Acórdão Consulta nº 7/2014

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 7, DE 10 DE SETEMBRO DE 2014.

Consulta. Possibilidade de celebração de convênio entre a AGM e os municípios goianos para elaboração dos Planos Municipais de Saneamento Básico (PMSB) e Gestão Integrada de Resíduos Sólidos (PMGIRS)

Possibilidade. Faculdade do município. Contribuição restrita aos custos do acordo. Realização de licitação e prestação de contas pela AGM.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 00627/13, que tratam de consulta formulada pela Associação Goiana de Municípios solicitando parecer acerca da legalidade na realização de convênio entre a AGM e os municípios goianos, com estes contribuindo extraordinariamente com o convenente, custeando as despesas de contrapartida do convênio.

Considerando a Proposta de Decisão nº 593/2014-GABJ, proferida pelo Conselheiro-Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer excepcionalmente da presente consulta, em razão da relevância da matéria;

2. Responder os questionamentos do consulente nos seguintes termos:

2.1. É possível a celebração de convênios entre municípios e a Associação Goiana de Municípios - AGM, para fins de elaboração dos Planos Municipais de Saneamento Básico (PMSB) e de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos (PMGIRS):

2.2. Como o objetivo do convênio é a cooperação, e não o lucro, os recursos financeiros empregados pelos municípios devem servir exclusivamente para a cobertura dos custos necessários à operacionalização do acordo.

2.3. Em razão do custeio com recursos públicos, a Associação se sujeita à observância do regime publicístico nas contratações relativas ao cumprimento dos convênios, em especial a realização de licitação para a contratação dos profissionais (artigo 37, XXI da Constituição Federal ), e obediência aos princípios que regem a Administração Pública;

2.4. A Associação Goiana dos Municípios obriga-se a prestar contas a este TCM dos recursos públicos que lhe serão repassados por força do convênio, nos termos do artigo 70, parágrafo único da Constituição Federal ;

2.5. A celebração de convênio com a AGM constitui-se em uma faculdade do município, nada impedindo que este contrate, por conta própria, os profissionais necessários e capacitados á elaboração dos PMSB e PMGIRS.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 10 de setembro de 2014.

Cons. FRANCISCO RAMOS

Vice-Presidente Participantes:

Cons. DANIEL GOULART

Cons. NILO RESENDE

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro em substituição IRANY DE CARVALHO JR.

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 593/2014 - GABVJ

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de consulta formulada pelo Sr. Luiz Antônio Stival Milhomens, Presidente da Associação Goiana de Municípios, solicitando posicionamento deste Tribunal acerca do seguinte questionamento:

Há legalidade na realização de convênio entre a AGM e os Municípios goianos, com estes contribuindo extraordinariamente com o convenente, custeando as despesas de contrapartida do convênio?

2. Narra o consulente que a maioria dos municípios, por falta de conhecimento técnico e pelo elevado custo que algumas assessorias estavam cobrando, não conseguiu atender o prazo previsto no artigo 55, da Lei 12.305 /2010 para elaboração de seus Planos Municipais de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos (PMGIRS), estando sujeitos às sanções previstas na citada lei.

3. Ademais, muitos PMGIRS entregues pelas assessorias contratadas deixaram a desejar na qualidade final do material entregue, sendo que os requisitos necessários à elaboração do plano não foram observados.

4. Informa, ainda, que o Decreto nº 7217 /2010 estabeleceu, no artigo 26,

§ 2º, que a partir do exercício de 2014 os Planos Municipais de Saneamento Básico (PMSB) serão condição para acesso a recursos orçamentários da União ou a recursos de financiamentos geridos ou administrados por órgãos ou entidade da administração pública federal, quanto destinados a serviços de saneamento básico.

O PMSB é mais complexo e demanda mais estudos técnicos que o PMGIRS, necessitando, ainda, que técnicos que não fazem parte do quadro de servidores dos municípios, como geógrafo, com experiência em bacias hidrográficas, engenheiro sanitário, biólogo e outros.

