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Acórdão Consulta nº 6/2017

CONSULTA. 1. PRESENÇA DOS REQUISITOS. CONHECIMENTO. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. CONCESSÃO A SERVIDOR DO LEGISLATIVO. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO INTEGRAL DO DISPOSITIVO 3. PERÍCIA TÉCNICA. DESNECESSIDADE EM FACE DA NATUREZA DA ATIVIDADE.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 6, DE 15 DE FEVEREIRO DE 2017.

1. Conhece-se da consulta que cumpre os requisitos de admissibilidade.

2. A Câmara Municipal só poderá utilizar dispositivo contido no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais para pagamento de adicional de periculosidade, a servidores do Legislativo que exercem a atividade de guarda noturno, se atender integralmente aos requisitos do dispositivo, inclusive a eventual regulamentação pelo Chefe do Executivo.

3. A adoção integral do dispositivo do Estatuto dos Servidores Públicos para conceder gratificação de periculosidade a servidor que faz a guarda patrimonial (guarda noturno) não carece de prévia realização de perícia técnica, devido à natureza da respectiva atividade.

Trata-se de Consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Itapuranga, Nelson Geraldo Pinto, 5/4/2016, cujo objeto, articulado em dois quesitos;

1) É possível pagar, sem que haja Lei especifica do Poder Legislativo, adicional de periculosidade a servidor titular do cargo de guarda noturno da Câmara, utilizando o dispositivo geral do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, mediante regulamentação própria?

2) Caso positivo, é necessária a prévia realização de perícia técnica para aferir a existência de condições de risco ou de local considerado perigoso?

2. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acordam os Conselheiros integrantes do Pleno do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, nos termos da Proposta de Decisão nº 224/2016-GCSICJ do Conselheiro Substituto Irany Júnior, Relator, para;

I - CONHECER da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER ao Consulente, em decorrência da análise de mérito do Quesito nº 1 que a Câmara Municipal só poderá utilizar dispositivo contido no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais para pagamento de adicional de periculosidade a servidores do Legislativo, que exercem a atividade de guarda noturno, se atender integralmente aos requisitos do dispositivo. Inclusive a eventual regulamentação pelo Chefe do Executivo;

III - RESPONDER ao Consulente, em decorrência da análise de mérito do Quesito nº 2, que a adoção integral do dispositivo do Estatuto dos Servidores Públicos para conceder gratificação de periculosidade a servidor que faz a guarda patrimonial (guarda noturno) não carece de prévia realização de perícia técnica, devido á natureza da respectiva atividade;

IV - ENCAMINHAR ao Consulente as cópias deste Acórdão, do Relatório e Proposta de Decisão que o fundamenta, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno.

3. À Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, 15 de fevereiro de 2017.

Conselheiro JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Presidente

MARIA TERESA F. GARRIDO SANTOS

Conselheira

SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro Votantes:

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO RESENDE

Conselheiro

DANIEL GOULART

Conselheiro

VALCENOR BRAZ DE QUEIROZ

Conselheiro

Não votante:

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Relator Presente:

Ministério Público de Contas

Processo nº 05737/2016

Município Itapuranga

Órgão Câmara Municipal

Assunto Consulta - Concessão de adicional de periculosidade a Guarda Noturno da Câmara Municipal

Período de Referência 2016

Consulente Nelson Geraldo Pinto - Presidente

CPFn" 463.463.411-20

Relator Conselheiro Substituto Irany Júnior

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 224/2016 - GCSICJ

1. Conhece-se da consulta que cumpre os requisitos de admissibilidade.

2. A Câmara Municipal só poderá utilizar dispositivo contido no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais para pagamento de adicional de periculosidade a servidores do Legislativo, que exercem a atividade de guarda noturno, se atender integralmente aos requisitos do dispositivo, inclusive a eventual regulamentação pelo Chefe do Executivo.

I - RELATÓRIO

1.1. Do objeto

Trata-se de Consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Itapuranga, Nelson Geraldo Pinto, 5/4/2016, transcrita no tópico seguinte.

1.2. Do questionamento da consulta

2. O objeto da consulta foi articulado em dois quesitos (fls. 1/2) que, basicamente buscam saber deste Tribunal o seguinte:

1) É possível pagar, sem que haja lei específica do Poder Legislativo, adicional de periculosidade a servidor titular do cargo de guarda noturno da Câmara, utilizando o dispositivo geral do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, mediante regulamentação própria?

2) Caso positivo, é necessária a prévia realização de perícia técnica para aferir a existência de condições de risco ou de local considerado perigoso?

