Acórdão Consulta nº 7/2017

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 7, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2017.

EMENTA: CONSULTA. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO DE TERRENO PÚBLICO GRATUITA. ANO ELEITORAL. PROIBIÇÃO.

Não será possível que o município firme a concessão de direito real de uso gratuita em ano eleitoral, ressalvadas as exceções previstas no

§ 10 do artigo 73 da Lei nº 9504 /97.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 07944/16, que tratam sobre consulta formulada pelo Sr. Juraci Martins de Oliveira, Prefeito do município de Rio Verde, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca da possibilidade jurídica do município firmar concessão gratuita de direito real de uso em ano eleitoral.

Considerando a Proposta de Decisão nº 344/2016-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal;

2. Responder o questionamento do consulente, abaixo transcrito, nos termos pontuado no subitem 2.1:

"1) Há vedação legal da concessão gratuita de direito real de uso no ano eleitoral?".

3. É vedada a concessão de direito real de uso gratuita em ano eleitoral, nos termos do

§ 10 do artigo 73 da Lei nº 9.504 /97;

4. Excepcionalmente poderá a Administração Pública utilizar-se da concessão gratuita de direito real de uso em ano eleitoral, nas seguintes situações: calamidade pública, estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, nos termos do

§ 10 do artigo 73 da Lei nº 9.504 /97, in fine.

5 . Ressalta-se que, de conformidade com o

§ 11 do artigo 73 da Lei 9.504 /97 os programas sociais, de que tratam o item anterior não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantido.

Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 22, de fevereiro de 2017.

Cons. JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. VALCENOR BRAZ DE QUEIROZ

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente: Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 344/2016 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Sr. Juraci Martins de Oliveira, Prefeito do município de Rio Verde, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca das seguintes indagações:

1) Há vedação legal da concessão gratuita de direito real de uso no ano eleitoral?

2. Vieram os autos instruídos com o parecer jurídico de fls. 08/10, no qual se concluiu que;

"Ante o acima exposto, esta Procuradoria manifesta o entendimento pela inviabilidade jurídica da concessão de direito real de uso de parte do imóvel matriculado junto ao CRI local sob o n. M. 52.063 em favor da Comunidade Terapêutica Gênesis tendo em vista as vedações estabelecidas pela Lei nº 9.504 /97 aplicáveis em anos eleitorais".

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 460/2016 - GABVJ (fl. 11) foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. De conformidade com Despacho nº 054 /2016 (fl. 13), a Divisão de Documentação e Biblioteca informou as ementas de resoluções deste Tribunal relacionadas ao questionamento contido nos autos.

5 . Por meio do Despacho nº 480/2016 - GABVJ (fls. 14, verso), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Licitações e Contratos, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à Secretaria de Licitação e Contratos, esta exarou o Certificado nº 032/2016-SLC (fls. 15-19) manifestando nos seguintes termos:

2. ANÁLISE JURÍDICA

O presente pronunciamento se dá com fulcro no artigo 109, inciso IV, da Resolução Administrativa nº 0073 , de 21 de outubro de 2009, Regimento Interno deste Tribunal.

2.1. Da admissibilidade

Embora o juízo de admissibilidade das consultas seja de competência do Conselheiro-Substituto Relator (artigo 83, IX do RITCM/GO), antes de adentrar em seu mérito faz-se necessário analisá-la em confronto com os requisitos que constam nos artigos 199 e 200 do RITCM/GO.

Os dispositivos legais que embasam a consulta revelam matéria de competência deste Tribunal de Contas (artigo 199, caput, do RITCM/GO e artigo 31, caput, da Lei nº 15.958 /2007). A legitimidade da autoridade consulente, Prefeito, encontra-se amparada no artigo 199, I, do RITCM/GO e no artigo 31, I, da Lei nº 15.958 /2007.

O objeto da consulta foi indicado de forma precisa e se encontra instruída com parecer do órgão de assistência jurídica (fls. 08/10), em atendimento ao artigo 199,

§ 1º, do RITCM/GO e artigo 31,

§ 1º, da Lei nº 15.958 /2007.

Quanto ao requisito previsto no artigo 200 do RITCM/GO e no artigo 32 da Lei nº 15.958 /2007, vislumbra-se que a consulta não se refere a caso concreto, fato que autoriza o seu conhecimento por esta Corte de Contas.

