e

VIII - O abono de permanência de que tratam o

§ 19 do artigo 40 da Constituição Federal , o

§ 5º do artigo 2º e o

§ 1º do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41 , de 19 de dezembro de 2003;

§ 2º O salário família não está sujeito, em hipótese alguma, a qualquer desconto pelo Instituto Municipal de Previdência Social dos Servidores do Município de Mineiros - MINEIROSPREV.

Com isso em mente, considerando-se a hipótese apresentada na consulta, caso um servidor municipal tenha vencimento inferior ao salário-mínimo, mas receba adicionalmente outra parcela remuneratória que acarrete superação do mínimo legal, ainda que não incorporável ao salário de contribuição, deverá haver contribuição sobre a porção dessa parcela correspondente à diferença entre vencimento do servidor e o salário-mínimo - equivalente ao "abono de complementação salarial", porquanto essa diferença, sim, incorpora-se, em qualquer caso, ao salário de contribuição e ao valor do benefício previdenciário.

São três os cenários possíveis, na verdade. O servidor que recebe parcela remuneratória incorporável que supre ou ultrapassa a diferença entre seu vencimento e o salário-mínimo deve contribuir sobre toda a remuneração. O servidor que recebe parcela remuneratória não incorporável, contribuindo apenas sobre o vencimento mais a diferença entre este e o salário-mínimo. E servidor que não recebe parcela remuneratória além do vencimento, fazendo Jus a complementação de remuneração (abono) e que contribui também sobre essa complementação.

Em caso de parcela incorporável, componente, portanto, do salário de contribuição na forma da lei, não haveria "abono de complementação salarial", mas cômputo integral da parcela nos proventos do benefício pago, porque a referida parcela incorporável adicional ao vencimento seria suficiente para atingir o mínimo.

Em se tratando de parcela remuneratória não incorporável ao salário de contribuição e, consequentemente, não incorporável aos proventos de benefício, caso excluída a sua percepção integral em razão do auxílio-doença, conforme hipótese apresentada, os proventos devem sim contemplar parcela de "abono de complementação salarial". Contudo, deveriam ter sido recolhidas contribuições sobre a parte da parcela remuneratória não incorporável na atividade, representativa da diferença entre vencimento e salário-mínimo do servidor, porquanto devida. Caso contrário, ter-se-ia arrecadação a menor e tendência de desequilíbrio do fundo.

Disso decorrem duas respostas às indagações postas: a diferença entre vencimento, menor, e salário-mínimo deve necessariamente ser contemplada nos proventos, seja como parte de parcela remuneratória incorporável ao salário de contribuição, nos termos da lei, seja como "abono de complementação salarial", bem como dever compor, inexoravelmente, a base de cálculo das contribuições.

No que se refere à terceira questão posta, é imperioso que o responsável pela arrecadação das contribuições previdenciárias faça a cobrança das contribuições sobre eventual diferença entre vencimento e salário-mínimo, suprida por parcela remuneratória incorporável, parcela de não incorporável ou "abono de complementação salarial", tanto do servidor segurado, quanto do "empregador" contribuinte. A ausência de contribuição sobre essa diferença é indevida.

Ante o exposto, manifesta-se este Ministério Público de Contas em concordância parcial com a unidade técnica, pelo conhecimento da consulta para ofertar resposta no sentido de que;

a) os proventos do servidor público, quando em gozo de benefício previdenciário, não poderão ser inferiores ao salário-mínimo;

b) o salário de contribuição não pode ser inferior ao salário-mínimo;

c) as contribuição previdenciárias devem incidir também, sempre, sobre o correspondente à diferença entre vencimento e salário-mínimo. Nos casos em que a remuneração na atividade for composta de vencimento mais "abono de complementação salarial" ou de vencimento somado a parcelas remuneratórias não incorporáveis ao salário de contribuição, nem incorporáveis aos proventos;

d) as parcelas de remuneração em atividade que se incluem no salário de contribuição, nos termos da Lei, devem compor os proventos pagos pelo RPPS;

e) caso o Município não tenha efetuado a arrecadação das contribuições previdenciárias do segurado e as patronais incidentes sobre o complemento do salário-mínimo, cabem a apuração e o lançamento dos referidos créditos pela autoridade competente, valores que deverão constituir passivo previdenciário, corrigido na forma da Lei, sob pena de desequilíbrio do fundo.

8. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

I - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

9. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que: a) o consulente possui legitimidade ativa; b) contém a indicação precisa do seu objeto; c) foi instruída com o parecer jurídico do órgão de assessoria técnica da autoridade consulente; e d) está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

10. Ademais, constata-se que a matéria consultada nos autos não possui nítido caráter de caso concreto, possuindo o devido grau de abstrativizaçâo, não incorrendo, portanto, na vedação do artigo 200, segunda parte, do Regimento Interno desta Corte de Contas.

11. Diante do exposto, esta relatoria manifesta-se pelo conhecimento da presente consulta, passando à análise meritória do feito.

II - DO MÉRITO

12. Primeiramente, pontue-se que o consulente indaga a esta Corte de Contas sobre uma série de questionamentos relacionados ao pagamento de benefício previdenciário, bem como a questões relacionadas à base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias ao regime próprio de previdência.

13. O primeiro questionamento do consulente é feito nos seguintes termos:

"Um funcionário percebe seu salário base inferior ao mínimo legal, sendo que seu vencimento ultrapassa o mínimo legal, este funcionário sofre um sinistro e vem a ficar de auxilio doença, ocorre que como deixa de ter o complemento ao vencimento o valor do salário base encontra-se inferior ao mínimo legal. Daí fazemos o seguinte questionamento: esse "abono de complementação salarial" deve ser pago pelo Regime Próprio de Previdência Social - RPPS - ou pelo município? "

14. Embora não redigida em termos totalmente técnicos, depreende-se do questionamento supra o seguinte: Determinado servidor tem seu vencimento básico fixado em valor inferior ao salário mínimo e, para que atinja o mínimo remuneratório (salário mínimo), recebe uma verba complementar denomina pelo consulente de "complementação salarial". Vindo a sofrer um sinistro, este servidor passa a gozar de auxílio doença. Depreende-se da situação que o Instituto de Previdência entende que o auxílio doença deveria corresponder ao valor do vencimento básico e, para que o servidor não receba benefício previdenciário abaixo do salário mínimo legal, é pago a ele uma quantia denomina de "abono de complementação salarial".

15. Diante disso, o questionamento do consulente reside em saber quem seria responsável pelo pagamento desse "abono de complementação salarial": o município ou o Instituto de Previdência?

16. Antes de adentrar ao mérito da questão propriamente dito, cabe pontuamos que tanto a manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal, bem como do Ministério Público de Contas, circundou em torno principalmente da obrigatoriedade de o benefício previdenciário ser pago em quantia não inferior ao salário-mínimo.

17. Embora brilhante e muito bem embasada as manifestações supra aludidas, depreende-se do questionamento do consulente que este não indaga a esta Corte de Contas sobre a necessidade de o benefício previdenciário que substitui a remuneração do servidor, no caso o auxílio-doença, ser pago em valor não inferior ao salário-mínimo, uma vez que o próprio consulente, ao indagar quem deverá pagar o "abono de complementação salarial" referente à diferença entre o salário base do segurado e o valor do salário mínimo, pressupõe que este é o valor mínimo a ser pago a título de benefício previdenciário.

18. Não obstante, para que não pairem quaisquer dúvidas, esta relatoria endossa a manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal, bem como do Ministério Público de Contas, e manifesta-se por que seja respondido ao consulente que o segurado do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS. quando em gozo de benefício previdenciário que substitua sua remuneração, não poderá receber proventos em valor Inferior ao salário mínimo.

19. Feitas as devidas considerações, passa esta relatoria a manifestar-se sobre o questionamento específico do consulente, qual seja quem é o responsável pelo pagamento de benefício previdenciário, juntamente com citada verba "abono de complementação salarial", ao segurado do RPPS: se o Município ou o Instituto Previdenciário.

20. Inicialmente, pontue-se que o consulente incorre em uma confusão terminológica, ao referir-se a pagamento de benefício previdenciário acrescido de verba por ele denominada de "abono de complementação salarial".