1.3. Da tramitação

1.3.1. Da instrução inicial

3. A consulta foi instruída com Parecer da assessoria jurídica (fls. 3/7), firmado pelo Advogado River Paulo Siqueira de Souza, OAB-GO nº 21.619.

1.3.2. Argumentos do Parecer da Assessoria Jurídica do Consulente

4. O parecerista argumentou na forma como segue (fls. 3/7):

[ ... ]

O questionamento formulado pelo Ilustre Presidente da Câmara Municipal de Itapuranga cinge-se na possibilidade de pagamento na via extrajudicial de adicional de periculosidade aos guardas noturnos vinculados à Casa de Leis, utilizando-se, para tanto, a previsão legal contida no artigo 170 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Itapuranga e a necessidade de realização de perícia técnica para averiguação do grau de periculosidade.

Quanto ao primeiro questionamento, denota-se que efetivamente há previsão legal que legitima o pagamento do adicional aos guardas noturnos ligados á Câmara Municipal de Itapuranga, no caso de restar comprovado a permanência efetiva e diária de exposição a riscos por trabalharem na segurança e na proteção do patrimônio da Casa das Leis.

A Constituição Federal , aduz em seu artigo 7º que "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei".

A matéria encontra-se regulamentada pelo artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, nestes termos:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a (Redação dada pela Lei nº 12.740 , de 2012)

I - Inflamáveis, explosivos ou energia elétrica (incluído pela Lei nº 12.740 , de 2012)

II - Roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (incluído pela Lei nº 12.740 , de 2012) (grifo nosso)

Nesse contexto, no dia 03 de dezembro de 2013 foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria nº 1885, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, destinada a regulamentar a matéria, sendo aprovado o Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 16, com descrição das atividades e operações perigosas por exposição a roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

O Anexo 3 da NR-16, ao normatizar a mencionada portaria, esclareceu quais os empregados que se enquadram como profissionais expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, dentre eles os profissionais que exercem atividades de segurança patrimonial de bens públicos, ad litteram:

ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL.

1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendem a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme Lei 7102 /1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta, (com grifos)

Do mesmo modo, há previsão específica na legislação municipal, leia-se: Estatuto dos Funcionários públicos do Município de Itapuranga prevendo o pagamento do adicional, aplicável para os servidores públicos vinculados à Câmara Municipal de Itapuranga, nestes termos;

Art. 170. A gratificação pelo exercício em determinadas zonas ou locais e pela execução de atividades penosas, insalubres ou perigosas, será determinada em regulamento a ser baixado pelo Chefe do Poder Executivo.

Parágrafo único. A gratificação de que trata este artigo, será regulamentada por Decreto, não será superior a 20% (vinte por cento) do vencimento do cargo de provimento efetivo de que for o funcionário ocupante.

Apresentadas tais questões preliminares e em resposta ao primeiro questionamento levantado pelo Presidente da Câmara Municipal de Itapuranga, mister convir acerca da possibilidade de pagamento de adicional de periculosidade aos guardas noturnos que protegem o patrimônio da Casa das Leis, com base nos dispositivos legais supracitados, desde que restar comprovado, por intermédio de perícia técnica, a demonstração de que as atividades exercidas os submetem a riscos constantes de violência, roubos e furtos.

Nesta ordem de ideias e já fazendo um adendo ao segundo questionamento, entende - se que a perícia técnica é necessária para apuração da existência de condições de risco ou em local considerado perigoso para fins de pagamento de adicional ao salário dos servidores, conforme consolidado posicionamento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. OBRIGATORIEDADE. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do artigo 896 da CLT, quanto ao tema em epígrafe, dá - se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da alegada violação do artigo 195 da CLT. Agravo de instrumento provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. OBRIGATORIEDADE. A jurisprudência é pacífica no TST acerca da necessidade de perícia técnica para caracterização e classificação da insalubridade e da periculosidade, nos termos do artigo 195, caput, e

§ 2º, da CLT. Assim, é necessária a reabertura da instrução processual a fim de que se esgote a análise probatória de forma a possibilitar a ampla defesa da Reclamada. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 25645520125080107 256422.2012.5,08,0107, Relator: Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 20/11/2013, 3º Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013)

PREVIDENCIÁRIO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. PELOTAS/RS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERICULOSIDADE. PROVA TÉCNICA. Tendo em conta a necessidade de prova técnica para aferição da alegada periculosidade do agente, impõe-se a anulação da sentença que julgou antecipadamente o feito para a realização de prova pericial (TRF-4 - AC: 6039 RS 2007.71.10,006039-0, Relator: JORGE ANTONIO MAURIQUE, Data de Julgamento: 19/05/2010, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D, E, 14/06/2010)

Isso porque, a caracterização de uma atividade como perigosa poderá decorrer tanto da circunstância de o empregado trabalhar diretamente com agentes inflamáveis/explosivos como do fato de prestar serviços em área de risco de forma permanente ou intermitente. No caso ora posto em análise, o fator decisivo é a sujeição do empregado ao risco proveniente de roubos ou outras espécies de violência física nas atividade (sic) profissionais de segurança de patrimônio, o que toma necessária a realização da prova famigerada.