Desta feita, preenchidos os pressupostos de admissibilidade por cumprir os requisitos do artigo 199 e 200 do RI/TCM e artigo 31 e 32 da Lei nº 15.958 /2007, a consulta deve ser conhecida. Passemos, portanto, á análise do mérito.

2.2. Do mérito

Antes de abordarmos se há vedação legal ou não acerca da concessão gratuita de direito real de uso no ano eleitoral é importante tecermos algumas considerações pertinentes ao tema.

A concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social.

Sobre a concessão de direito real de uso manifesta-se José dos Santos Carvalho Filho¹:

A concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a alienação de bens públicos, autorizada às vezes sem qualquer vantagem para ela. Além do mais, o concessionário não fica livre para dar ao uso a destinação que lhe convier, mas, ao contrário, será obrigado a destiná-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém resguardado o interesse público que originou a concessão real de uso.

A norma legal que disciplina a concessão de direito real de uso é o artigo 7º do Decreto-Lei nº 271 , de 28 de fevereiro de 1967, in verbis:

Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481 , de 2007)

§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.

§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

§ 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência.

§ 5º Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser observada a anuência prévia: (Incluído pela Lei nº 11.481 , de 2007)

I - Do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e (Incluído pela Lei nº 11.481 . de 2007)

II - Do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, observados os termos do inciso III do

§ 1ºdo artigo 91 da Constituição Federal . (Incluído pela Lei nº 11.481 , de 2007)

Feitas as considerações acima acerca da concessão de direito real de uso é importante destacar sobre a necessidade de observação da Lei nº 8.666 /93.

O artigo 17 da Lei nº 8666 /93 dispõe:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá ás seguintes normas:

I - Quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada está nos seguintes casos;

[ ... ]

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública:(Redação dada pela Lei nº 11.481 . de 2007)

[ ... ]

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481 . de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952 , de 2009)

[ ... ]

§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196 . de 2005)

I - A outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196 , de 2005)

II - A pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redação dada pela Lei nº 11.952 . de 2009)

[ ... ] (Grifei)

Ainda sobre a modalidade de licitação cabível, dispõe o

§ 3º do artigo 23 da Lei nº 8666 /93;

§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no artigo 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883 , de 1994) (Grifei)

Com relação ao julgamento das propostas, deverá ser adotado o tipo de licitação maior lance ou oferta, conforme preceitua o artigo 45,

§ 1º, IV, da Lei nº 8666 /93.

Assim, conforme exposto acima, a regra é que para a concessão de direito real de uso seja realizada licitação na modalidade concorrência, do tipo maior lance ou oferta, salvo se houver enquadramento nas hipóteses de licitação dispensada previstas no artigo 17 da Lei 8666 /93.

Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no seguinte sentido;

EMEN: ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO DE TERRENO PÚBLICO A PARTICULAR. CONSTRUÇÃO DE SEDE RECREATIVA DE ASSOCIAÇÃO DE DIREITO PRIVADO SEM FINS LUCRATIVOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE EMINENTEMENTE SOCIAL. HIPÓTESE NÃO ENQUADRADA NA DISPENSA DE LICITAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO artigo 17, INC. I, ALÍNEA "F", E

§ 2º, INC. I, DA LEI 8.666 /1993. NECESSIDADE DE CONCORRÊNCIA PRÉVIA.

[ ... ]

3. A concessão de direito real de uso corresponde a contrato pelo qual a Administração transfere a particular o uso remunerado ou gratuito de terreno público, sob a forma de direito real resolúvel, a fim de que dele se utilize para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. 4. A concessão de direito real de uso a particulares requer autorização legal e concorrência prévia. 5 . Nos termos do artigo 17,

§ 2º, Inc. I, da Lei 8.666 /1993, a Administração poderá conceder direito real de uso com dispensa de licitação quando a utilização destinar-se a outro órgão ou entidade da Administração Pública. 6. Em situações de caráter eminentemente social, o artigo 17, inc. I, alínea "f, da Lei 8.666 /1993 também prevê a dispensa de licitação na "alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública". 7. As associações de direito privado, ainda que sem fins lucrativos, não se enquadram nas hipóteses de dispensa de licitação previstas no artigo 17, inc. I, alínea "f", e