21. Tal fato ocorre porque quando o servidor está no gozo de benefício previdenciário, ele percebe única e tão somente os proventos desse benefício previdenciário, não havendo que se falar no acréscimo de qualquer verba. Ademais, pontue-se que esse benefício previdenciário, no caso do auxílio doença, deve corresponder ao valor do salário de contribuição². Esta é, inclusive, a disposição do artigo 16 da Lei Municipal nº 1.583 , de 13 de dezembro de 2012 (abaixo transcrito), que institui o RPPS do Município de Mineiros:

22. Assim, o valor do benefício previdenciário, como visto acima, deve corresponder ao valor do salário de contribuição do segurado. Ocorre que esse salário de contribuição não poderá ser inferior ao salário mínimo, em decorrência lógica do fato de que o segurado não pode receber remuneração inferior a esse valor, assim como não pode receber benefício previdenciário, que substitua sua remuneração, em valor também inferior àquele definido para o salário mínimo.

2. O salário de contribuição é um instituto exclusivo do Direito Previdenciário, sendo utilizado para a fixação do salário de benefício e, por conseguinte, para o cálculo de todos os benefícios previdenciários. É uma parcela normalmente composta por verbas remuneratórias do trabalho, podendo também ser excepcionalmente formada por verbas teoricamente indenizatórias, nos casos expressos previstos pela norma previdenciária, em que o legislador entendeu se tratar de remuneração disfarçada.

23. Aparentemente, todo o questionamento do consulente decorre de uma premissa equivocada sobre o que comporia o salário de contribuição do segurado do RPPS de Mineiros, fazendo incidir contribuição previdenciária, tanto a parte do Poder Público, como a parte do servidor, apenas sobre o vencimento básico previsto legalmente.

24. Trata-se de uma premissa equivocada porque, ressalte-se novamente, o salário de contribuição do segurado, que corresponde à base de cálculo sobre a qual incidirá as contribuições previdenciárias afetadas ao respectivo RPPS, não pode ser inferior ao salário mínimo. Assim, se no caso concreto o vencimento básico do servidor é inferior ao mínimo legal e, para que se atinja remuneração pelo menos igual ao salário mínimo, o servidor receba a verba denominada de "abono de complementação salarial", naturalmente essa verba fará parte do salário de contribuição do segurado, incidindo também sobre ela contribuição previdenciária.

25. Frederico Amado, ao traçar as regras gerais sobre os Regimes Próprios de Previdência aplicáveis a todos os entes políticos, no mesmo sentido dispõe;

Vale ressaltar que a base de cálculo não poderá ser inferior a um salário mínimo nem superior ao teto do RGPS, se houver período fora do serviço público, garantindo-se a aposentadoria em, pelo menos, um salário mínimo. ³ (grifos nosso)

26. Ocorre que ainda que por uma interpretação equivocada do arcabouço jurídico aplicável ao caso, o responsável não tenha feito incidir contribuição previdenciária sobre a dita verba

"Abono de complementação salarial", tendo considerado uma base de cálculo inferior ao valor do salário mínimo, o segurado, quando do gozo de benefício previdenciário que substitua sua remuneração, não poderá receber valor inferior ao salário mínimo.

3. AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 5 ed. p. 847.

27. É essa inclusive a disposição da Constituição Federal sobre o tema, nos termos do artigo 40,

§ 12º c/c artigo 201,

§ 2º, in verbis:

§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho terá valor mensal inferior ao salário mínimo. (grifos nosso)

28. Por consequência, tratando-se de benefício previdenciário do RPPS, não resta dúvida de que o responsável pelo seu pagamento é o Instituto de Previdência que administra os respectivos benefícios previdenciários, devendo observar a impossibilidade de os benefícios serem pagos em valor inferior ao salário mínimo.

29. Pontue-se inclusive que não é outro, senão este, o objetivo da instituição de um regime de previdência, ou seja: pagar os benefícios previdenciários aos seus segurados, nos termos das legislações regentes.

30. Do exposto, corroborando neste ponto a conclusão da Secretaria de Atos de Pessoal, esta relatoria manifesta-se por que seja respondido ao consulente, a respeito de seu primeiro questionamento, que cumpre ao Instituto de Previdência, ou a pessoa jurídica incumbida de administrar o RPPS. O pagamento de benefício previdenciário em valor não inferior ao salário mínimo, quando for o caso, ainda que não haja a correspondente contribuição previdenciária suficiente para o seu custeio.

31. Por derradeiro, mencione-se que adotar interpretação diversa importaria em prejudicar o segurado do RPPS em decorrência de erro na interpretação jurídica cometida pelo agente público responsável pela apuração e retenção das contribuições previdenciárias.

32. Passando ao segundo questionamento do consulente, tem-se que este foi redigido nos seguintes termos:

Em caso de pagamento pelo RPPS pode este cobrar posteriormente do município? Tanto a parte do segurado quanto a parte patronal?