Noutro ponto, o adicional de periculosidade que somente se configura através da verificação da atividade laborai através da respectiva inspeção, somente poderá ser concedido a partir da realização de perícia, não havendo em que se falar, portanto, em pagamento retroativo, porquanto antes de tal prova, tais condições sequer foram constatadas.

Diante de todo o exposto, o parecer é no sentido de possibilidade legal de pagamento de adicional de periculosidade aos guardas noturnos vinculados à Câmara Municipal de Itapuranga, conforme previsão legal disposta no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal , artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, Anexo 3 da Norma Regulamentadora 16 e artigo 170 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Itapuranga, devendo, para tanto, ser procedida a realização de prova técnica para aferir a submissão aos riscos provenientes de roubos ou outras espécies de violência física nas atividade (sic) profissionais de segurança de patrimônio. (Constam grifos no original).

1.3.3. Da informação da Divisão de Documentação e Biblioteca

5 Via Despacho nº 296/2016-GCSICJ, de 18/4/2016 (fls. 8/9), encaminhei o feito à Divisão de Documentação e Biblioteca que, por meio do Despacho nº 38/2016, de 19/4/2016 (fls. 10), informou não haver decisões anteriores deste Tribunal a respeito do tema.

1.3.4. Da manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

6. Instada a se manifestar, por meio do Despacho nº 372/2016-GCSICJ, de 29/4/2016 (fls. 11 /12), a Secretaria de Atos de Pessoal exarou o Certificado nº 1309/2016, de 4/5/2016 (fls. 13/17), com a seguinte fundamentação e conclusão;

[ ... ]

2. ANÁLISE.

2.1. Da admissibilidade.

São requisitos da Consulta, nos termos do artigo 31 da LOTCM c/c artigo 199 do Regimento Interno: a) legitimidade ativa; b) a indicação precisa do seu objeto; c) estar redigida de forma " articulada; d) instrução do pedido com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente; e) versar sobre tese jurídica abstrata; f) inexistência de manifestação prévia do Tribunal sobre o tema.

Conforme previsto no artigo 199,1, do Regimento Interno do TCMGO, a consulente é parte legitima para efetuar consultas a esta Corte de Contas, em razão de ocupar o cargo de Presidente da Câmara.

A consulta contém a indicação de seu objeto, está redigida de forma articulada, foi devidamente instruída com o parecer jurídico, é possível abstrair do pedido tese jurídica abstrata, inexiste manifestação prévia sobre do TCMGO sobre o tema e a matéria a ser respondida está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas.

Diante disso, a SAP manifesta pelo conhecimento da consulta. Ultrapassada essa análise preliminar, passa-se ao mérito.

2.2. Do mérito

O consulente pleiteia que esta Corte manifeste sobre dúvida suscitada a respeito da concessão de adicional de periculosidade a servidores guardas noturnos daquela Casa Legislativa.

O questionamento do consulente assevera, in verbis (f. 01):

1) É possível o pagamento de adicional de periculosidade na via administrativa aos servidores no exercido da atividade de guarda noturno vinculados à Câmara Municipal de Itapuranga, sem que haja previsão legal especifica da Casa das Leis regulamentando a matéria, utilizando-se a previsão geral contida no artigo 170 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Itapuranga?

2) Em caso positivo, é necessário a realização de perícia técnica para apuração da real existência de condições de risco ou locai considerado perigoso para fins de concessão de adicionai ao salário percebido pelos servidores?

Sobre o tema, a Constituição Federal determina:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (grifou-se)

(...)

Art. 39. (...)

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Pelo cotejo da norma constitucional, verifica-se que é garantido como direito fundamental social dos servidores públicos a percepção de adicional de periculosidade.

Para dar execução ao comando constitucional, o Município de Itapuranga editou a Lei Municipal nº 1.056 /94 que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos municipais, assim dispondo:

O regime jurídico único é norma de iniciativa reservada do Prefeito Municipal, contudo que rege todos os servidores públicos municipais, inclusive aqueles servidores pertencentes aos quadros do Poder Legislativo municipal.

