Acórdão Consulta nº 5.533/2010

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 5.533, DE 06 DE OUTUBRO DE 2010.

PROCESSO Nº: 10669/2010

MUNICÍPIO:JATAÍ

ÓRGÃO: PREFEITURA MUNICIPAL

ASSUNTO: CONSULTA ACERCA DA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO ARTIGO 59 DA LEI FEDERAL Nº 8.666 /93.

CONSULENTE: HUMBERTO DE FREITAS MACHADO

CONSULTA. APLICABILIDADE DO ARTIGO 59 DA LEI FEDERAL 8.666 /93. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS. CUJO CONTRATO TENHA SIDO CONSIDERADO ILEGAL PELO TCM/GO EM RAZÃO DE FALHAS NA CONTRATAÇÃO, MEDIANTE INDENIZAÇÃO. CIÊNCIA AO CONSULENTE.

Vistos e examinados os presentes autos, de nº 10669/10, que cuidam de expediente encaminhado a esta Corte pelo Sr. Humberto de Freitas Machado, Prefeito Municipal de Jatai, consultando acerca da Interpretação e aplicabilidade do Artigo 59 da Lei Federal nº 8.666 /93.

2. Questiona o Interessado, se, na hipótese de um serviço ter sido requisitado pelo setor competente da administração, com a necessária observância da compatibilidade do preço de sua execução com o regularmente praticado no mercado, a despesa tenha sido previamente empenhada, autorizada a sua realização por meio de ato do Prefeito Municipal à época do fato e mediante Contrato Administrativo publicado na imprensa oficial, efetuado o recebimento e atesto total do objeto avençado pela administração, e, após todo esse trâmite, o procedimento administrativo de contratação tenha sido considerado ilegal pelo TCM/GO por falhas formais na sua condução, seria lícito o pagamento dos serviços prestados, ainda que como indenização.

3. Indaga, ainda, se, tendo sido o procedimento citado praticado em gestões anteriores, inclusive o recebimento do objeto, atesto e liquidação da despesa, as possíveis aplicações de sanções por responsabilidade pela prática de ato ilegal seriam imputáveis também ao atual Prefeito Municipal, caso efetue apenas o pagamento do valor devido, ainda que como indenização pelos serviços efetivamente prestados e já liquidados.

4. Acerca desses questionamentos, o parecer da assessoria jurídica considera que a Consulta atende aos requisitos legais e que o procedimento foi regularmente instaurado, emitindo opinião pela obrigatoriedade do pagamento ao contratado, como direito do mesmo, ainda que como indenização, caso o contrato venha a ser declarado nulo por ilegalidades referentes à forma de contratação.

5. Ademais, sustenta que as possíveis aplicações de sanções por responsabilidade pela prática de ato ilegal seriam imputáveis ao gestor que ordenou a despesa, recebeu e atestou os serviços executados, pois, nesta situação, a despesa já foi liquidada e o pagamento é o direito do contratado.

6. É o relatório.

A presente Consulta foi encaminhada à Auditoria de Licitações e Contratos, a qual teceu as seguintes considerações:

7. Inicialmente, cumpre observar que a presente consulta deve ser conhecida por esta Corte, porquanto formulada por autoridade legítima para consultar e por versar sobre matéria sujeita a competência do TCM, estando atendidos os requisitos do Artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007.

8. No mérito, ressalta-se que os contratos administrativos são regidos pela Lei Federal nº 8.666 /93, constituindo acordos de vontade entre a Administração Pública e terceiros. Referido diploma legal, em seu Artigo 66, dispõe que:

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avançadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."

9. Sobre o assunto, leciona Diógenes Gasparini:

"O ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os Interesses patrimoniais do contratante particular."

10. Ainda neste contexto, Hely Lopes Meirelles entende que:

"contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração".

11. A regra geral no direito brasileiro, em tema de anulação de contrato administrativo, é a que consta do artigo 59 da Lei supra, cujos termos são os seguintes:

"Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa."

12. O dispositivo supra autoriza o pagamento dos serviços executados, ainda que relativos a contratos nulos, em face do princípio geral do direito que veda o enriquecimento ilícito de qualquer das partes. De mais a mais, a empresa contratada e que agiu de boa-fé, efetivamente honrando o contrato celebrado com a Administração, não pode arcar com eventuais problemas advindos de má-gestão do Poder Público.

13. Observa-se, assim, que eventual ausência de certame licitatório e de falhas na sua condução não tem o condão de desobrigar o Município ao pagamento da dívida, se evidenciado, como na espécie, a efetiva contratação e fornecimento do serviço pela empresa de boa-fé. Entendimento contrário implicaria em locupletamento sem justa causa da Administração Pública, além de ir de encontro ao princípio da moralidade, o que se afigura de todo inadmissível.

14. Acerca do tema, pontifica o inolvidável Hely Lopes Meirelles que "o contrato administrativo nulo não gera direitos e obrigações entre as partes, porque a nulidade original impede a formação de qualquer vínculo eficaz entre os contratantes, só subsistindo suas consequências em relação a terceiros de boa-fé. Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas, sim, no dever moral e legal (Artigo 59, parágrafo único) de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento". (in Direito Administrativo Brasileiro, 21º edição, Malheiros Editores, pág. 217).