33. Novamente, pontue-se que o consulente não formula suas indagações de forma totalmente clara. No entanto, interpretando a situação posta, bem como os documentos que acompanham a presente consulta, infere-se que a dúvida do consulente referente a este questionamento consiste em saber se poderia o Instituto Previdenciário cobrar do município os valores das contribuições previdenciárias que não incidiram sobre a denominada parcela "abono de complementação salarial".

34. Sobre este questionamento, a Secretaria de Atos de Pessoal afirmou que "caso o ente município não tenha efetuado o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o complemento do salário mínimo, cumpre ao Instituto de Previdência, ou a pessoa jurídica incumbida de administrar o RPPS, o dever de apurar e escriturar o referido crédito, tanto a parte do segurado quanto a parte patronal, valor esse que constituirá passivo previdenciário oponível ao ente tributante, devendo incidir os acréscimos legais decorrentes do atraso".

35. O Ministério Público de Contas, por sua vez, afirmou que "caso o Município não tenha efetuado a arrecadação das contribuições previdenciárias do segurado e as patronais incidentes sobre o complemento do salário-mínimo, cabem a apuração e o lançamento dos referidos créditos pela autoridade competente, valores que deverão constituir passivo previdenciário, corrigido na forma da lei, sob pena de desequilíbrio do fundo".

36. Embora ambos os posicionamentos convirjam no sentido da possibilidade de cobrança retroativa das contribuições previdenciárias, discordam no tocante à autoridade competente para apurar e cobrar tais valores.

37. Com a devida vênia aos entendimentos supracitados, esta relatoria discorda parcialmente de tal posicionamento, pelos motivos que passa a expor.

38. Inicialmente, cabe estabelecer uma distinção entre a natureza jurídica da contribuição previdenciária do servidor destinada ao regime próprio de previdência social, de um lado, e de outro a natureza jurídica da contribuição do ente ao respectivo regime próprio de previdência.

39. A contribuição previdenciária dos servidores ao RPPS foi incluída no rol de contribuições sociais, nos termos do

§ 1º do artigo 149 da CRFB/88, razão pela qual referida obrigação possui inegável natureza jurídica tributária. Nesse sentido, são as lições da doutrina:

A relação de custeio da seguridade social é nitidamente de índole tributária, porquanto as contribuições sociais são modalidades de tributos, uma vez superada a divisão tripartite do CTN, com o advento do atual ordenamento constitucional.

40. Não obstante, depreende-se da leitura da Constituição Federal , especialmente de seu artigo 149, que não houve a atribuição de competência tributária aos entes para a instituição de contribuição previdenciária patronal destinada ao custeio do RPPS.

41. Não quer isto significar que os entes não devam realizar contribuições para o custeio de seus respectivos RPPS, mas apenas que tais contribuições não possuem natureza jurídica de tributo, uma vez que a própria Constituição, responsável exclusiva em nosso ordenamento pela atribuição de competência tributária aos entes, não previu as contribuições ora tratadas como tributo.

42. Aparenta ser esse, inclusive, o entendimento da doutrina especializada sobre o assunto, ao estabelecer a forma com que será feito o custeio do RPPS dos entes, utilizando denominações diferentes para a contribuição previdenciária dos servidores, de um lado, e de outro os recursos dos respectivos entes federativos:

O custeio dos Regimes Próprios é feito por contribuições previdenciárias dos servidores públicos e dos militares, assim como dos recursos das

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o artigo 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (grifos nosso)

5.AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 5 ed. p. 120.

Respectivas entidades políticas, devendo ser observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

43. Para que não pairem dúvidas sobre o assunto, transcreve-se a Nota Técnica Nº 04/2012/CGNAL-CGACI/DRPSP/SPPS/MPS, por meio da qual o Ministério da Previdência manifestou-se no sentido de que a contribuição patronal do ente ao Regime Próprio de Previdência não possui natureza tributária, mas sim, natureza FINANCEIRA:

Raciocínio diverso se aplica à contribuição devida pelo ente federativo (contribuição "patronal"), que não possui natureza tributária, mas sim financeira, conforme foi abordado na Nota Técnica CGNAL/DRPSP/SPS nº 01/2010, de 03 de setembro de 2010, cujas conclusões são adiante integralmente reproduzidas: (...) 21. Com base em tais considerações, conclui-se que: a) A contribuição dos entes públicos para os respectivos regimes próprios tem natureza jurídica eminentemente financeira, e não tributária, de acordo com a conformação constitucional atual da matéria, b) A negativa dessa assertiva estaria amparada unicamente na utilização do vocábulo "contribuição" no texto do artigo 40 da Constituição, que prevê esse aporte de recursos por parte dos entes políticos, com vistas a assegurar regime de previdência próprio de caráter contributivo e solidário aos servidores titulares de cargos efetivos, c) Contudo, o Código Tributário Nacional considera irrelevante a denominação para qualificar a natureza específica do tributo (artigo 4º); além do mais, a tese que invoca o artigo 40 confere uma interpretação assistemática à matéria em apreço, pois atribui competência tributária fora do

Capítulo I do Título VI da Carta Magna (artigos 145-162), reservado ao Sistema Tributário Nacional, d) E a Constituição Federal reservou à União competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, ressalvando aos demais entes políticos, unicamente, a instituição de contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o artigo 40, além da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, conforme o

§ 1º do artigo 149 e o artigo 149-A, respectivamente, e) Na hipótese em que a gestão do RPPS é atribuída a órgão da administração direta, portanto, sem personalidade jurídica, o Estado seria credor e devedor tributário de si mesmo, o que é desarrazoado, porque uma relação jurídica exige polos, ativo e passivo, ocupados por pessoas jurídicas distintas, a fim de tornar-se possível a bilateralidade. f) em tese, uma autarquia (pessoa jurídica de direito público) poderia ser titular de crédito tributário, como sujeito ativo de uma obrigação em face do ente político ao qual se vincula. Mas, como ninguém pode transferir a outrem direito de que não seja titular, a ausência de competência tributária dos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituir contribuição social, a ser paga dos próprios cofres, consoante a disciplina constitucional, impede que esses entes exerçam a delegação da função de arrecadar a outra pessoa jurídica, porque nessa hipótese sequer lhes foi conferido o Poder de tributar g) Ante todo o exposto, em relação à contribuição dos entes para o RPPS, independentemente de a gestão previdenciária estar sob a responsabilidade de fundo ou autarquia, a natureza jurídica dessa obrigação é. atualmente, de índole financeira, não tributária. Por conseguinte, não é caso de aplicação da súmula vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de crédito tributário.

Portanto, a contribuição devida pelo ente federativo decorre diretamente do princípio do caráter contributivo e solidário, definido no artigo 40 da Constituição Federal , e do artigo 2º da Lei nº 9.717 /1998, não possuindo natureza jurídica de tributo, mas sim de aporte financeiro destinado à manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do RPPS. Desse modo, a contribuição do ente encontra-se sujeita a procedimentos contábeis e orçamentários diferenciados em relação à contribuição dos servidores, e a ela não se aplicam as normas gerais definidas na legislação tributária e a anterioridade nonagesimal obrigatória, prevista no artigo 195,

§ 6º da Constituição. Sendo assim, é necessário analisar o cabimento de sua restituição em conjunto com a finalidade a que se destina. ou seja. a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial. (grifos nosso)

44. Do exposto, tem-se que, constituindo o repasse de recursos das entidades políticas para o custeio dos respectivos regimes próprios de previdência contribuição obrigação de nítida natureza financeira, não há a incidência de normas próprias da relação jurídica tributária, como a decadência para a constituição de eventuais créditos tributários.

45. Assim, visando a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial que deve nortear os regimes próprios de previdência social, cabe ao responsável, observando as alíquotas legalmente fixadas, apurar os valores devidos a título de contribuição do ente ao RPPS. podendo inclusive ocorrer incidência retroativa de tais contribuições. caso não tenha ocorrido o repasse do valor devido de tais verbas no momento oportuno.

46. No caso narrado pelo consulente, recomenda-se ao Instituto de Previdência (MINEIROSPREV) que apure os valores devidos a título de contribuição do ente para o RPPS, que não incidiram sobre a verba denomina de "complementação salarial", oficiando o Município para que efetue o repasse do valor devido ao Fundo afetado ao pagamento dos benefícios previdenciários, administrado pelo Instituto de Previdência, sob pena de responsabilidade do gestor responsável.

47. Por outro lado, tem-se que as contribuições previdenciárias pagas pelos servidores, ativos e inativos, ao RPPS, possuem nítida índole de tributo, incidindo assim as disposições previstas no CTN.