5. Desta forma, alega que, assim como o modelo adotado do Amazonas, a AGM criou o Programa de Elaboração dos Planos Municipais de Saneamento Básico - PLANSEG, que visa a criação do PMSB em aproximadamente 180 municípios goianos.

6. Através do Despacho nº 186/13 (fls. 17), foi determinada a abertura de vista dos autos ao consulente para anexar aos autos o parecer jurídico do órgão próprio da Associação, esclarecendo como seria a "contribuição extraordinária" dos municípios, e ainda, qual seria o papel da AGI/l nesse auxílio aos municípios.

7. Em resposta foi juntado o parecer de fis. 26/34.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

Inicialmente a Secretaria de Licitações e Contratos, através do Parecer nº 007/13 (fls. 04/06), manifestou-se pelo não conhecimento da consulta, com o seu consequente arquivamento, tendo em vista a ilegitimidade da parte Consulente para suscitar Consulta perante este Tribunal, bem como em razão da ausência de alguns requisitos, como a falta do parecer jurídico do órgão instruindo a consulta e a elucidação em relação à "contribuição extraordinária" dos municípios.

8. Posteriormente, após a juntada do parecer de fls. 26/34, a unidade técnica retificou seu posicionamento, manifestando-se pelo conhecimento da consulta, nos termos do Parecer nº 124/13 (fls. 56/63).

9. No mérito, adotou o seguinte posicionamento;

A obrigatoriedade dos municípios em elaborar seus Planos Municipais de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos, atende às exigências da Lei nº 12.305 /2010, sob pena de sanções previstas em lei. Assim, para a execução de seus deveres legais, seja por conta própria, seja por terceiros, impõe-se ao ente municipal o cumprimento da Política Nacional de Resíduos Sólidos.

Ocorre que a maneira ou forma de se executar suas atividades, é dizer, o instrumento jurídico legal para atingir seus objetivos deve ser amparado por lei. Logo, no caso em apreço, para elaboração dos planos de política nacional de resíduos sólidos e de saneamento básico, há que se observar se se trata de convênio ou de relação contratual.

Para tanto, convém distinguir e conceituar convênio de contrato. Convênio pode ser definido como "todo e qualquer instrumento, ajuste ou acordo formal que discipline a transferência de recursos financeiros para a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse reciproco, em regime de mútua cooperação, e que tenha com partícipes, de um lado, órgão da administração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e, de outro, órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos."¹

Por outro lado, contrato, nas palavras de Helly Lopes Meirelles é o "ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração".

No contrato administrativo há sempre a intenção de obtenção de alguma vantagem, além do próprio objeto. O convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades. Mas é um acordo de vontades com características próprias.

A Lei dos Contratos Administrativos - a Lei nº 8.666 , de 21 de junho de 1993, aplica-se aos convênios "no que couber", sendo as diferenças entre um e outro de acordo com os interesses dos envolvidos. No convênio os interesses são recíprocos, pois os partícipes desejam o objeto comum, não se admitindo vantagem outra que não seja o objeto; nos contratos, os interesses são opostos e contraditórios, em que o contratante espera o bem ou serviço e o contratado a remuneração devida. No convênio, os partícipes almejam objetivos institucionais comuns; nos contratos as partes possuem finalidades particulares.

Ademais, no convênio a remuneração é realizada antecipadamente, sendo vedada a presença de fins lucrativos e de qualquer lucro. No contrato, o pagamento ocorre após a entrega do bem ou serviço, admitindo-se finalidade lucrativa.

Desse modo, o destino da remuneração, no convênio, é vinculada ao objeto do ajuste, já que o auxílio ao custeio refere-se ás atividades que serão prestadas; nos contratos administrativos, o caráter remuneratório há livre disposição, sendo incorporado ao patrimônio do contratado, o qual pode aplicar dentro de premissas próprias.

Assim, as diferenças são acentuadas e não se confundem os referidos institutos.

No presente caso em apreço a consulente indaga acerca da formalização de convênio entre a AGM e seus associados. Ocorre que, nos termos da consulta, não nos parece a melhor forma de auxílio aos municípios na elaboração dos planos exigidos, a realização de convênio, configurando possível relação contratual, senão vejamos.