E não poderia ser de outro modo, por expressa determinação Constitucional:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II - Disponham sobre:

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria: (grifou-se)

Portanto, não há que se confundir o estatuto dos servidores públicos, lei que define o regime jurídico único dos servidores municipais, com os chamados planos de cargos e vencimentos, ou outras normas, que versam sobre a criação de cargos, funções, carreira e a remuneração dos servidores públicos.

Estes últimos (planos de cargos), são leis de iniciativa de cada Poder ao qual pertença o cargo do servidor e consubstancia norma especial que prevalece sobre a norma geral (estatuto).

É o que dispõe a Constituição Federal , senão vejamos:

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

(...)

IV - Dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

(...)

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

XIII - Dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

(...)

Art. 61. (...)

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

(...)

O estatuto que estabelece o regime jurídico único dos servidores aplica-se a ambos os Poderes (Executo e Legislativo) e objetiva estabelecer normas gerais de provimento de cargos, estabilidade, aposentadoria e regime disciplinar.

Já o plano de cargos trata-se de norma de caráter específico, de iniciativa de cada Poder e dispõe sobre criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, além da sua remuneração.

O TCMGO possui remansosa jurisprudência sobre o tema, senão veja-se:

Resolução RC nº 092 /90:

(..) incide sobre o Chefe do Executivo a de proposição do regime jurídico único para a Administração Municipal;

Resolução RC nº 115 /90:

(..) a Constituição Federal não determinou qual seria o regime jurídico único, apenas impôs a obrigatoriedade de sua adoção para a administração direta, autárquica e fundacional, o que pode ser compreendido como necessidade de se dar um tratamento uniforme em cada esfera do governo (federal, estadual e municipal), por tratar-se de um mesmo regime para todos os servidores públicos, de uma mesma administração, evitando-se tratamento diferenciado num mesmo quadro funcional; (grifou-se)

Resolução RC nº 0069 /92:

(..) A iniciativa de lei que disponha sobre servidores público, seu regime jurídico. provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria, é reservada ao Prefeito Municipal (..) (grifou-se)

Resolução RC nº 011 /94:

(..) todos os servidores municipais devem encontrar-se submetidos a um mesmo regime jurídico único para a Administração pública direta, autárquica e fundacional do Município (...);

(grifou-se)

A lei que cria o cargo público (plano de cargos) consubstancia espécie de norma especifica que regulamenta o regime jurídico aplicável àquele cargo, prevalecendo, por conseguinte, as disposições gerais do estatuto, naquilo que lhe for contrário.

Trata-se de aplicação do brocardo latino de hermenêutica jurídica "lex especialis derrogat lex generalis", que foi positivado pelo artigo 2º, §§ 1º e 2º do Decreto-Lei nº 4.657 /42 (Lei de Introdução ás normas do Direito Brasileiro), que dispõe:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior guando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou guando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das lá existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (grifou-se)

Entretanto, naquilo em que a lei especial não for contrária á lei geral, a lei geral segue em vigor, produzindo todos seus efeitos, por expressa disposição do

§ 2º da norma supramencionada.

No caso em testilha, o consulente assevera que a lei que cria o cargo de guarda noturno ( Lei Municipal nº 1.746 /09) não disciplinou a concessão de adicional de penosidade, insalubridade e periculosidade.

Portanto, deve prevalecer o estatuto, norma geral que rege o tema ( Lei Municipal nº 1.056 /94) e disciplina a concessão dos adicionais no seu artigo 170.

O artigo 170 da Lei Municipal nº 1.056 /94, na sua parte final, condiciona sua aplicabilidade à edição de regulamento a ser baixado pelo Chefe do Poder Executivo, sendo a norma de eficácia limitada, ou seja, não produz efeitos completos até o advento de norma regulamentadora.

Apesar da norma referir-se unicamente ao Poder Executivo, deve ser entendido que, na sua aplicação ao Legislativo, o chefe daquele Poder deve editar norma regulamentadora própria, em homenagem ao princípio da simetria.

Insta salientar que as normas de eficácia limitada possuem sim efeitos, eles apenas não são completos, dessa forma, essas normas possuem efeitos como servir de parâmetro para interpretação, condicionar legislação futura a se adequar a elas, servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade e estabelecer um dever para o legislador¹.

No exercido do Poder Regulamentar, é dever do Presidente da Câmara editar ato normativo que contemple não apenas o direito dos servidores, mas também resguarde o interesse público de somente se conceder o adicional de periculosidade em casos estritamente necessários.