§ 2º, inc. I, da Lei 8.666 /1993. Recurso especial do Parquet conhecido em parte e, nessa, provido para restabelecer a sentença de primeiro grau que torna nula a concessão de direito real de uso do terreno. ..EMEN: (RECURSO ESPECIAL 1435594. Relator(a): Humberto Martins. Segunda Turma. DJE DATA:11/11/2015 .DTPB. Data da Decisão: 27/10/2015. Data da Publicação: 11/11/2015) (Grifei) Com relação às vedações no ano eleitoral, o consulente menciona que a dúvida se refere à aplicação do artigo 73 , inciso I, e do seu

§ 10, da Lei nº 9.504 , de 30 de setembro de 1997, vejamos:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - Ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

[ ... ]

§ 10 No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em

que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300 , de 2006)

Do dispositivo citado acima depreende-se que o objetivo do legislador foi proteger a moralidade pública e assegurar a ocorrência de eleições justas, sem a concessão de privilégios ao detentor do poder, evitando que se utilize da máquina pública para angariar votos no ano eleitoral.

Por outro lado, não obstante as vedações impostas, destaca-se que a cessão de uso e a concessão de direito real de uso não estão proibidas em ano eleitoral, pois quando o legislador pretendeu estabelecer a proibição de utilização de bens públicos, o fez na regra do inciso I do artigo 73 , da Lei nº 9.504 /97.

Desse modo, não caberia ao

§ 10 do artigo 73 da Lei nº 9.504 /97 vedar a cessão ou concessão de direito real de uso de bens, já que não se trata de distribuição gratuita, em razão das peculiaridades jurídicas desses institutos. Ressalte-se que, como citado acima, para a concessão de direito real de uso é necessário que se observe as regras traçadas no artigo 7º do

Decreto-Lei nº 271 , de 28 de fevereiro de 1967, bem como as normas previstas na Lei nº 8666 /93. O próprio Decreto-Lei define as finalidades específicas para sua concessão, quais sejam: regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.

Adotar entendimento diferente e vedar a concessão do benefício seria deixar de dar aplicabilidade ao comando legal que prevê o instituto e prejudicar a própria coletividade beneficiária.

Noutro giro, é permitida a concessão de direito real de uso desde que não haja qualquer tipo de promoção eleitoral na concessão dos benefícios. Isso porque permitir a promoção eleitoral afetaria a igualdade de condições entre os candidatos, o que viola as normas da Lei nº 9.504 /97.

Ademais, a própria Constituição Federal estabelece que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (CRFB, artigo 37,

§ 1º).

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS RECOIVIENDA ao TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, por seu Tribunal Pleno que:

a) Conheça da consulta realizada por cumprir os requisitos previstos nos artigos 31 e 32 da Lei nº 15.958 /07 e artigos 199 e 200 do RITCM/GO;

b) Responder ao Consulente (Sr. Juraci Martins de Oliveira) que é possível que haja a concessão de direito real de uso no ano eleitoral, uma vez que tal instituto por suas peculiaridades não se enquadra na vedação legal prevista na Lei nº 9.504 /97.

c) Alertar que para a realização da concessão de direito real de uso é necessário a observância da Lei nº 8.666 /93, com licitação na modalidade

concorrência e tipo maior lance ou oferta, desde que não se enquadre nos casos dispensados.

d) Alertar, ainda, que a concessão de direito real de uso somente é permitida desde que não haja qualquer tipo de promoção eleitoral na concessão do benefício sob a forma de divulgação pessoal.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

7. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 5150/2016 (fls.

20/21), discordou do entendimento da unidade técnica, nos seguintes termos:

Preliminarmente, percebe-se o preenchimento dos requisitos de admissibilidade das consultas, uma vez que o expediente foi apresentado por legitimado, trouxe os questionamentos de forma clara, veio acompanhado de parecer jurídico, não configura questionamento objeto de consulta já respondida, como também se refere à aplicação de normas, afastando-se de considerações concretas.

Em relação á competência para matéria de fundo, muito embora a consulta se refira à extensão de proibições em âmbito eleitoral, que correspondem a infrações e sanções de competência da Justiça Eleitoral, a adequação dos atos de gestão em geral à lei insere-se na competência fiscalizatória deste Tribunal, como também consiste em matéria considerada nos exames de contas, podendo até mesmo acarretar a sua irregularidade, na forma do artigo 12, III, "b", da LOTCM. Nesse sentido, compete a esta Corte pronunciar-se sobre a legalidade de atos de gestão á luz da Lei nº 9.504 /97, sem ingresso, porém, nas consequências eleitorais desses atos.

No mérito, diverge-se do posicionamento da unidade técnica.

