Acórdão Consulta nº 6/2012

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 6, DE 07 DE MARÇO DE 2012.

(Vide revogação dada pelo Acórdão Consulta nº 18 /2013)

CONSULTA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO OU ENTIDADE NÃO PARTICIPANTE DA LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA, DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DA MORALIDADE, DA ECONOMICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DO CONTROLE.

1. Preenchidos os requisitos de admissibilidade da consulta. Conhecimento e processamento.

2. As exceções á licitação são matéria reservada à Lei (artigo 37, XXI, da CF).

3. O ordenamento jurídico pátrio não comporta a figura do decreto autônomo (artigo 84, IV, da CF) para criar direitos e obrigações.

4. Norma infralegal não tem o condão de criar a figura do carona ou a possibilidade adesão à ata de registro de preços.

5. A adesão a atas de registro de preços representa inobservância dos princípios da legalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle.

6. Consulta conhecida e respondida.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os conselheiros do TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, reunidos em Tribunal Pleno, por unanimidade, nos termos da Proposta de Decisão nº 52/2012-CSSL do relator, Conselheiro Substituto SOUSA LEMOS, e em conformidade com a Ata de Julgamento, ACORDAM em:

a) conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos, os requisitos de admissibilidade (artigo 31 e 32 da Lei Estadual nº 15.958 /07);

b) responder ao consulente que:

i) sob o ponto de vista da legalidade estrita, é vedada a adesão de órgão ou entidade à ata de registro de preços decorrente de licitação realizada por outrem, porque incompatível com reserva, de Lei preconizada pelo artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal ;

II - A figura do carona, ou seja, daquele que adere à ata implica inobservância dos princípios da legalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle;

II - A Impossibilidade da adesão se impõe a quaisquer que sejam os Poderes ou esferas de governo envolvidos, trate-se de Administração Direta ou Indireta.

Sala das Sessões do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em 07 de março de 2012.

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Presidente

Cons. PAULO ORTEGAL

Cons. JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. Subst. IRANY DE CARVALHO JR.

Cons. HORROR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. Subst. SOUSA LEMOS

Relator

Fui presente:

Ministério Público de Contas.

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 52/2012-CSSL

EMENTA. CONSULTA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO OU ENTIDADE NÃO PARTICIPANTE DA LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA, DA VINCULAÇAO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DA MORALIDADE, DA ECONOMICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DO CONTROLE.

1. Preenchidos os requisitos de admissibilidade da consulta. Conhecimento e processamento.

2. As exceções à licitação são matéria reservada à Lei (artigo 37, XXI, da CF).

3. O ordenamento jurídico pátrio não comporta a figura do decreto autônomo (artigo 84, IV, da CF) para criar direitos e obrigações.

4. Norma infralegal não tem o condão de criar a figura do carona ou a possibilidade adesão à ata de registro de preços.

5. A adesão a atas de registro de preços representa inobservância dos princípios da legalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle.

6. Consulta conhecida e respondida.

RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo senhor Geovaci Peres de Castro, na condição de Presidente da Câmara Municipal, mediante a qual se indaga sobre a possibilidade de órgãos e entidades fazerem uso de ata de registro de preços decorrente de licitação da qual não participaram.

A consulta encontra-se instruída com parecer jurídico, às fls. 04/17

A Secretaria de Licitações e Contratos - SLC manifestou-se pela admissibilidade da consulta e pela oferta de resposta ao consulente, nos seguintes termos (Parecer nº 0052/2011, fls. 21/25); (...)

Cuidam os autos do expediente encaminhado a esta Corte pelo Sr. Geovaci Peres de Castro, Presidente da Câmara Municipal de Jatai, consultando acerca da possibilidade de órgãos e entidades que não participaram do procedimento licitatório pertinente, façam o uso da Ata de Registro de Preços visando a aquisição de bens ou a prestação de serviços.

Inicialmente, cumpre salientar que a Consulta deve ser conhecida, pois foi formulada por autoridade competente, nos termos do artigo 31, I, da Lei nº 15.958 /07, e atende os requisitos exigidos pelos §§ 1º e 2º do mesmo diploma legal.