Não restou provado que os objetivos e interesses na elaboração dos planos exigidos sejam convergentes, pelo contrário, a obrigatoriedade dos planos de política de resíduos sólidos é de obrigatoriedade tão somente de uma das partes, dos municípios, e não da Associação.

Ademais, conforme relata a inicial da Consulta outros municípios já haviam contratado assessorias para a execução deste serviço, ou seja, ocorrera a prestação do serviço por meio de contrato, tendo em vista os interesses envolvidos, o que afasta a razoabilidade para mudança da relação jurídica existente apenas em virtude da participação da Associação. Aliás, a diferença entre contrato e convênio não se dá pelas partes que o celebram, mas sim pelos interesses comuns a serem alcançados.

Como já dito anteriormente, para que se configure convênio o objeto deve ser comum entre as partes, e no caso em tela, caracteriza-se uma prestação de serviço entre os municípios e a associação, o que enseja formalização de contrato e não de convênio.

A justificativa de se exigir contribuição extraordinária em troca da prestação do serviço de elaboração dos planos, se amolda em relação contratual, em que há a prestação dos serviços, e em contrapartida o pagamento. Tanto é que outros municípios já contrataram esse tipo de serviço.

O parecer jurídico do órgão esclarece a possibilidade, prevista no Estatuto da Associação, do Presidente fixar contribuição especial para custear situações excepcionais, sem prejuízo das obrigações dos associados. Seria esta a remuneração envolvida no convênio.

Entretanto, o modo como se afigura o contexto entre as partes, o instrumento juridicamente adequado seria por meio de contrato administrativo, por haver prestação de serviço e em contrapartida remuneração. Se algum município encontrar dificuldades para elaborar os planos, deveriam optar por contratar terceiros, sempre através de licitação, para obter o serviço desejado, conforme determinação constitucional do artigo 37, XXI da Constituição Federal .

Aliás, neste ponto há que se invocar a Carta Constitucional a qual prevê que os contratos firmados pela Administração Pública com terceiros deverão obrigatoriamente ser formalizados mediante licitação prévia, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei. Assim, a Lei nº 8.666 /93 prevê as situações excepcionais que excluem o procedimento licitatório, estabelecendo a necessidade de cumprimento dos requisitos mínimos para a contratação direta (artigos 24 e 25 do Estatuto Licitatório).

Portanto, a tais exceções, as interpretações são restritivas, não ampliado as possibilidades de dispensa ou inexigibilidade.

No caso em apreço, o "auxílio" por parte da AGM, não se mostra diferente, caracterizando também como contrato administrativo. E sendo a Associação uma das partes, como entidade representativa dos municípios, sem fins lucrativos e de utilidade pública, poder-se-ia pactuar uma dispensa de licitação, nos termos do artigo 24, inciso XIII da Lei nº 8.666 /93, que assim prevê:

Art. 24. É dispensável a licitação;

XIII - Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

Além disso, ainda que se opere a dispensa de licitação, há que se observar todos os trâmites legais previstos no artigo 26, caput e parágrafo único da Lei de Licitações, em que deve ser estabelecida a justificativa para a contratação, razão da escolha do fornecedor e justificativa do preço. Ou seja, a contratação por parte dos municípios para a elaboração dos planos não deixa de ser execução de um serviço de interesse municipal o qual pode ser fornecido tanto por assessorias como pela Associação, cabendo a escolha do fornecedor ao ente interessado, sob pena de burla à licitação.

Desse modo, na presente análise não se verifica óbice à contribuição da AGM por parte dos municípios para a realização do referido objeto, mas não se considera a deflagração de convênio o instrumento jurídico legal para tanto. Aliás, como os municípios associados já contribuem para o custeio da associação, por meio de contribuição, a remuneração do serviço de elaboração dos planos da política de resíduos sólidos estaria inclusa como obrigação de contrato.