Assim, os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência (artigo 37, caput da CF) irradiam a necessidade de se adotar todas as medidas para se verificar se de fatos os servidores fazem jus àquela vantagem pecuniária, inclusive com a realização de perícias.

A Norma Regulamentador nº 16 e o artigo 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, apesar de serem aplicáveis apenas aos trabalhadores regidos por vínculo contratual celetista, deve servir como parâmetro de ao legislador na estruturação da Administração Pública e do regime jurídico dos servidores, na acepção de bloco de legalidade (princípio da juridicidade).

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Efetuado juízo pela admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007; e.

II - Respondido ao consulente que:

a) é lícita a concessão de adicional de periculosidade a servidor público pertencente ao Poder Legislativo existindo previsão na lei que institui o regime jurídico único dos servidores (estatuto), por tratar-se de norma aplicável a ambos os Poderes, desde que a lei específica que cria e rege o cargo (plano de cargos) não vede o seu pagamento:

b) apesar de inexistir determinação legal, os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência influem que o Poder Público adote todas as medidas para se verificar se de fatos os servidores fazem jus à percepção do adicional de periculosidade, inclusive através da realização de perícia:

Remeta-se o feito ao Ministério Público de Contas para prosseguimento.

1.3.5. Da manifestação do Ministério Público de Contas

7. O representante do Ministério Público de Contas, via Parecer nº 3558/2016, de 24/6/2016 (fls. 18/20), expressou-se nos seguintes termos:

Como bem assentado pela Especializada, legitimado para o feito o Consulente e presentes todos os requisitos autorizadores veiculados nos artigos 31 e 32 da Lei Orgânica deste TCM, impõe-se conhecer da Consulta.

Com efeito, suscita o Jurisdicionado dúvida relativa à aplicação de dispositivo legal concemente à matéria de sua competência, ouvida, previamente, sua Assessoria Jurídica.

No mérito, esta Procuradoria de Contas entende equivocadas as manifestações constantes dos autos.

De início, importa anotar a errônea menção ao artigo 39,

§ 3º da Constituição de 1988 como esteio do reconhecimento de direito fundamental do servidor público ao adicional de remuneração para as atividades perigosas, vez não aludir aquele texto ao inciso XXIII do artigo 7º, este sim, disciplinador da incidência da parcela aos trabalhadores. Em verdade, como aliás, grifa o Certificado, relaciona o

§ 3º o inciso XXII, cujo teor trata de hipótese distinta, qual seja, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Esclarecido tanto, relembre-se que a atribuição de parcela de poder para exercício de finalidades públicas, ou seja, a distribuição de competência, constitui matéria sujeita ao princípio da legalidade estrita. Daí porque corrente o conceito traduzido na conhecida máxima de que a competência deriva da lei e por ela é delimitada. É elemento sempre vinculado de qualquer ato administrativo.

Ora, na hipótese versada neste processo o adicional em comento foi regrado no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, isto é, em normativo cujo conteúdo não é outro senão o regime jurídico aplicável indistintamente aos servidores de todo o Ente federativo, de qualquer um dos poderes. Veja-se:

Ora, evidente, assim, que mesmo reconhecido o direito e fixado o limite da gratificação, como anota o próprio Certificado, pendente de regulamentação pelo reclamado decreto, a norma vige, mas não tem eficácia.

Exatamente por isso, anote-se, o artigo 68 da Lei Federal nº 8.112 /90, Estatuto dos Servidores Públicos Federais, ao explicitar que "os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas

radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo", é entendida pela jurisprudência como norma de eficácia imediata:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o artigo 68 da Lei 8.112 /90, por se tratar de regra de eficácia imediata e plena, não necessita de regulamentação. Precedente: REsp 378.953/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ13/5/02.

2. Diversamente da base de cálculo, o Regime Jurídico dos servidores públicos não definiu os demais parâmetros para a concessão da vantagem, tais como os percentuais devidos a cada adicional, tampouco especificou quais seriam as atividades albergadas. Dessa forma, para aferição dos demais pressupostos, deve ser observado o disposto na legislação trabalhista, nos moldes do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.873 /81.

3. A ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de percepção de adicional, desde que as instâncias ordinárias tenham como comprovada sua periculosidade, como na espécie. 4. Agravo regimental não provido.

(...)

Ao interpretar o dispositivo supra, esta Corte já decidiu que essa norma se trata de regra de eficácia imediata e plena, que não necessita de regulamentação, determinando que o adicional de insalubridade será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, conforme entendimento expresso no REsp 378.953/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ 13/5/02.