Passando ao nosso entendimento, é fato que se realizada uma análise, ainda de caráter superficial, acerca do disposto no artigo 8º do Decreto Federal nº 3.931 /01 (transcrito abaixo) c/c o artigo 6º, XII, da Lei nº 8.666 /93, verificar-se-á uma certa limitação à abrangência da Ata de Registro de Preços.

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

A Lei nº 8.666 /93 ao definir a expressão "Administração" cuidou de estabelecer distinção em relação ao termo "Administração Pública", conferindo à primeira, extensão de menor abrangência do que a segunda. Depreende-se, portanto, que a palavra "Administração", empregada no artigo 8º em comento, permitiria que a Ata de Registro de Preços somente fosse utilizada pelo órgão, entidade ou unidade que estivesse dentro da estrutura administrativa do órgão gerenciador.

Ocorre que, se levado a efeito esse entendimento, a redação do artigo 8º apresentaria incoerência inexplicável ao referir-se á frase: "... qualquer órgão ou entidade da Administração", visto que estando o termo "Administração" limitado ao próprio órgão, entidade ou unidade administrativa, não haveria de se falar em outros órgãos ou entidades.

Demais disso, a interpretação literal do artigo 8º, caput, c/c o inciso XII do artigo 6º da Lei nº 8,666/93, ficaria prejudicada, restando, pois, a interpretação sistemática e lógica, que buscam harmonizar o dispositivo da norma em face de todo o sistema jurídico, além de reconstituir o pensamento do legislador que melhor atenda ao interesse público.

Nesse diapasão, não caberia outra conclusão senão a de que a extensão da Ata de Registro de Preços deveria alcançar outros órgãos, entidades ou unidades administrativas pertencentes à Administração Pública.

Se a abrangência da Ata de Registro de Preços produz à atividade administrativa maior celeridade, economicidade e, portanto, eficiência, a disposição normativa deve ser interpretada de forma "extensiva", ampliando-se o sentido do texto, permitindo, destarte, que a Ata seja utilizada por qualquer órgão, entidade ou unidade da administração direta e indireta da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob o controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. A Ata deve estender-se, ainda, às pessoas jurídicas de direito privado que utilizem, ainda que em caráter temporário, recursos advindos do poder público.

A visão extensiva da utilização do sistema de registro de preços já havia sido contemplada na Lei Federal nº 10.191 /2001 (artigo 2º), permitindo que as Atas de Registros de Preços para compras de materiais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacêuticos, medicamentos e Outros insumos estratégicos, realizada pelo Ministério da Saúde e órgãos vinculados, fossem utilizadas pelos Estados, o Distrito Federal e Municípios, bem como as respectivas autarquias, fundações e demais órgãos vinculados, desde que expressamente prevista esta possibilidade no edital da licitação.

Ademais, os obstáculos e litígios próprios do certame licitatório estarão superados. Outro elemento que chama a atenção é o fato de que a administração, mesmo que adquira quantidade pequena em relação ao volume registrado na ata, será favorecida com o mesmo preço obtido no certame, considerada a economia de escala, ou seja, a administração pagará por uma pequena quantidade, o mesmo preço ofertado para uma grande quantidade.

Portanto antes mesmo de iniciar a discussão sobre a abrangência da Ata de Registro de Preços, a Lei nº 10.191 /2001 já antecipava os efeitos benéficos de sua extensão à Administração Pública, como um todo. Mesmo porque, a aderência à Ata pela Administração, supre o moroso, custoso e complexo procedimento licitatório. Ressalta-se que o órgão que aderir e beneficiar-se da Ata de Registro de Preços não necessitará mobilizar a pesada máquina administrativa para a aquisição de bens ou a contratação de serviços, aproveitando-se do preço já obtido pelo órgão gerenciador da Ata,

(...)

Todavia, cumpre salientar que existem alguns requisitos e limites que devem ser observados pela entidade aderente à Ata de Registro de Preços, para que sejam cumpridos os objetivos primordiais do instituto. Entre eles está a realização de pesquisa do mercado e comparação dos preços praticados pela Administração, a manifestação de seu interesse junto â unidade gerenciadora da Ata, para que esta indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação, além das aquisições não poderem exceder por ente federado, a 100% (cem por cento) dos quantitativos registrados na respectiva Ata.