Ademais, conforme relata o parecer do Ministério Público de Contas, a Associação possui o dever de prestar contas dos recursos recebidos, por ser custeada através de contribuição dos municípios associados, nos termos do que dispõe o artigo 70 da Constituição Federal :

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

10. Ao final, a Secretaria de Licitações e Contratos manifestou-se pela inviabilidade de realização de convênio entre a AGIM e os Municípios goianos com remuneração por contribuição extraordinária, podendo culminar em potencial afronta ao disposto na Lei de Licitações, de modo que esse tipo de objeto sugere a formalização de contrato administrativo.

II - DA MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA DE CONTAS

11. O Ministério Público de Contas, no primeiro Parecer exarado nos autos (Parecer nº 976/13, fls. 07/15), manifestou-se pelo conhecimento da consulta, de forma excepcional, haja vista a relevância da matéria.

12. Quanto ao mérito, manifestou-se no seguinte sentido:

A Política Nacional de Resíduos Sólidos, instituída pela Lei Federal nº 12.305 /10, estabelece princípios, objetivos, instrumentos - inclusive econômicos - e diretrizes para a gestão integrada e gerenciamento dos resíduos sólidos, indicando as responsabilidades dos geradores, do poder público, e dos consumidores. Define ainda importantes princípios orientadores, tais como o da prevenção e precaução, do poluidor-pagador, da eco eficiência, da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, do reconhecimento do resíduo como bem econômico e de valor social, do direito á informação e ao controle social.

Um dos objetivos fundamentais estabelecidos pela Lei é a ordem de prioridade para a gestão dos resíduos; não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos.

Entre os instrumentos definidos estão; a coleta seletiva; os sistemas de logística reversa; o incentivo à criação e ao desenvolvimento de cooperativas e outras formas de associação dos catadores de materiais recicláveis, e o Sistema Nacional de Informações sobre a Gestão dos Resíduos Sólidos (SINIR).

Diante do novo cenário trazido pela legislação e em sintonia com sua principiologia, este Ministério Público de Contas, ciente de que os Municípios têm importante papel a cumprir na transformação das práticas ambientais locais, representou á Corte para que fossem alertados os Prefeitos quanto á importância de elaborarem os Planos Municipais de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos.

Atenta á questão, elaborou esta Casa de Contas a Instrução Normativa nº 0008/12, após o que foram autuados processos vários contendo os PMGIRS, expediente, contudo, equivocado, como já observado nos autos do processo nº 15.319/12.

De qualquer forma, de capital importância a elaboração pelos jurisdicionados do Plano de Gestão Integrada como parte da Política Nacional de Resíduos Sólidos. O mesmo ocorre com o mais abrangente PMSB. Destes, convém destacar, dependem a melhoria da qualidade de vida das pessoas e o desenvolvimento econômico sustentável da Nação e do Planeta.

Dito isso, afirme-se que ao teor dos autos - repise-se, de parca instrução - pouco se poderia adiantar sobre a questão.

Por certo que em sede de Consulta, descabe tecer minúcias, descer a detalhes, fixar regras. Não obstante, não se vislumbra, em um primeiro exame, óbices à celebração de um convênio entre os municípios e a entidade representativa para a consecução de interesse que toca a todos. O instrumento poderia, em tese, facilitar o acesso dos jurisdicionados aos recursos técnicos necessários à realização das tarefas em questão, bem assim reduzir custos.

Aqui, contudo, uma primeira observação.

Como assenta José dos Santos Carvalho Filho, denominam-se "convênios administrativos os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público. "² referidos ajustes não se confundem com os contratos. Nestes, os interesses são opostos e diversos; naqueles paralelos e comuns. A nota característica dos convênios é, pois, o intuito de recíproca cooperação dos convenentes. É dizer: nos convênios, as vontades não se compõem, mas se adicionam.