No entanto, diversamente da base de cálculo, o Regime Jurídico dos servidores públicos não definiu os demais parâmetros para a concessão da vantagem, tais como os percentuais devidos a cada adicional, tampouco especificou quais seriam as atividades albergadas. Dessa forma, para aferição dos demais pressupostos, deve ser observado o disposto na legislação trabalhista, nos moldes do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.873 /81, segundo o qual: artigo 1º Os adicionais de insalubridade e de periculosidade serão concedidos aos servidores públicos federais nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista. (...) (Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AI nº 1.375.562/RN. Rel. Min. Arnaldo EStaves Lima. Primeira Turma, DJe 12.02.2012)

De outro lado, no que toca ao artigo 71 da mesma Lei Federal, segundo qual "o adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento", carente de regulamentação, não pode ser aplicado.

Ademais, e este o ponto crucial, foi o Poder Legislativo consulente que estatuiu a gratificação e submeteu sua eficácia à edição decreto regulamentar, apto a irradiar seus efeitos sobre todos os servidores públicos municipais, pelo Chefe do Executivo. Nesse sentido, descabe cogitar-se na edição de ato administrativo pelo Consulente para regular matéria que ele próprio atribuiu ao Prefeito. Concebê-lo, não é difícil perceber, importaria violação explicita da legalidade, invasão de competência traduzida no esgarçamento da convivência harmônica e independente dos poderes, desprezo à isonomia, posto que a lei de regência não comporta distinção entre os servidores de cada um dos poderes, desprestígio à produção democrática das normas. pedra angular do Direito.

Imprópria a fluida invocação da simetria para afastar a competência fixada na lei, sobremodo porque referido princípio traduz necessidade de observância pelas órbitas inferiores de norma aplicável ao ente central.

No que concerne à necessidade de realização de perícia para reconhecimento da situação de efetiva periculosidade, duplamente equivocada a interpretação.

A uma porque alude a Consolidação das Leis do Trabalho, regulamento aplicável aos que entretêm relação de emprego com uma entidade, o que, por óbvio, não é o caso de servidores públicos.

A duas porque o citado dispositivo celetista, artigo 193, determina que são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; e roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

No específico caso das atividades de vigilância patrimonial, Norma Regulamentar nº 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, transcrita pela Assessoria Jurídica do Consulente, já disciplinou a questão, conforme autorização legal. A perícia a que alude o artigo 195 da CLT se realiza apenas nos casos de controvérsia, como no ajuizamento da reclamação trabalhista, em que as partes debatem o enquadramento ou não de certa atividade. Clara a norma ou convenção que reconheceu o pagamento da verba, não há que se falar em perícia.

Evidente, por fim, que nada impede o Poder Legislativo de criar leis concernentes a remuneração de seus cargos.

Ante o exposto, este Ministério Público de Contas pugna responda-se ao Consulente:

1. Em matéria de remuneração dos servidores públicos, vige o princípio da legalidade estrita, o que impossibilita a criação de verbas remuneratórias á falta de lei em sentido estrito;

2. É licita a concessão de adicional de periculosidade a servidor público pertencente ao Poder Legislativo utilizando-se a previsão geral contida no artigo 170 do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Itapuranga, desde que regulamentada a matéria pelo Chefe do Poder Executivo, que definirá os demais parâmetros para a concessão da vantagem, tais como os percentuais incidentes sobre a base de cálculo estipulada na Lei e as hipóteses de enquadramento;

3. A relação que os servidores entretêm com o poder público não é de natureza empregatícia, mas estatutária, regrada em legislação própria distinta da CLT. Se a lei reconhece o direito do servidor á percepção de parcela devida em razão do exercício de atividade perigosa e sua disciplina é eficaz, não há que falar em realização de perícia, posto que a lei (e/ou o regulamento) já o reconhecem:

4. A perícia se realiza apenas nos casos de controvérsia quanto ao enquadramento ou não de certa atividade como perigosa segundo a norma regulamentadora a ser baixada pelo Chefe do Executivo nos termos do artigo 170 do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Itapuranga.

É o parecer. (RC). (Grifos divergentes do original)

8. Após, vieram-me os autos.

9. É o Relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

2.1.1. Da Competência do TCM-GO

10. A competência deste Tribunal está fixada na Lei nº 15.958 /07, artigo 31, caput, a seguir transcrito:

"Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto á dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes á matéria de sua competência ..."