Diante dos fatos acima, conclui-se não resta dúvida que são explícitos os benefícios (tais como celeridade e economicidade na contratação) proporcionados á administração contratante em virtude da utilização de Atas de Registros de Preços realizadas por outros órgãos, sendo assim, não há como negar que, havendo dúvida na interpretação da norma acerca da extensão das Atas de Registros de Preços, impõe-se o sentido extensivo do dispositivo, ampliando-se, e não restringindo-se, o alcance da delimitação.

Ante o exposto, a AUDITORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, opina para que o TCM/GO adote decisão no sentido de;

1. Conhecer da Consulta apresentada pelo Presidente da Câmara Municipal de Jatai;

2. Responder ao Consulente que é possível a adesão de qualquer órgão ou entidade da Administração de qualquer esfera à Ata de Registro de Preços, ainda que não tenham participado do procedimento licitatório, desde que observados os requisitos descritos na Lei Federal nº 8.666 /93 e Lei Estadual n" 16.920 /10;

3. determinar o arquivamento do processo.

Ouvido o Ministério Público de Contas, este se manifestou, no mérito, divergindo do entendimento supra (Parecer nº 1402/12. fls. 26/45), verbis:

Como visto o carona foi introduzido no ordenamento brasileiro por obra e graça do Decreto Federal nº 3.931 /01, típico decreto regulamentar reclamado pelo

§ 3º do artigo 15 da Lei Federal nº 8.666 /93 e nos moldes autorizados pela Carta em seu artigo 84, inciso IV:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República;

(...)

IV - Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (grifei)

Extrai-se da leitura do dispositivo que para a edição de determinado Decreto é imprescindível a prévia existência de uma Lei (...)

Quando o legislador estabeleceu no artigo 15,

§ 3º do Estatuto das Licitações a que o SRP seria regulamentado via Decreto, não teve o intuito de possibilitar - e tampouco autorizou - a criação de novo instituto na ordem jurídica. O dispositivo tinha por escopo "garantir a fiel execução" da Lei no que tocasse ao SRP.

Logo, não há como deixar de reconhecer que ao criar a figura da adesão à ata à míngua de qualquer amparo legal, o Presidente da República excedeu suas competências constitucionais, violando flagrantemente o princípio da legalidade, usurpando a competência legislativa do Congresso Nacional.

(...)

Ocorre que a adesão à ata de registro de preços fere a isonomia ao instituir verdadeira contratação sem licitação.

Tome-se o seguinte exemplo: a União abre licitação para formação de sistema de registro de preços visando a contratação estimada de 2.500 ônibus que pretende transferir aos entes federados para implementação do serviço de transporte escolar. Ora, apenas empresas de imensas proporções poderiam acudir à licitação de tamanho vulto, ou seja, teriam condições de fornecer tal número estimado de veículos.

Realizado o certame, um pequeno Município resolve aderir à ata para adquirir apenas um ônibus. Patente que neste caso, muitos e muitos seriam os interessados em participar da licitação que, não obstante, não se realizaria, dada a já efetivada adesão à ata. Operar-se-ia verdadeira contratação direta fora das hipóteses previstas em Lei, violando o direito de identidade de tratamento a que teriam os potenciais licitantes.

Suponha-se, contudo, ainda tendo por base o mesmo exemplo, que um grande estado da federação resolva investir maciçamente em transporte escolar e adquirir ele próprio a mesma quantidade de ônibus, qual seja. 2.500.

No caso, contudo, a empresa "A" entendeu por bem não participar da licitação realizada pela União, eis que constatara ser corrente ocorrerem grandes atrasos nos pagamentos de fornecedores na esfera federal. Não obstante, vislumbra vantagens em atender a um possível chamado do estado em tela, posto tratar-se de pontual pagador de suas obrigações. Frustrado também o seu direito ao tratamento isonômico, eis que não haverá licitação que lhe permita, em condições de igualdade, disputar a possibilidade de fornecer os bens desejados.

(...)

O princípio nuclear da vinculação ao instrumento convocatório è outro enunciado desde o artigo 3º da Lei Federai nº 8.666 /93 e que ecoa por todo o Diploma, a exemplo do disposto na cabeça do artigo 41, que veda à Administração "descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". Exatamente por isso tornou-se corrente na literatura referir-se ao edital como a "Lei interna" de um certame.