48. Embora não seja pacífico, parece prevalecer na doutrina o entendimento de que, salvo aquelas parcelas que tenham sido atingidas pela decadência tributária, pode existir uma cobrança retroativa dos valores devidos a título de contribuição previdenciária pelos servidores ao RPPS. Nesse sentido, Frederico Amado leciona:

Caso não haja o desconto da contribuição previdenciária, nos termos do artigo 8º-A,

§ 3º, da Lei 10.887 /04, caberá ao órgão público apurar os valores não retidos e proceder ao desconto em folha de pagamento do servidor ativo, do aposentado e do pensionista, em rubrica e classificação contábil específicas, podendo essas contribuições serem parceladas, desde que o

7. A responsabilidade pela retenção e recolhimento das contribuições previdenciárias dos servidores, ativos e inativos, e Poder Público será do dirigente e do ordenador de despesa do órgão ou entidade que efetuar o pagamento da remuneração ou do benefício, sob pena de sua responsabilidade penal e administrativa.

Valor de cada parcela não seja inferiores ao correspondente a 10% da remuneração, provento ou pensão, com os acréscimos moratórios.

Logo, ao contrário do que ocorre no RGPS, absurdamente inexiste no RPPS a presunção de recolhimento das contribuições previdenciárias, conquanto o Poder Público seja o responsável tributário pela arrecadação.

49. Não obstante possa-se considerar essa a regra geral, o caso apresentado pelo consulente merece solução diversa, diante de suas características ímpares.

50. Primeiramente, pontue-se que o caso narrado na inicial apresenta hipótese de um servidor que sequer possui vencimento básico que atinja o valor do salário mínimo, percebendo verba complementar para que o total de sua remuneração atinja tal valor.

51. No entanto, mencione-se que mesmo percebendo o valor correspondente ao salário mínimo, possivelmente o servidor não conseguirá atender, apenas com referida remuneração, suas necessidades vitais básicas e ás de sua família com moradia, alimentação, educação, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, como preconizado pelo artigo 7º, IV, da CRFB/88.

52. Ora, permitir que sobre esse diminuto valor ainda incida obrigação de pagamento retroativo, não inferior a 10% de sua remuneração, a título de contribuições previdenciárias não pagas, seria colocar em risco o mínimo existencial que cada cidadão deve ter para seu sustento e de sua família, atingindo assim sua própria dignidade como pessoa humana, valor supremo de nosso ordenamento jurídico.

53. Assim, não obstante essa relatoria entenda que a regra seja a possibilidade de cobrança retroativa dos valores devidos a título de contribuição previdenciária, impõe-se que, diante das especificidades do caso narrado, referida regra seja derrotada / afastada para adoção da solução mais adequada e que melhor atende o direito fundamental à dignidade da pessoa humana.

54. Observe-se que ao adotar a derrotabilidade da regra supracitada no presente caso, não se está a considerá-la inválida ou inconstitucional, apenas afastando-se sua aplicação no presente caso diante da incidência de valores superiores, como o princípio da dignidade da pessoa humana.

55. Nesse sentido, reconhecendo a clássica aplicação do tudo ou nada para as regras, bem como propondo a superação de tal modelo em casos excepcionais, Pedro Lenza, citando Luis Roberto Barroso, assim se pronuncia:

"...Já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Isso porque, como visto, determinados princípios - como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros - apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Por outro lado, há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente, ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar ...".[5]

Assim, começa-se a reconhecer a derrotabilidade (defeasibility) das regras, superando o modelo "tudo ou nada" de Dworking.

56. Diante do exposto, conclui-se respondendo ao consulente, quanto à segunda parte do seu segundo questionamento, que não obstante possa haver cobrança retroativa de contribuições previdenciárias de servidores que não foram devidamente recolhidas e que não tenham sido atingidas pela decadência tributária, tal regra fica afastada / derrotada no caso de o servidor perceber remuneração igual ao salário mínimo, não podendo incidir nessa hipótese excepcional cobrança retroativa.

57. O entendimento supra não ilide a responsabilidade da autoridade responsável pela retenção e recolhimento das contribuições previdenciárias, que deverá ser apurada e levada a efeito pelo órgão competente, conforme previsto no artigo 8º-A, "caput" e

§ 2º da Lei nº 10.887 /2004.