Por sua natureza, a celebração de convênios, como regra, independe de prévia licitação. Contudo, segundo o artigo 116 da Lei de Licitações e Contratos, este diploma é aplicável, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres. Diz a Lei:

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - Identificação do objeto a ser executado;

II - Metas a serem atingidas;

III - Etapas ou fases de execução;

IV - Plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - Cronograma de desembolso;

VI - Previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

A par do cumprimento das determinações retro, há que se ponderar que não se constituindo a AGM em empresa prestadora de serviços, não perseguindo lucro, embora apta a celebrar convênios, agindo de maneira colaborativa, jamais poderá ser utilizada para fazer escapar os municípios ao regime publicístico.

Explica-se.

Ao tratar dos sistemas de controle, principia dizendo a Constituição da República:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, (grifei)

E já nos artigos seguintes (artigos 71 e 75), é o mesmo Texto quem comete aos Tribunais de Contas a responsabilidade pelo julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos.

(...)

O que emana, pois, da Constituição Federal e por princípio de simetria se reproduz em todos os demais normativos supra é a basilar noção de que a sujeição à jurisdição das Cortes de Contas não deriva da natureza jurídica da pessoa; antes, decorre diretamente da simples origem dos recursos.

É dizer: arrecadando, utilizando, guardando, gerindo ou administrando bens, dinheiros ou valores públicos, obriga-se a pessoa - repise-se, física ou jurídica, pública ou privada - a prestar contas às cortes especificamente criadas pela Constituição para exercício do controle externo; os Tribunais de Contas.

Na hipótese em exame, tem-se que a natureza dos recursos a serem geridos pela Associação é pública, vez que derivada de contribuições institucionais e/ou extraordinárias dos municípios associados. Logo, patente o dever de prestar contas a este TCM.

(...)

Um outro ponto deve restar bem claro: na hipótese de colaboração da AGM com os Municípios - lembrando não dispor essa de quadro próprio vocacionado ao específico mister, tampouco dos recursos materiais bastantes - incidência dos artigos 37, inciso XXI da Constituição da República e 1º da Lei Federal nº 8.666 /93, imprescindível a realização de procedimento licitatório para todas as aquisições efetuadas com os recursos oriundos dos repasses municipais. Igualmente, gerindo recursos públicos, também a contratação de serviços pelas Associações em tela far-se-á mediante licitação.

Nesse sentido:

ASSOCIAÇÃO DE MUNICÍPIOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AOS FILIADOS POR MEIO DE CONVÊNIO. OBRIGATORIEDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. REMESSA, AO CONSULENTE, DE CÓPIA DAS NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA CONSULTA Nº 434.547. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Consulta nº 683.310. Rel: Cons. José Ferraz. Julg: 04.08.2004) (grifei)

ASSOCIAÇÃO DE IMUNICÍPIOS. NATUREZA JURÍDICA SIMILAR AOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS. I. CONTRATAÇÃO COM TERCEIROS. OBRIGATORIEDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS E DO PROCESSO LICITATÓRIO. II. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL, OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. III. UTILIZAÇÃO DE RECURSOS. OBRIGATORIEDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS AOS MUNICÍPIOS REPASSADORES E AO TRIBUNAL DE CONTAS. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Consulta nº 731.118. Rel: Cons. Eduardo Carone. Julg: 20.06.2007) (grifei)

A orientação do Tribunal de Contas do Estado de Minas é antiga e remonta à Consulta nº 679.066, respondida ainda no ano de 2003:

ASSOCIAÇÃO MICRORREGIONAL E CONSÓRCIOS INTERMUNICIPAIS DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE CONTAS AO TRIBUNAL DE CONTAS. OBRIGATORIEDADE. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Consulta nº 679.066. Rel; Cons. Eduardo Carone. Julg; 03.12.2003). (grifei)

Pelos mesmos fundamentos o Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso julga as contas da Gestora da Associação de Primeiras Damas dos Municípios;

Julgamento das contas anuais referentes ao exercício de 2005, da Associação das Primeiras Damas dos Municípios do Estado de Mato Grosso, gestão da Sra. Jaqueline Aparecida Carlos, conforme preceitua o artigo 212 da Constituição Estadual, combinado com o artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 11 /1991. Contas Regulares, com ressalva - artigo 20, inciso II, da Lei Complementar nº 11 /1991, combinado com o artigo 156, inciso II, da Lei Complementar nº 11 /1991. (Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso. Acórdão nº 3138/2006. Rel. Cons. Valter Albano da Silva. julg. 11.12.2006)

Conclui-se, pois, que da Constituição Federal , Norma Ápice do ordenamento jurídico, derivam a sujeição ao regime jurídico administrativo constitucional, bem assim a obrigatoriedade de todos os que lidem com recursos públicos municipais de prestarem contas ao Tribunal.