Mas o "surgimento" na ata de outrem da figura do carona implica

contratação absolutamente apartada das previsões editalicias, mormente no que tange aos quantitativos previstos e à entidade contratante.

Com efeito, veicula o edital um quantitativo aproximado do objeto pretendido pela Administração que, sabido, dentro de limites legalmente previstos (25%, consoante art. 65,

§ 1º da Lei de Licitações e Contratos), pode variar.

Assim, o vencedor da licitação se compromete a entregar a entidade promotora, nos exatos termos do edital, aquilo que se constituíra objeto da licitação, digamos, 200 unidades de resmas de papel.

Súbito, durante a vigência da ata de registro de preços, entidade outra que não a promotora do certame, que sequer foi mencionada no edital, via carona, adere à ata.

Ora, o contrato celebrado com o aderente não estava previsto no edital. Quem participou da licitação, assim como os que dela deixaram de participar, não sabia que seria contratado pelo carona. Podendo este requerer a contratação de até 100% do quantitativo licitado (limitação que, como visto, sequer consta do Decreto Estadual 6.092 /05), aquele que forneceria 200 , passa a fornecer 400. Acudindo às facilidades de não licitar e ainda assim contratar outras entidades, bem podem ser contratadas, ao fim e ao cabo, 800, 1.000, 300.000 unidades do objeto licitado.

Pergunta-se: admite-se que prevendo o edital que haveria o fornecimento de 200 unidades (o que de plano o tomou desinteressante para vários particulares) possa o vencedor do certame fornecer 300.000? Fosse esse o intuito, que o veiculasse desde o início o edital, fornecendo aos potenciais interessados a correta visão dos benefícios que decorreriam da licitação.

Da mesma sorte, afronta a vinculação ao instrumento convocatório o fato de a licitante participar de certame para ser contratada por "A e o ser por A, "B", "C", "D", "E"..."Z" e toda mais uma lista de que nosso alfabeto não dá conta.

(...)

O princípio da moralidade impõe que os administradores não dispensem os preceitos éticos em suas condutas, distinguindo, para além da legalidade, o que é honesto do que é desonesto, abstendo-se de praticar os desmandos tão recorrentes no caldo de cultura patrimonialista que teima em assombrar o Estado brasileiro. Consoante lecionou o Ministro Celso de Mello no julgamento cautelar da ADI nº 1,521-4/RS: "quem tem o poder e a força do Estado em suas mãos não tem o direito de exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é conferida." Igualmente, veda-se que os benefícios ilegítimos aproveitem a terceiros, porquanto é somente o interesse público que deve orientar suas ações.

(...) O carona expõe os princípios ora debatidos ao "risco excessivo e despropositado, abrindo as portas da Administração a todo tipo de lobby, tráfico de influência e favorecimento pessoal".

(...) Se uma empresa vence a licitação e assina a ata de registro de preços para vender, digamos. 1.000 computadores, bem pode - e é de seu total interesse - procurar, ata em mãos, gestores que pretendam aderir pegai essa carona e, dessa forma, vender 10.000 ou 100.000 unidades.

Considerando que suas vendas a uma plêiade de órgãos e entidades - repise-se, decorrente de sua participação em uma única licitação - dependerão exclusivamente de seu "poder de convencimento", não seria demais supor que lhe aprouvesse oferecer vantagens nada republicas aos administradores para que adiram à ata.

Mais: pode terceirizar a tarefa, encarregando lobistas que levarão suas propostas (e de outras tantas empresas de ramos vários) pais afora.

(...)

O principal argumento dos que defendem a possibilidade de adesão â ata de registro de preços costuma ser o da economicidade. Asseveram que não realizando os gastes inerentes à realização de certame, podem bem avaliar as melhores condições disponíveis em atas várias, gerando economia aos cofres públicos.

Mas, retome-se, é enganosa a noção de ganhos econômicos na adesão à ata.

De fato, no atual estágio de desenvolvimento das forças produtivas, a economia de escala é realidade inafastável do capitalismo. É ela que maximiza lucros e enseja crescimento de demandas, porquanto permite, pela diluição dos custos fixos, oferecer produtos e serviços a preços unitários menores na inversa proporção da quantidade.