Em síntese, entendeu a SLC que a concessão gratuita de direito real de uso de bem público não é alcançada pela vedação prevista no artigo 73 ,

§ 10, da Lei Geral das Eleições, porque "quando o legislador pretendeu estabelecer a proibição de utilização de bens públicos, o fez na regra do inciso I do artigo 73 , da Lei nº 9.504 /97".

Deve ser destacado que o inciso I do artigo 73 da Lei nº 9.504 /97 e o

§ 10 desse mesmo artigo possuem finalidades claramente diversas. Enquanto o primeiro, específico, veda o abuso do poder político em benefício de partidos, coligações ou candidatos, desestabilizando a isonomia na disputa eleitoral, o segundo, mais abrangente, busca impedir a cooptação de eleitores e o direcionamento do eleitorado mediante a distribuição gratuita e oportunista de bens, valores e benefícios em geral.

De fato o citado

§ 10 não se refere especificamente a "cessão" ou "uso" de bens, como referido no inciso I. Contudo, é notória a maior abrangência do segundo dispositivo, inclusive temporal, a vedar a distribuição de bens em geral, vale dizer, a disposição gratuita de bens independentemente de forma, extensão e finalidade dessa disposição e da natureza dos beneficiários. Em reforço á abrangência da vedação, o próprio legislador buscou, no mesmo dispositivo, trazer expressamente as exceções, deixando claro o que seria excluído do alcance da referida proibição eleitoral.

Destacando a regra do comando legal, José Jairo Gomes ensina que;

Claro está que a regra é a proibição de distribuição. Em ano eleitoral, a Administração Pública só pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios se ocorrer alguma das hipóteses legais especificadas, a saber: calamidade pública, estado de emergência ou existência de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. Ainda assim, o artigo 73 , IV, da Lei nº 9.504 /97 veda o uso político-promocional dessa distribuição, que deve ocorrer da maneira normal e costumeira. (in Direito Eleitoral. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 525)

A concessão de direito real de uso é um direito real previsto no artigo 1.225, XII, do Código Civil, disciplinado pelo Decreto-Lei nº 271 /1967. O instituto é definido na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello nos seguintes termos:

(...) é o contrato pelo qual a Administração transfere, por tempo certo ou por prazo indeterminado, como direito real resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público para que seja utilizado com fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável, das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência entre outras modalidades de interesse social.

(...) salvo reserva contratual, o direito por ela instaurado é transmissível por ato inter vivos ou mortis causa, como os demais direitos reais sobre coisas alheias. Desde logo diverge da simples concessão de uso pelo fato de que, ao contrário daquela - na qual apenas se compõe um direito de natureza obrigacional (isto é, pessoal), instaura um direito real. (in Curso de Direito Administrativo. 25 Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 915).

Em que pese a conclusão da SLC, no sentido de que a concessão gratuita de direito real de uso de bens não configura distribuição gratuita (fls. 18), reitera-se que esse instituto implica a transferência de direito real de uso, parcela transferível da propriedade, restando abrangido, assim, pela proibição de distribuição.

Nesse sentido também o alcance dado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) ao

§ 10, do artigo 73 , da Lei nº 9.504 /97. A proibição não se restringe sequer às espécies de alienação ou de disposição de direitos reais, em que se enquadra a concessão de direito real de uso, abrangendo até mesmo o empréstimo de bens. Frisa-se que empréstimo é modalidade contratual que cria obrigação pessoal e não implica transmissão de direitos reais, ao contrário da hipótese trazida na consulta.

Cita-se trecho de aresto do TSE sobre o tema:

"Conduta vedada. Distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios. 1. À falta de previsão em lei específica e de execução orçamentária no ano anterior, a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios, em ano eleitoral, consistente em programa de empréstimo de animais, para fins de utilização e reprodução, caracteriza a conduta vedada do artigo 73 ,

§ 10, da Lei nº 9.504 /97. [ ... ]" (Ac. de 13.12.2011 no RO nº 149655, rel. Min. Arnaldo Versiani.)

Cabe ressaltar que este Tribunal de Contas, nas consultas RC nº 036 /93, 106 /95 e 130 /96 referidas pela Divisão de Documentação e Biblioteca às fls. 12, não se limitou á literalidade do texto para interpretar o alcance da vedação contida no artigo 67, XVII, da Constituição do Estado de Goiás, entendendo que concessões de direito real de uso estariam abrangidas também na proibição de alienação em geral.