Não se cuida de faculdade da Associação a ser regulada em seu Estatuto, menos ainda, de espaço de atuação discricionária desta Casa. A Constituição da República, reproduzida pela.

Constituição Estadual e Lei Orgânica , é taxativa; "prestará contas".

Com efeito, não pode a Corte de Contas se demitir da tarefa que lhe acometeu a Constituição, pena de, atentando contra a Carta, deixar de sê-lo, ou seja, de desnaturar-se como Casa de Contas.

13. Assim, concluiu o Parquet

1. Em tese, não há óbice à celebração de convênios entre municípios e sua Associação representativa para fins de elaboração dos Planos Municipais de Saneamento Básico e de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos, custeadas as despesas envolvidas pela contribuição de cada ente;

2. Custeio com recursos públicos que sujeita a Associação à estrita observância do regime publicístico nas contratações relativas ao cumprimento do objeto dos convênios, sobremodo a realização de licitações e obediência aos princípios regentes da Administração Pública, a exemplo da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e economicidade;

3. Hipótese em que, por força da Constituição da República, obriga-se a AGM a prestar contas dos recursos envolvidos a este TCM.

14. No segundo parecer exarado nos autos, após a juntada dos documentos pelo consulente, a Procuradoria de Contas, através do Parecer nº 8024/13 (fls. 64/67), reiterou o entendimento acima transcrito, acrescentando as seguintes observações:

Com efeito, se o Parecer Jurídico de fls. 026/034 robustece o juízo de conhecimento da Consulta, suas razões nada influem no já debatido.

O esclarecimento do que seriam "contribuições extraordinárias" é de somenos importância, evidente cuidar-se, na hipótese de aportes dos municípios convenentes para cumprimento dos fins a que se destinaria o acordo. Sequer seria necessário o recurso ao estatuto da entidade, expediente de que lançou mão o parecerista, nada alterando seu apontamento o cerne da questão: trata-se de recursos públicos.

De outro lado, o papel da Associação no acordo de vontades já se antevia pela referência ao caso amazonense. Ademais, sua minudente descrição implicaria exame de caso concreto, vedado na espécie.

Esclareça-se: o pronunciamento da Casa pela viabilidade da celebração de um convênio não importa o automático reconhecimento de sua legalidade, situação a ser averiguada no caso concreto, a depender das características que assumir o pacto.

Em atenção ao novo pronunciamento da Especializada, anote-se bem se poder extrair dos Estatutos da AGM o seu pleno interesse em colaborar com os associados em questões tais, na exata conformidade do artigo 2º que assim diz:

Art. 2º A AGM tem por objetivo:

(...)

II - Encaminhar propostas para a solução dos problemas comuns aos municípios do Estado de Goiás;

(...)

V - Realizar e apoiar os estudos visando o progresso, desenvolvimento econômico, social e/ou a solução de problemas comuns aos municípios do Estado de Goiás;

Eis do que trata a hipótese narrada: conjugação de vontades para realização de estudos e encaminhamento de propostas visando o desenvolvimento dos associados e, sobremodo, a solução de um problema comum.

É dizer: vislumbra-se na hipótese a presença do comum interesse reclamado pela Unidade Técnica.

No mais, uma plêiade de objetos podem ser contratados pela Administração ou realizados via convênio. Como afirma a própria Secretaria, traço distintivo é a conjugação ou oposição de interesses.

15. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

16. Preliminarmente, verifica-se que a consulta, apesar de não ter sido formulada por autoridade legitimada, atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal (Lei Estadual nº 15.958 , de 18 de janeiro de 2007), vez que contém a indicação do seu objeto; foi instruída com o parecer jurídico; demonstra pertinência temática à área de atribuição da instituição que o Consulente representa e está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

17. Assim, em razão da relevância da matéria, manifesta-se, excepcionalmente, pelo conhecimento da consulta.

18. Quanto ao mérito, esta relatoria corrobora o entendimento da Procuradoria de Contas pelos motivos que passa a expor:

19. De acordo com o Tribunal de Contas da União, o convênio é o acordo que tem por partes órgãos, entidades da Administração e organizações particulares. Os objetivos são recíprocos e a cooperação mútua.

20. No contrato, o interesse das partes é diverso, pois a Administração objetiva a realização do objeto contratado e ao particular, interessa o valor do pagamento correspondente, ou seja, o lucro.

21. No convênio os interesses das partes são convergentes; no contrato são opostos.

22. Poderia se questionar, no presente caso, se estaríamos diante da celebração de contrato ou convênio.

23. A AGM, de acordo com o seu estatuto, é uma associação civil, sem fins lucrativos, constituída por todos os municípios do Estado de Goiás.

24. Conforme o Artigo 2º do referido Estatuto, a AGM tem por objetivo "encaminhar propostas para a solução dos problemas comuns aos municípios do Estado de Goiás" (inciso II) e "realizar e apoiar estudos visando o progresso, desenvolvimento econômico, social e/ou a solução de problemas comuns aos Municípios do Estado de Goiás" (inciso V).

25. Desta forma, verifica-se que constitui objeto da entidade orientar e tentar solucionar os problemas comuns aos municípios, incluindo, neste campo, a questão relativa à elaboração dos Planos Municipais de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos (PMGIRS) e dos Planos Municipais de Saneamento Básico (PMSB).

26. É sabido que a maioria dos municípios goianos encontra dificuldades em elaborar os referidos Planos, sendo que em praticamente todos os processos em tramitação nesta Corte de Contas foram realizadas inúmeras diligências ao município para adequação do Plano de Resíduos Sólidos, a fim de atender à legislação pertinente, a exemplo dos processos nº 19974/13 (Goiânia), 13047/13 (Pontalina), 15266/12 (Bela Vista de Goiás), dentre outros.

27. Nestes termos, resta patente a necessidade de um melhor assessoramento aos municípios para a elaboração do PMGIRS e PMSB.

28. Assim, não há óbice à celebração de convênio entre os municípios goianos e a AGM, pois esta estaria cumprindo os objetivos estabelecidos no seu Estatuto, qual seja, o auxílio na resolução de problemas comuns aos municípios, e aquele estaria sendo beneficiado com o auxílio de um corpo técnico, em tese, apto a elaborar os Planos citados de forma a atender ao estabelecido nas Leis nº 12.305 /10 e 11.445 /10.

29. A celebração de convênio traria, como consequência, a facilidade do município aos recursos técnicos necessários, atendendo, inclusive, ao princípio da economicidade, já que as contratações de forma isolada tendem a ser mais onerosas.

30. Além disso, vislumbra-se o auxílio da AGM no cumprimento de atividades definidas como de políticas públicas em área de interesse público, como é o caso do saneamento básico.

31. Todavia, a celebração do convênio deve observar algumas restrições.

32. Inicialmente, em que pese o questionamento do consulente seja vago no sentido de que os municípios contribuiriam extraordinariamente com a AGM, sem especificar o que abrangeria tal contribuição extraordinária, é certo que, como instituição sem fins lucrativos, a associação, que não é prestadora de serviços, em hipótese alguma poderá obter lucro com a celebração do ajuste.

33. Assim, como o objetivo do convênio é a cooperação, e não o lucro, os recursos financeiros empregados pelos municípios devem servir exclusivamente para a cobertura dos custos necessários á operacionalização do acordo. A contribuição pecuniária do município deve limitar-se a cobertura das despesas da AGM com a contratação do corpo técnico apto a elaboração dos PMGIRS e PMSB.