Pois bem, se aquela mesma empresa que venceu a licitação para registro de preços se comprometendo a vender 1.000 computadores, via adesão de outros órgãos ou entidades à ata, passa a vender 100.000 unidades, prejudicado o erário que viu-se alijado da possibilidade de pagar o melhor preço decorrente da economia de escala. Beneficiários únicos: o particular que assinou a ata e o mau gestor que eventualmente se corrompeu para aderir, valendo lembrar que exatamente o ganho de escala é que permitirá a distribuição dos ilícitos benéficos aos aderentes.

(...)

A Administração, objetivando atingir a eficiência, deverá ser ágil, precisa, perfeita com o fito de maximizar resultados positivos e a satisfazer as necessidades dos cidadãos. Repudia o princípio em tela "a morosidade, a inércia, o descaso, a negligência e a omissão.

Sob essa ótica, salienta Thiago Deilazari que a simples adesão à Ata de Registro de Preços por órgãos que não participaram da licitação, os chamados "caronas", prestigia a inércia e o comodismo administrativo, haja vista que os órgãos poderão esconder a ausência de planejamento nas contratações buscando sempre a adesão à Atas de Registro de Preços de outros órgãos que implantaram o Sistema de Registro de Preços. (grifei)

Logo, notória a contrariedade da prática em comento á eficiência administrativa preconizada pela Carta Política.

(...)

Não se pode descurar ainda dos imensos gravames trazidos pela adoção do carona a uma ata de registro de preços no que tange ao exercício do controle.

Patente que determinada a realização de certame para, em conformidade com artigo 15 da Lei Federal nº 8.666 /93, consolidar-se ata de registro de preços, amplas as possibilidades de fiscalização da conduta dos administradores envolvidos.

O mesmo não se diga quando da adesão à ata pelo carona.

Com efeito em situação tal, máxime se distintas as esferas em que se alojam as entidades, radicalmente mitigada a possibilidade da Corte de Contas fiscalizar o procedimento, desde a contratação até, por exemplo, da verossimilhança dos valores. Em verdade, quando não dificultado, bem pode restar inviabilizado o controle, ante a incompetência absoluta.

Exemplifique-se; o que pode fazer este Tribunal no exame de contratação realizada por um de seus jurisdicionados decorrente de adesão à ata de registro de preços da Prefeitura Municipal de Birigui?

No mesmo caso, o que dizer da Câmara Municipal goiana? Pior: onde o controle social, fronteira última a ser alcançada na consolidação dos mecanismos de fiscalização dos atos dos gestores públicos?

A admissão do carona por esta Corte implica derrogação de parte de sua competência, recusa do exercício dos misteres de que lhe incumbiu a Constituição Federal , negativa do democrático exercício do controle social.

(...)

Não raro invocam os defensores da reprovável prática da carona, na ânsia de validarem seu posicionamento, condicionamentos para o uso do expediente em questão, mormente no que tange às esferas de governo envolvidas.

Condicionantes tais não mitigam - e muito menos afastam - a gritante inconstitucionalidade da adesão â ata de registro de preços.

De tudo sobredito, patente que pouco importa se realizada a licitação pelo governo federal, de qualquer estado ou município, vez que todos se submetem, indistintamente, ao regime jurídico administrativo constitucional, pelo que, a nenhum será dado violar os princípios que norteiam a administração pública.

O mesmo se diga dos casos em que a licitação é realizada pela Administração Direta e pessoa da Administração Indireta pretende aderir à ata e vice-versa, cabendo aqui um esclarecimento.

(...) como exaustivamente repetido na literatura e delineado no Decreto-Lei nº 200 /67, as entidades em comento necessitam de Lei que as crie ou lhes autorize a instituição, possuem personalidade jurídica própria, detém autonomia administrativa e financeira, patrimônio próprio, específicos fins e vinculam-se AA órgãos da Administração Direta para controle de finalidade.

Submetem-se, como explicitamente o diz o artigo 37 da Constituição da República, aos princípios regentes de toda a Administração Pública, nesses incluído o dever de licitar (inciso XXI). Igual disposição consta do parágrafo único do artigo 1º da Lei Federal nº 8.666 /93.