15. Em abono a esse entendimento, traz-se à colação o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Mesmo que nulo o contrato, impõe-se o pagamento ao particular dos trabalhos realizados para a Administração, sob pena de enriquecimento sem causa, por parte desta. Contrato cumprido pelo particular. Não comprovação pela Municipalidade de que ao mesmo pagou pelos serviços prestados. Procedência do pedido. Sentença confirmada, em reexame necessário. Prejudicado o recurso voluntário. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.178.512-0/00 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ISALINO LISBÔA, j. 26 de outubro de 2000).

16. Neste prisma, observemos ainda:

APELAÇÃO CÍVEL - LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA POR SERVIÇOS PRESTADOS AO MUNICÍPIO - Alegação de inexistência da prova de realização dos mesmos. Impossibilidade. Documentos juntados pela própria Administração Pública que dão conta da contratação. Ainda que a Administração Pública não tenha observado os princípios que regem os contratos administrativos para a contratação, não pode o contratante ser penalizado pela falta do administrador, uma vez que não lhe compete a observância de tais princípios. Assim, a causa do pagamento não é o contrato nulo ou inexistente, mas sim a vantagem auferida pelo Município com o serviço prestado pelo particular de boa-fé, sob pena de locupletamento sem causa pela Administração. Apelo provido. Unânime. (TJRS - 21º Câm. Cível; ACi nº 70022243737 - Sobradinho-RS; Rel. Des. Genaro José Baroni Borges; j. 5/3/2008; v.u.). BAASP, 2597/4921-j, de 13.10.2008.

17. É bem verdade que o Artigo 884 do Código Civil é taxativo ao prescrever que "aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários". Tal preceito legal de origem privatística decorre do princípio que veda o enriquecimento ilícito, e também se aplica à Administração Pública, a qual não pode se locupletar de terceiros.

18. No âmbito do Direito Administrativo, a vedação do enriquecimento ilícito ou sem causa é permeada pelos princípios do direito público e, assim, deve ser aplicado em conformidade com a legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência (Artigo 37, caput, da Constituição Federal ). Isso significa que a Administração estará obrigada a ressarcir o particular por serviços realizados ou

obras executadas somente quando constatada a efetiva vantagem auferida pela Administração e quando comprovada a inexistência de má-fé do contratado.

19. Acerca da possibilidade de imputação de sanções por responsabilidade pela prática de ato ilegal ao atual Prefeito Municipal, convém mais uma vez trazermos à baila o disposto no Artigo 59, parágrafo único, da Lei Federal 8.666 /93:

"A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa."

20. Forçoso concluir, assim, que deve ser responsabilizado civil, penal e administrativamente, o agente público e o particular que tenham dado causa às irregularidades que ensejaram a nulidade do contrato, e não aquele que indenizou o contrato pelos serviços realizados ou pelos prejuízos ocorridos.

21. Diante do exposto, a AUDITORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS manifestou - se no sentido de que fosse conhecida a Consulta apresentada pelo Prefeito de Jatai e seja respondido ao Consulente que, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato, pode ser devido o pagamento dos serviços prestados para a Administração Pública ou dos bens a ela fornecidos, com fundamento no Artigo 59 da Lei Federal nº 8.666 /93 e no dever moral e legal de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento, e, ainda, que a possível imputação de sanções à prática de atos ilegais, aplicam-se a quem deu lhe causa;

22. Encaminhados os autos a Douta Procuradoria, esta comungou com a manifestação exarada pela Auditoria de Licitações e Contratos. (Doc. FI.20-verso).

23. CONCLUSÃO

Ante as considerações acima expostas, esta Relatoria após análise dos presentes autos, comunga com as manifestações da Auditoria de Licitações e Contratos e da Douta Procuradoria.

Ante ao exposto,

ACORDA

O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros Integrantes de seu Colegiado, acolhendo o Parecer nº 028/10 da Auditoria de Licitações e Contratos, bem como o posicionamento da Douta Procuradoria Geral de Contas, manifestar seu entendimento que:

1 - Mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato, pode ser devido o pagamento dos serviços prestados para a Administração Pública ou dos bens a ela fornecidos, com fundamento no Artigo 59 da Lei Federal nº 8.666 /93 e no dever moral e legal de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento.

2 - E, ainda, que a possível imputação de sanções à prática de atos ilegais, aplicam-se a quem deu lhe causa;

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia aos 06 de outubro de 2010.

Presidente. Cons. WALTER JOSÉ RODRIGUES

Relator: Cons. PAULO ERNANI MIRANDA ORTEGAL

Conselheiros participantes da votação:

1 - Cons. JOSSIVANI DE OLIVEIRA

2 - Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

3 - Cons. VIRMONDES CRUVINEL

4 - Cons. Subs. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

5 - Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Fui presente:

Ministério Público de Contas.

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