34. Noutro ponto, como bem fundamentado pela Procuradoria de Contas, como a AGM não possui em seu quadro próprio os profissionais qualificados para elaboração dos Planos, e por gerir recursos públicos (contribuições municipais extraordinárias), estará sujeita ao disposto no artigo 37, XXI da Constituição Federal , sendo imprescindível a realização de procedimento licitatório para todas as contratações e aquisições.

35. Como decorrência disso, também obriga-se a AGM a prestação de contas junto a este Tribunal de Contas dos Municípios, haja vista o manejo de recursos públicos municipais.

36. Assim, conforme abordado pelo parquet, arrecadando, utilizando, guardando, gerindo ou administrando bens, dinheiros ou valores públicos, obriga-se a pessoa - repise-se, física ou jurídica, pública ou privada - a prestar contas às cortes especificamente criadas pela Constituição para exercício do controle externo: os Tribunais de Contas.

37. O Tribunal de Contas de Minas Gerais, em resposta à Consulta nº 731.118, enfrentou a matéria ora analisada e assim firmou o seu posicionamento:

1º questão: Em caso de repasse de recursos do Estado ou da União para as entidades associativas de Municípios, na forma de convênios, é necessário que as aquisições e contratações a serem feitas pelas entidades com esses recursos sejam precedidas de processo licitatório?

(...)

A necessidade de licitação para contratar com terceiros decorre das disposições do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.666 /93, que assim dispõe: subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Município, (grifei)

De sorte que, em sendo os recursos públicos, as entidades em tela, em que pese instituídas como pessoas de direito privado, ao aplicá-los, estão obrigadas a observar os princípios básicos constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, incluindo o dever de licitar, que são impostergáveis a todos aqueles que utilizem ou administrem bens e valores públicos.

Quanto à forma pela qual devem se relacionar com os Municípios, entendeu esta Corte que o instrumento mais adequado, em sendo estabelecida relação de cooperação, é a celebração de convênio, observadas as formalidades legais arroladas no artigo 116 da Lei nº 8.666 /93.

3º questão: A transferência voluntária de recursos do Estado e da União para as entidades associativas de Municípios implica prestação de contas da utilização desses recursos?

A matéria abordada pelo consulente já foi apreciada por este Tribunal quando da resposta à Consulta de nº 679.066, de minha relatoria, aprovada por unanimidade na Sessão Plenária do dia 03/12/2003, quando se firmou o entendimento da obrigatoriedade de as associações microrregionais prestarem contas a este Tribunal.

Nos termos do artigo 70, parágrafo único, da Constituição da República, prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Por sua vez, o inc. II do artigo 71 também da vigente Carta Federal, combinado com o artigo 75, prevê a competência dos tribunais de contas para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos.

No mesmo sentido, estatui a Lei Complementar nº 33 , de 28 de junho de 1994, Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no inciso V de seu artigo 2º:

Art. 2º O Tribunal de Contas tem Jurisdição em todo o território do Estado, sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência, e abrange:

(...)

V - Os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições ou subvenções do Poder Público estadual ou municipal;

(...)

Nesse contexto, sendo as associações microrregionais mantidas com recursos públicos, Além de prestarem contas aos Municípios repassadores, os seus respectivos responsáveis legais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas, nos termos constitucionais e legais citados.

38. Cumpre transcrever a ementa do julgado;

EMENTA: Associação de Municípios - Aplicação de recursos de origem pública - Submissão ás normas de direito público relativas a licitação, contrato, convênio e admissão de pessoal - Prestação de contas ao ente federativo repassador dos recursos - Fiscalização pelo Tribunal de Contas.

39. Por fim, cumpre esclarecer que a celebração de convênio com a AGM constitui-se em uma faculdade do município, nada impedindo, portanto, que este contrate, por conta própria, os profissionais necessários e capacitados à elaboração dos PMGIRS e PMSB.

40. Diante do exposto, amparado na fundamentação supra, e acolhendo a manifestação do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação.

41. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 18 de agosto de 2013.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro-Substituto

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