Mais: segundo conhecida regra de hermenêutica que afirma "poder o menos aquele que pode o mais", seria inconcebível postular que entidade que goze de autonomia administrativa para perseguir determinado fim público não disponha dos meios e Instrumentos indispensáveis ao alcance deste desiderato (teoria dos poderes implícitos).

Logo, inconcebível seria atribuir a outro órgão ou entidade a realização de atividade que se enquadra no campo de autonomia de cada pessoa da Administração Indireta. Tem-se, pois, que a realização de licitação (antecedente necessário do contrato administrativo) e a celebração de contrato (consequente lógico da licitação) constituem inequívoca manifestação do poder de autoadministração, evidente expressão da autonomia das entidades da Administração Indireta.

Descabe, pois, falar de transferência de tal prerrogativa a outros órgãos ou entes administrativos, pena de se solapar um fundamento da própria concepção de descentralização administrativa.

Nesse sentido, sequer na mesma esfera caberia o aproveitamento por parte de entidade da Administração Indireta de ata de registro de preços efetivada pela Administração Direta. Tampouco o inverso haveria de ser tolerado ante todos os argumentos lançados nos itens anteriores deste Parecer.

Por fim, a carona em ata de registro de preços de outro poder da Administração, com muito maior ênfase, violaria o dever de licitar insito à autonomia de cada um dos poderes,

(...)

De tudo até aqui exposto, resta evidente que a possibilidade de adesão à ata de registro de preços é medida vedada pelo ordenamento, porquanto ofensiva à legalidade, instituída que foi por mero Decreto usurpador da reserva de Lei.

Não é só. Ante a repulsiva afronta a um sem número de princípios constitucionalmente albergados, ainda que prevista fosse em Lei, jamais seria admitida, eis que maculada pelo vício insanável da inconstitucionalidade.

Repisando a necessidade de a Corte enfrentar a matéria, esclarecendo aos seus jurisdicionados sua posição quanto ao tão candente tema, este Ministério Público de Contas manifesta-se por responder ao Consulente nos seguintes termos:

1. Sob o ponto de vista da legalidade estrita, é vedada a adesão de órgão ou entidade à ata de registro de preços decorrente de licitação realizada por outrem, eis que inexistente qualquer previsão legal para tanto. Ofensa à reserva de Lei preconizada pelo artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal ;

2. A figura do carona, ou seja, daquele que adere à ata, afronta ainda, dentre outros, os princípios da isonomia, vinculação ao instrumento convocatório, moralidade, impessoalidade, economicidade, eficiência e do controle, pelo que, afigura-se claramente inconstitucional;

3. Vedação que se impõe qualquer que sejam os Poderes ou esferas de governo envolvidos, trate-se de Administração Direta ou Indireta.

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório

II - PROPOSTA DE DECISÃO

Preliminarmente, cumpre observar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade das consultas, previstos nos artigos 31 e 32 da Lei Estadual nº 15.958 /07 (LOTCM).

O autor, chefe do Legislativo municipal, possui legitimidade para formular consultas (artigo 31, I, LOTCM). Ademais, a inicial delineia com precisão o objeto da consulta e está acompanhada de parecer jurídico.

Diante disso, tenho por satisfeitos os requisitos de admissibilidade, de modo que a presente consulta deve ser conhecida e processada.

Antes de adentrar ao mérito, necessária a conceituação, em termos gerais, do que se entende por sistema de registro de preços:

"É o sistema de compras pelo qual os interessados em fornecer materiais, equipamentos ou gêneros ao Poder Público concordam em manter os valores registrados no órgão competente, corrigidos ou não, determinado período, e a fornecer as quantidades solicitadas bela

O artigo 15 da Lei Federal nº 8.666 /93 cuidou de trazer em seu bojo algumas regras a serem observadas pela administração quando da realização de compras. Diz o dispositivo:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I - Atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II - Ser processadas através de sistema de registro de preços;

III - Submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV - Ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V - Balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.

§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I - Seleção feita mediante concorrência:

II - Estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III - Validade do registro não superior a um ano.

§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

§ 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.