2.1.2. Da Competência do Tribunal Pleno

11. Nos termos do artigo 9º, inciso I, alínea "e", do RITCMGO, é da competência de o Tribunal Pleno decidir as Consultas formuladas ao Tribunal;

Art. 9º Compete privativamente ao Tribunal Pleno:

I - Deliberar originariamente sobre:

[ ... ]

e) consultas formuladas ao Tribunal;

2.1.3. Da competência do Relator

12. Conforme disposição contida no artigo 83, inciso IX, c/c

§ 1º, do RITCMGO, é da competência de o Conselheiro Relator exercer o juízo de admissibilidade das Consultas dirigidas a este Tribunal:

Art. 83. Como Relator, compete ao Conselheiro:

[ ... ]

IX - Exercer o juízo de admissibilidade nas consultas e comunicação de irregularidades, mediante despacho fundamentado;

[ ... ]

§ 1º O Conselheiro Substituto, ao presidir a instrução de seus processos, poderá determinar as medidas previstas neste artigo, bem como nos demais atos instrutórios previstos neste Regimento Interno e demais atos normativos do Tribunal.

13. Ainda, pelo artigo 3º, II, da RA nº 232 , de 31/8/2011, a competência em razão da matéria é própria de Conselheiros Substitutos.

14. No ano de 2016, a competência para conhecer do feito sob análise fixou-se na pessoa deste Conselheiro Substituto por força do artigo 4º da Decisão Normativa nº 14 /2015 deste Tribunal.

2.1.4. Da admissibilidade da Consulta

15.

Considerando a pertinência temática, a relevância da matéria e sua repercussão geral, a manifestação prévia da Secretaria de Atos de Pessoal e do Ministério Público de Contas, a consulta deve ser conhecida.

2.1.5. Do devido processo legal

16. O princípio do devido processo legal é garantia constitucional relacionada ao princípio da legalidade e também à legitimidade. Sob esse aspecto, o é o procedimento devidamente estruturado, mediante o qual é legitimada a jurisdição, entendida como poder, função e atividade.

17, Não há vícios na tramitação, deduzindo-se que o princípio foi atendido, validamente planificado no cumprimento dos artigos 31 e 32, da Lei nº 15.958 /2007.

2.2. Do mérito

2.2.7. Considerações iniciais

18. O Consulente quer saber se aplica, diretamente, o artigo 170 do Estatuto dos Servidores Municipais, que define a gratificação pelo exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas, regulando-o autonomamente.

2.2.2. Do parecer do órgão consulente

19. O Parecerista do Órgão Consulente entendeu que seria possível o pagamento, mediante combinação do artigo 7º, XXXIII da Constituição Federal com o artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, Anexo III da Norma Regulamentadora 16, do Ministério do Trabalho, e artigo 170 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município, com realização de perícia.

2.2.3. Da manifestação da SAP

20. A Secretaria de Atos de Pessoal, no Certificado nº 1306/2016, de 4/5/2016 (fls. 13/17), após sua digressão, entendeu pela licitude da concessão de adicional, pela previsão geral do Estatuto, norma que se aplica a ambos os poderes, desde que a lei específica que cria e rege o cargo não impeça o pagamento.

21. Complementou que o Poder Público, influenciado pelos princípios constitucionais da Impessoalidade, moralidade e eficiência, deve adotar as medidas que permitam aferir o direito dos servidores á concessão, inclusive perícia.

2.2.4. Do parecer do MPC

22. O Ministério Público de Contas, alertando inicialmente que o artigo 7º, XXIII da Constituição não consta no rol do artigo 39,

§ 3º, firmou seu posicionamento inicialmente chamando a atenção para o princípio da legalidade estrita, que rege a matéria alusiva à remuneração de servidores, o que impediria a criação de verbas salvo por lei em sentido estrito.

23. No mérito, concluiu que é licito o pagamento com utilização do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, que, no caso, exige regulamentação pelo Prefeito, sem necessidade de perícia, que só se aplica quando houver controvérsia sobre a natureza perigosa da atividade.

2.2.5. Conclusão do Relator

24. Sobre o Quesito nº 1, conforme alertou o Ministério Público de Contas, não creio aplicável o raciocínio eleito pelo Parecerista, primeiro porque, como alertou o MPC, o inciso XXIII do artigo 7º não foi recepcionado pelo

§ 3º do artigo 39 da Constituição Federal como garantia aos servidores públicos, o que obriga cada ente a dispor sobre os direitos nos respectivos estatutos.

25. Também não se aplica o artigo 193 da CLT, que se aplica, em regra, ás relações de emprego afetas á atividade privada e não ao regime estatutário.