No mais, observa-se que a vedação do

§ 10 não depende, a princípio, das razões da distribuição gratuita nem de comprovação da potencialidade lesiva. Transcrevem-se decisões do TSE que abonam esses entendimentos:

"Representação. Conduta vedada, artigo 73 , VI, b e

§ 10, da Lei nº 9.504 /97. [ ... ]. 3. Ainda que a distribuição de bens não tenha caráter eleitoreiro, incide o

§ 10 do artigo 73 da Lei das Eleições, visto que ficou provada a distribuição gratuita de bens sem que se pudesse enquadrar tal entrega de benesses na exceção prevista no dispositivo legal. [ ... ]." (Ac. de 19.8.2010 no AgR-AI nº 12165, rei. Min. Arnaldo Versiani.)

"Ação de investigação judicial eleitoral. Candidatos a prefeito e vice-prefeito. Eleições de 2012. Conduta vedada. Ofensa ao artigo 275 do código eleitoral. Não configurada. Preliminares de ilegitimidade recursal e cerceamento de defesa. Rejeitadas, artigo 73 , inciso IV e §§ 4º, 5º e 10, da Lei nº 9.504 /97. Doação gratuita de bens durante o ano eleitoral. Inexistência. Conduta não caracterizada. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido [ ... ]. 6. No ano eleitoral, é possível a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios, desde que no bojo de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. 7. As condutas do artigo 73 da Lei nº 9.504 /97 se configuram com a mera prática dos atos, os quais, por presunção legal, são tendentes a afetar a isonomia entre os candidatos, sendo desnecessário comprovar a potencialidade lesiva. 8. In casu, para concluir se foram perpetradas as condutas vedadas, é imprescindível verificar a ocorrência, ou não, de efetiva doação dos lotes no período vedado. 9. A norma local apenas autorizou a distribuição dos lotes, mas a tradição não foi formalizada de imediato, pois, para tanto, necessário cumprir diversos requisitos, não havendo notícia de que houve efetiva distribuição gratuita de bens durante o ano eleitoral. 10. Não é possível avaliar a gravidade das condutas tendo por esteio a mera presunção de que determinado pronunciamento incutiu `no íntimo de cada eleitor` a certeza de que receberia um dos imóveis. 11. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, providos." (Ac. de 5.8.2014 no REspe nº 1429, rel. Min. Laurita Vaz.)

Ante o exposto, manifesta-se este Ministério Público de Contas, em divergência com a SLC, por conhecer da consulta e, no mérito, responder ao consulente que é contrária à lei a concessão gratuita de direito real de uso de imóvel público em ano eleitoral, ressalvas as exceções do artigo 73 ,

§ 10, da Lei nº 9.504 /97. (RC)

III - VOTO DO CONSELHEIRO REVISOR NILO RESENDE

8. Divergindo do voto apresentado pelo relator o Conselheiro Revisor Nilo Resente manifestou seu entendimento, corroborando o posicionamento da unidade técnica, aduzindo que será possível ao município firmar a concessão de direito real de uso, de forma gratuita em ano eleitoral, por se tratar de instituto jurídico que não se assemelha à distribuição gratuita de bens, conforme se depreende abaixo:

Conforme acima exposto, a Secretaria de Licitações e Contratos por meio do Parecer nº 032/2016 (fls.015/019) manifestou-se favorável quanto à concessão de direito real de uso no ano eleitoral e o Ministério Público de Contas, diferentemente, por meio do Parecer nº 5150/2016 (fls. 020 /021), divergiu do entendimento da unidade técnica manifestando-se contrário á concessão gratuita de direito real de uso de imóvel público em ano eleitoral. Dessa forma, acolhendo o posicionamento da Secretaria de Licitações e Contratos, e divergindo do posicionamento exarado pelo Ministério Público de

Contas e do Conselheiro Relator Substituto Vasco C. A. Jambo, apresento o meu Voto nos seguintes termos;

O ponto central da presente consulta consiste na possibilidade ou não de ser firmar a concessão de direito real de uso, de forma gratuita, em ano eleitoral,

considerando as vedações contidas na Lei Geral das Eleições - Lei 9.504 /97, especificadamente no artigo 73 , inciso I e

§ 10.

Entendo, conforme asseverou a Unidade Técnica, que a concessão de direito real de uso em ano que se realizar a eleição é possível tendo em vista que tal instituto não faz parte da restrição contida no

§ 10, do artigo 73 , da Lei 9.504 /97.