§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

Dessa disciplina, destaca-se a diretriz que estabelece, como regra, a utilização do Sistema de Registro de Preços (inciso II, caput).

Observa-se também que a lei tratou de estabelecer (§ 3º) que caberia a um decreto, atendidas as peculiaridades regionais, regulamentar o Sistema de Registro de Preços (SRP). Na União, a regulamentação deu-se mediante o Decreto nº 3.931 /01; em Goiás, pelo Decreto nº 6.092 /05.

A regulamentação trouxe a possibilidade de utilização da ata de registro de preços por órgãos ou entidades que não participaram da licitação. Trata-se da conhecida figura do carona, que adere à ata formalizada por órgão diverso.

Ingressando no mérito, entendo adequadas as considerações

Ministério Público de Contas, expostas no Parecer nº 0052/2011, cujos excertos foram citados no relatório deste decisum.

Primeiramente, é de se observar que a figura do carona foi introduzida no ordenamento mediante ato infralegal, em desacordo com a reserva de lei estabelecida no artigo 37, XXI, da Constituição. Sabe-se, porém, que o ordenamento pátrio não comporta a figura do decreto autônomo, limitando-se o poder regulamentar ao que dispõe o artigo 84, IV, da Constituição.

Conforme destacado pelo órgão ministerial:

Quando o legislador estabeleceu no artigo 15,

§ 3º do Estatuto das Licitações a que o SRP seria regulamentado via Decreto, não teve o intuito de possibilitar - e tampouco autorizou - a criação de novo instituto na ordem jurídica. O dispositivo tinha por escopo "garantir a fiel execução" da Lei no que tocasse ao SRP.

Relevante citar a jurisprudência firmada sobre o tema, trazida pelo Ministério Público em seu estudo sobre a matéria, verbis

1. Não é possível a adesão, por parte do município, à licitação realizada por outrem, tendo em vista não existir na Lei nº 8.666 /1993 a previsão de tal hipótese de dispensa.

2. Admite-se a formalização de contratos temporários com o pessoal necessário aos programas temporários financiados com recursos repassados por outros entes federados, desde que observadas as regras necessariamente previstas em Lei municipal que, no mínimo, deverá estabelecer o procedimento a ser seguido para a seleção e a contratação, o prazo máximo e a quantidade de admissões, a remuneração e o regime jurídico a que se submeterão os contratados. Realizadas as contratações temporárias, os respectivos gastos devem ser computados para efeito de verificação do cumprimento dos limites de despesa com pessoal estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

3. A prorrogação de contratos vigentes somente pode ser realizada nos casos em que autorizada pela própria Lei de Licitações, respeitados os limites temporais estatuídos pela própria norma, e não com fundamento em desorganização administrativa (falta de planejamento).

Demais disso, a prorrogação indevida pode caracterizar, ao menos em tese, o crime previsto no artigo 92 da Lei nº 8.666 /1993. (Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Pleno. Decisão TC nº 0948/10. Rel. Cons. Marcos Loreto. Julg: 11.08.2010).

Prejulgado nº 1.895 - Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina

1. O Sistema de Registro de Preços, previsto no artigo 15 da Lei (federal) nº 8.666 /93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais.

2. Regra geral, o sistema de adesão ("carona") à ata de registro de preços, instituído pelo Decreto (federal) nº 3.931 , de 2001, que regulamenta o artigo 15 da Lei (federal) nº 8.666 , de 1993, conflita com o princípio da legalidade, não devendo ser utilizado pelos jurisdicionados deste Tribunal com relação a outros órgãos de qualquer das esferas de Governo, nem permitir a utilização das suas atas por outros órgãos de qualquer esfera de Governo

(...).