26. Por outro lado, a disposição do artigo 170 do Estatuto Municipal, de submeter a concessão do benefício a decreto do prefeito, impede que o Poder Legislativo local o regulamente autonomamente, como observou a Unidade Técnica.

27. Concordo que, se houvesse lei especial do Poder Legislativo, abordando sua estrutura de cargos e definindo todos os parâmetros para concessão da gratificação, não seria preciso aplicar o artigo 170 do Estatuto.

28. Conforme lembrou o MPC, a Câmara tem competência privativa para legislar sobre a estrutura, organização, criação e provimento de cargos ao teor do artigo 12, inciso II² da Lei Orgânica do Município de Itapuranga - LOM.

29. Redação similar é adotada para o Poder Executivo conforme artigo 22,

§ 1º, alínea "b"³ da mesma lei.

2. Artigo 12. Compete privativamente à Câmara Municipal:

[ ... ]

II - Legislar sobre sua organização, funcionamento e polícia, respeitadas esta Lei Orgânica e as Constituições do Estado de Goiás e da República, criação e provimento dos cargos de sua estrutura organizacional, respeitadas as regras concernentes à remuneração e limites de dispêndios com pessoal, expressas no artigo 37, inciso X, da Constituição da República e artigo 92 , inciso XII da Constituição do Estado de Goiás. (GN)

3. Artigo 22. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara Municipal, ao Prefeito e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica e nas Constituições do Estado de Goiás e da República.

§ 1º Compete privativamente ao Prefeito a iniciativa das leis que disponham sobre:

[ ... ]

b) servidores públicos do Município, seu regime jurídico, criação e provimento de cargos, empregos e funções na administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, estabilidade, aposentadoria, fixação e alteração de remuneração salvo as exceções previstas nesta Lei Orgânica e nas Constituições do Estado de Goiás e da República; (GN)

30. Quanto ao Quesito nº 2, não creio caber perícia, a não ser que houvesse dúvida sobre a natureza perigosa da atividade, como lembrou o MPC.

31. Observo que, em Itapuranga, a Lei Municipal nº 1.720 , de 27 de março de 2009, estabeleceu a estrutura organizacional da Câmara Municipal, cujos artigos 10 e 28 abordam a atividade de guarda noturno`*, cuja clareza afasta qualquer dúvida sobre realização de perícia.

32. Concluindo, em decorrência do estudo realizado, consolidando as manifestações acerca do tema, considero plausível fixar as seguintes proposições para a tese a ser debatida;

I - A Câmara Municipal só poderá utilizar dispositivo contido no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais para pagamento de adicional de periculosidade a servidores do Legislativo, que exercem a atividade de guarda noturno, se atender integralmente aos requisitos do dispositivo, inclusive a eventual regulamentação pelo Chefe do Executivo;

II - A adoção integral do dispositivo do Estatuto dos Servidores Públicos para conceder gratificação de periculosidade a servidor que faz a guarda patrimonial (guarda noturno) não carece de prévia realização de perícia técnica, devido à natureza da respectiva atividade.

III - PROPOSTA DE DECISÃO

33. Diante do exposto, ã luz dos preceitos legais e regulamentares aqui expostos, em convergência com o posicionamento do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, proponho que este Colegiado Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação, para:

4. Artigo 10. As unidades da estrutura funcional dos Auxiliares de Apoio à Câmara são privativas de servidores do Quadro Efetivo da Câmara Municipal, com os seguintes cargos providos mediante concurso público:

[ ... ]

d) 01 (um) cargo de Guarda Noturno, Símbolo AAC R-05 a R-09;

[ ... ]

Art. 28. São atribuições do cargo de Guarda Noturno da Câmara Municipal:

I - Exercer sob supervisão, atividades de guarda, zeladoria e vigilância noturna, nas dependências da Câmara Municipal;

II - Executar rondas constantes de inspeção, observando possíveis irregularidades e comunicando à chefia imediata;

III - Proceder a inspeção em todo o prédio, a fim de evitar roubo e incêndio:

IV - Impedir a entrada, após o expediente, de estranhos no prédio ou de servidores que não estejam autorizados:

V - Executar atividades correlatas, compatíveis com a função. (GN).

I - CONHECER da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER ao Consulente, em decorrência da análise de mérito do Quesito nº 1 que a Câmara Municipal só poderá utilizar dispositivo contido no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais para pagamento de adicional de periculosidade a servidores do Legislativo, que exercem a atividade de guarda noturno, se atender integralmente aos requisitos do dispositivo, inclusive a eventual regulamentação pelo Chefe do Executivo;

34. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany Júnior, aos 16 de novembro de 2016.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto Relator

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