O termo "distribuição gratuita" consiste em qualquer forma de distribuição de benefícios a terceiros, tais como ocorre com as doações sem encargo, as subvenções sociais, etc.. Vale dizer, a distribuição gratuita pressupõe a afabilidade da Administração Pública para com o terceiro.

A concessão de direito real de uso, previsto no artigo 1.225, do Código Civil, possui características que não se enquadram dentro daquele conceito de distribuição gratuita, trata-se de contrato administrativo, com obrigações ao poder concedente e ao concessionário, como direito real resolúvel e para uma destinação específica. O poder público transfere ao particular a posse direta do bem, sem perder a titularidade do bem.

O instituto não está abrangido pelo termo "distribuição gratuita" contido no parágrafo 10, do artigo 73 , da Lei 9.504 /97, sendo permitida a realização da concessão dentro do ano do pleito eleitoral.

Entretanto, se faz necessário que sejam seguidas as regras previstas no artigo 7º, do Decreto-Lei nº 271 /67 e na Lei 8.666 /93, com relação à obrigatoriedade da existência de finalidades especificas para a destinação do bem e referente a realização de procedimento licitatório na modalidade concorrência e tipo maior lance ou oferta.

Dessa forma, acolhendo o posicionamento da Secretaria de Licitações e Contratos, apresento o meu VOTO nos seguintes termos;

1. Conheço da consulta realizada por cumprir os requisitos previstos nos artigos 31 e 32, da Lei nº 15.958 /07 e artigos 199 e 200 do RITCM/GO;

2. Responder ao Consulente - Sr. Juraci Martins de Oliveira, Prefeito do Município de Rio Verde - que é possível que haja a concessão de direito real de uso no ano eleitoral, uma vez que tal instituto por suas peculiaridades não se enquadra na vedação legal prevista na Lei nº 9.504 /97.

3. Alertar que para a realização da concessão de direito real de uso é necessário a observância da Lei nº 8.666 /93, com licitação na modalidade concorrência e tipo maior lance ou oferta, desde que não se enquadre nos casos dispensados.

4. Alertar, ainda, que a concessão de direito real de uso somente é permitida desde que não haja qualquer tipo de promoção eleitoral na concessão do benefício sob a forma de divulgação pessoal.

IV - VOTO DO CONSELHEIRO REVISOR DANIEL GOULART

9. Depois de pedir vista dos autos o Conselheiro Daniel Goulart

apresentou entendimento divergente aos votos apresentados pelo relator e também pelo Conselheiro Revisor Nilo Resente, pugnado que o feito não deveria ser conhecido por não atender aos requisitos de admissibilidade estabelecidos no artigo 31,

§3º da Lei Orgânica desta Corte de Contas c/c artigo 199

§3º do RI/TCM, especificamente devido ao fato da matéria consultada configurar nítido caso concreto, de conformidade com os termos abaixo transcritos:

Inicialmente, pontue-se que o consulente possui legitimidade ativa; que a consulta contém a indicação precisa do seu objeto; foi instruída com o parecer jurídico do órgão de assessoria técnica da autoridade consulente, entretanto, refere-se a caso concreto.

O parecer jurídico que consta dos autos, às fls. 08/10, datado de 17/05/2016, refere-se a requerimento formulado ao Município de Rio Verde, no qual a " Comunidade Terapêutica Gênesis", pleiteia a cessão de direito real de uso de áreas do Município, localizadas no complexo Empresarial Nova Aliança e no Loteamento Campos Elísios, no exercício de 2016, ano eleitoral. No caso específico, conforme o parecer suso citado, o imóvel requerido está matriculado junto ao CRI local sob o nº M 52.063.

Assim, a matéria consultada configura nítido caso concreto, sendo que a eventual resposta dada pelo Tribunal poderia constituir prejulgamento do fato, e não da tese jurídica.

Cumpre acrescentar que dispõe o artigo 31,

§3º da Lei Orgânica desta Corte c/c artigo 199

§3º do RI/TCM que a resposta à consulta tem caráter normativo e deve constituir prejulgamento de tese jurídica, e não de fato ou caso concreto, portanto, observa-se que o seu objetivo é justamente equacionar questões consideradas em abstrato, que não tratem de casos determinados.