Exame Prévio de Editai. Pregão visando ao Registro de Preços (para

prestação de serviços de vigilância/segurança patrimonial, Possibilidade de se adotar modalidade pregão, não descaracterizando o atributo de "serviço comum", as minuciosas especificações técnicas e memorial descritivo constantes do edital. Inadmissibilidade de utilização do Sistema do Registro de Preços para contratação de serviços de natureza continuada. Impossibilidade de se prorrogar o prazo de validade da Ata de Registro de Preços por conta do princípio da reserva de lei. Desnecessidade de divulgação de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos. Recomendação, no entanto, para que se divulgue valor total estimado; que se abstenha de exigir 2 (dois) atestados para demonstração de qualificação técnica, bem como de admitir a figura do "carona". Determinação de anulação do certame, com recomendações, (Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Plenário. Proc. TC-038240/026/08, Rel. Cons. Cláudio Ferraz de Alvarenga. Julg; 03.12,2008)

Acerca do excesso da prerrogativa regulamentar pelo chefe do Executivo, já decidiu o Supremo Tribunal Federal;

A RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUALIFICA-SE COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. - O princípio da reserva de Lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da Lei em sentido formal. - O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua "contra legem" ou "praeter legem", não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o artigo 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel Min. CELSO DE MELLO. v.g.). Plausibilidade jurídica da pretensão cautelar deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul, Reconhecimento de situação configuradora do "periculum in mora". Medida cautelar defenda. (Supremo Tribunal Federal. Pleno. ACO 1048 QO/RS. Rel. Min, Celso de Mello. Julg: 30.08.2007. DJ: 31.10.2007. pp. 00077)

Demais da inexistência de previsão legal para a figura do carona, na esteira da argumentação trazida pelo Ministério Público de Contas em seu parecer, entendo que a possibilidade de "adesão" a atas de registro de preços viola os princípios da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle.

Primeiramente, a possibilidade de adesão a atas de registro de preços de grande porte mitiga a isonomia porquanto a participação em licitações para o fornecimento de grandes quantidades de bens inibe, senão aniquila, a participação de pequenos empreendedores, os quais poderiam suportar o fornecimento de pequenas quantidades eventualmente requisitadas por aderentes.

Em segundo lugar, na esteira do parquet, destaco que a adesão inesperada pelo carona à ata de outrem implica contratação absolutamente apartada das previsões editalícias, no que tange aos quantitativos e ao contratante, o que não se compatibiliza com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Em terceiro, a prática das adesões pode dar azo a lobbies e tráfico de influência, a favorecer grupos com "poder de convencimento", criando, assim, risco à moralidade administrativa. Cumpre, porém, trazer o temperamento evidenciado pelo órgão ministerial, que cito:

Não se afirma aqui que todos os que participam do processo de adesão sejam desonestos, subornados ou defensores da imoralidade. O que deve restar claro ê que o carona abre as portas do Estado para o ilícito, inexistindo qualquer controle. De fato, é o gestor que decide, sem peias, se adere ou não à ata, ou seja, à míngua de licitação e ao arrepio dos mais comezinhos princípios aplicáveis à administração pública, se beneficia ou não este ou aquele particular.

Em quarto lugar, fixado o preço na ata, o aumento dos quantitativos não previsto inicialmente, em face de eventual demanda de aderentes, não refle ganhos de escala, o que viola o princípio da economicidade.

Em quinto, a possibilidade de adesão a atas de registros de preços, mormente se adotadas as adesões como regra, prestigia a falta de planejamento e o comodismo administrativo, práticas que podem malferir o princípio da eficiência.

Por último, a possibilidade de adesão a atas de registro oriundas de licitações promovidas por entes diversos, não jurisdicionados, traz dificuldades e obstáculos ao exercício do controle externo.

Ante o exposto e por todo o discutido, proponho ao Tribunal:

a) conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade (artigo 31 e 32 da Lei Estadual nº 15.958 /07);

b) responder ao consulente que:

I - sob o ponto de vista da legalidade estrita, é vedada a adesão de órgão ou entidade à ata de registro de preços decorrente de licitação realizada por outrem, porque incompatível com reserva de Lei preconizada pelo artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal ;

II - a figura do carona, ou seja, daquele que adere à ata implica inobservância dos princípios da legalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da moralidade, da economicidade, da eficiência e do controle;

II - a impossibilidade da adesão se impõe a quaisquer que sejam os Poderes ou esferas de governo envolvidos, trate-se de Administração Direta ou Indireta.

Goiânia/GO, em

Cons. Substituto SOUSA LEMOS

Relator

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Acórdão Consulta nº 18/2013 de 11/12/2013 - Norma revogada SELECT status_consolidacao FROM leismeta WHERE idlei = 54292 AND idambito = 4 LIMIT 1

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