58. Ademais, em respeito ao equilíbrio financeiro e atuarial que deve nortear os Regimes Próprios de Previdência Social, em que pese o entendimento exposto por esta relatoria quanto ao segundo questionamento, cabe a eventual realização de estudo atuarial para verificar se a ausência de recolhimento de parte das contribuições previdenciárias destinadas ao RPPS causará prejuízos ao referido equilíbrio.

59. Em caso afirmativo, deve o ente responsável deliberar a respeito da melhor forma de recompor o necessário equilíbrio financeiro e atuarial do RPPS, seja por meio da alteração das alíquotas das contribuições previdenciárias, seja pelo aporte de recursos do Município no fundo que compõem o RPPS da respectiva municipalidade.

60. Por fim, com relação ao terceiro e último questionamento, o consulente indaga se "é possível sugerir/recomendar ao município que aplique o `abono de complementação salarial` com incidência previdenciária a todos os casos em que se encontrem com o salário base abaixo do mínimo legal?"

9. Artigo 8º-A. A responsabilidade pela retenção e recolhimento das contribuições de que tratam os artigos 4º a 6º e 8º será do dirigente e do ordenador de despesa do órgão ou entidade que efetuar o pagamento da remuneração ou do benefício. (Incluído pela Lei nº 12.350 . de 2010)

(...)

§ 2º O não recolhimento das contribuições nos prazos previstos no

§ 1º: (Incluído pela Lei nº 12.350 . de 2010)

I - Enseja a aplicação dos acréscimos de mora previstos para os tributos federais; e (Incluído pela Lei nº 12.350 . de 2010)

II - Sujeita o responsável às sanções penais e administrativas cabíveis. (Incluído pela Lei nº 12.350 . de 2010)

61. Depreende-se do questionamento que o consulente indaga sobre a possibilidade de sugerir / recomendar à autoridade municipal que considere na base de cálculo (salário-contribuição) das contribuições tanto do servidor, como do ente político, ao RPPS a verba por ele denominada de complementação salarial, que refere-se à diferença entre o valor do salário mínimo e o valor do vencimento básico do servidor.

62. Conforme pontuado acima, bem como esclarecido tanto pela Secretaria de Atos de Pessoal e Ministério Público de Contas, a base de cálculo (salário - contribuição) das contribuições tanto do servidor, como do ente político, ao RPPS devem ter como piso o valor do salário mínimo, uma vez que, conforme também já pontuado, o segurado não poderá receber benefício previdenciário, que substitua sua remuneração, em valor inferior ao salário mínimo.

63. Caso se interpretasse de outra forma, no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba denomina pelo consulente de "complementação salarial", estar-se-ia colocando em risco o equilíbrio financeiro e atuarial que deve nortear o custeio do RPPS, conforme caput do artigo 40 da CRFB/88.

64. Ocorre que as consultas respondidas por este Tribunal de Contas visam a elucidar dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, o que não se visualiza no presente questionamento.

65. Em verdade, busca o consulente, através do questionamento, opinião quanto à melhor forma de fazer com que incida, efetivamente, contribuição previdenciária sobre a verba por ele denominada de "complementação salarial".

66. Nesse sentido, cabe pontuar que refoge à competência desta Corte de Contas a emissão de opinião quanto a soluções a serem adotadas pelo Instituto de Previdência na resolução de problemas verificados no caso concreto, uma vez que, assim agindo, o Tribunal estaria se afastando da sua condição de órgão fiscalizador para assumir a tarefa de assessoramento direto, o que, indiscutivelmente, é incompatível com suas funções.

67. Assim, pelos motivos acima expostos, essa relatoria deixa de se manifestar quanto a este terceiro questionamento.

68. Reitere-se apenas que o entendimento supra não exime o responsável legal, nos termos do artigo 8º-A da Lei 10.887 /2004 e demais legislações correlatas, de efetuar o recolhimento e repasse das contribuições ao fundo administrado pelo RPPS, sob pena de sua responsabilidade penal e administrativa.

69. No intuito de exercer corretamente essa atribuição, cabe ao responsável identificar as parcelas que comporão o salário de contribuição dos segurados sobre o qual incidirá as contribuições previdenciárias vertidas ao RPPS.

70. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, e corroborando parcialmente com as manifestações da Secretaria de Controle Externo e do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto á sua deliberação.

71. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 30 de março de 2015.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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