O artigo 32 da Lei Orgânica deste Tribunal exige que a consulta deve atender aos requisitos do artigo 31, sob pena de arquivamento, senão vejamos:

"O relator ou o Tribunal não conhecerá de consulta que não atenda aos requisitos do artigo 31 ou verse apenas sobre caso concreto, devendo o processo ser arquivado após comunicação ao consulente. " (grifo nosso).

Nesse contexto, esta relatoria manifesta-se pelo não conhecimento da presente consulta, tendo em vista não ter atendido todos os requisitos de admissibilidade exigidos pela LO TCMGO.

Ante o todo reportado, com as considerações supra, este revisor manifesta-se pelo arquivamento do presente feito.

É o voto.

10. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

I - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

11. Diante dos votos revisores apresentados a relatoria entende necessário acrescentar algumas considerações acerca das teses apresentadas.

12. Contrariamente aos argumentos apresentados pelo Conselheiro

Revisor Daniel Goulart, a relatoria reitera seu posicionamento no sentido de que a a consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que: a) o consulente possui legitimidade ativa; b) contém a indicação precisa do seu objeto; c) foi instruída com o parecer jurídico do órgão de assessoria técnica da autoridade consulente; e d) não se refere a caso concreto.

13. Aduz o revisor que a consulta refere-se a caso concreto devido ao fato do Parecer Jurídico de fls. 08/10 tratar de requerimento formulado ao município no qual a " Comunidade Terapêutica Gênesis", pleiteia a cessão de direito real de uso de áreas do Município, localizadas no complexo Empresarial Nova Aliança e no Loteamento Campos Elísios, no exercício de 2016, ano eleitoral.

14. Razão não assiste ao revisor, tendo em vista que o fato do Parecer Jurídico apresentado pelo município mencionar a existência de uma situação ocorrida no município por si só não macula o conhecimento do feito.

15. Neste ponto devem-se observar os termos em que a consulta foi formulada, isto é, se o consulente tratou da matéria com o devido grau de abstração, de modo que a análise do feito não se torne prejulgamento de fato e se de tese jurídica.

16. Verifica-se pelo teor da consulta apresentada que o consulente remete sua indagação a esta Corte de Contas de forma genérica, suscitando, ainda, a existência de teses jurídicas divergentes, justificando, assim, a sua dúvida acerca da aplicação da norma jurídica estabelecida no artigo 73 , inciso I e seu

§ 10 da Lei nº 9.504 /97, conforme se depreende abaixo:

"A dúvida refere-se à aplicação dos seguintes dispositivos legais; artigo 73 , inciso I e § seu 10, da Lei nº 9.504 /97;

(...)

Busca-se saber o alcance dos dispositivos legais supracitados, diante da possibilidade, ou não, da concessão gratuita de direito real de uso de área pública, com finalidade de interesse público, nos termos legais e da Lei Orgânica Municipal, no ano eleitoral.

Para um ponto de vista, não há qualquer vedação à concessão de direito real de uso de área pública (nos termos legais) no período eleitoral, posto que o dispositivo legal aplicável é o inciso I do artigo 73 , que só veda a concessão gratuita de direito real de uso em benefícios de candidato, partido político ou coligação (ressalvada a convenção partidária), não havendo impedimentos para as demais concessões de direito real de uso, destinadas a outras pessoas.

Já outra linha de interpretação, defende que a concessão gratuita de uso de bens públicos no ano eleitoral encontra vedação no

§ 10 do artigo 73 da Lei 9.504 /97, sob o argumento de que a concessão de uso de bens públicos é uma modalidade de distribuição gratuita de bens.

Daí o interesse e a necessidade de que o TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS possa extirpar as dúvidas.

2. Consulta

Feitas as considerações e, com o parecer em anexo, fazemos a seguinte consulta:

1) Há vedação legal da concessão gratuita de direito real de uso no ano eleitoral?

(...)" (grifo nossso)

17. Cumpre assinalar que a consulta pode ter se originado a partir de uma situação ocorrida no município, mas ela se sustentou em razão de dúvida advinda da interpretação de norma jurídica.

18. Cabe destacar que esta Corte de Contas reiteradamente tem respondido consultas formuladas pelos municípios goianos que, de acordo com a interpretação dada pelo Conselheiro Revisor, ensejaria o seu arquivamento, tais como o AC 05 /17 - Processo nº 10806/16 e o AC 13 /14 - Processo nº 22243/14:

Processo nº 10806/16 - AC 05 /17:

Proposta:

O Parecer Jurídico (fls. 02/05), da lavra da Assessora Jurídica, Dra. Viviany Souza Fernandes, foi emitido dentro de um processo administrativo em que um servidor requer averbação de certidão de tempo de serviço, tendo a assessora jurídica concluído na parte dispositiva do parecer o seguinte:

"Ante o exposto, temos que no presente processo administrativo, constatada a exigência normativa da apresentação da Certidão de Tempo de Contribuição para fins de averbação, posto que apenas Declarações ou Certidões de Tempo de Serviço não surtem nenhum efeito jurídico. Assim, para fins de concessão de aposentadoria voluntária deve se providenciar a devida CTC, resta assim, opinarmos pela IMPOSSIBILIDADE do que se requer."

Portanto, segundo a assessora jurídica do PREV ABADIA, a Certidão de Tempo de Serviço expedida por Secretaria Municipal de Administração não é documento hábil para comprovar o tempo de contribuição exigido pelo inc. II do artigo 6º da EC nº 41 /2003.

EMENTA: CONSULTA PARCIALMENTE CONHECIDA. AVERBAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EXPEDIDA PELA SECRETARIA

MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO PARA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (artigo 6º, CAPUT, DA EC Nº 41 /2003).

1. O parecer jurídico do consulente não abordou a questão referente ao cômputo da certidão de tempo de serviço militar como tempo de contribuição, assim essa questão deixa de ser conhecida;

2. Certidão de Tempo de Serviço expedida pela Secretaria de Administração Municipal não é o documento hábil para comprovar tempo de contribuição exigido no inciso II do artigo 6º da EC nº 41 /2003, exceto quando cabível a aplicação do artigo 4º da EC nº 20 /1998, isto é, quando a Certidão de Tempo de Serviço se refira a período em que o Regime Próprio de Previdência Social, regularmente constituído, não estabelecia o regime contributivo dos servidores a ele vinculados.

Processo 22243/14 - AC 13 /14 Proposta:

1.2. Do Questionamento da Consulta

2. O objeto da consulta foi articulado na forma da seguinte questão:

1.2.1. Q-1."... discorrer acerca da legalidade do servidor público do Município, ocupante do Cargo de Coletor de Tributos acumular o cargo o Cargo de Professor, haja vista que o Cargo de Coletor de Tributor tido como de natureza Técnica, pois exige os requisitos de que o seu ocupante tenha formação em curso Técnico em Contabilidade" (sic)?

EMENTA;

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONTAS. CONSULTA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. EFICÁCIA NORMATIVA GERAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COLETOR DE IMPOSTOS E PROFESSOR. LICITUDE. CONCEITUAÇÃO. CRITÉRIOS.

1. Conhece-se da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa plena;

2. o cargo efetivo de Coletor de Impostos, pelas suas atribuições técnicas e pelos requisitos previamente estabelecidos em lei é acumulável com outro de professor, desde que haja compatibilidade de horários.

3. Recomenda-se estabelecer, em lei, conceitos e critérios de definição de cargos técnicos e científicos, com vistas a aclarar possíveis dúvidas sobre acumulação indevida de cargos públicos.

4. Determinações.

19. Veja que no Processo nº 10806/16 (AC 05 /17) a dúvida surgiu a partir de uma situação concreta enfrentada no município, tanto que o consulente juntou o parecer jurídico que compõe o processo administrativo no qual está sendo analisado o requerimento formulado por determinado servidor.

20. Já no Processo 22243/14 - AC 13 /14, a consulta se originou de

dúvida quanto á possibilidade de cumulação de cargos públicos de coletor de impostos e professor no município consulente. Durante a tramitação processual verificou-se posicionamentos divergentes entre a especializada e o conselheiro

relator justamente no tocante aos requisitos de admissibilidade, aduzindo a unidade técnica que se tratava de caso concreto, culminando no Despacho nº 913/2014, adiante transcrito, no qual o relator conheceu da consulta, entendendo ser possível a manifestação desta Corte de Contas em tese.

Despacho nº 913/2014

Trata-se de consulta formulada pelo Prefeito de Itaguaru, Eurípedes Potenciano da Silva, objetivando saber se é possível a acumulação dos cargos de coletor de impostos, de natureza técnica, com o cargo de professor.

(...)

Independentemente da análise dos requisitos de admissibilidade, os quais, em análise perfunctória, reputo atendidos, não obstante a causa remota repouse em fato concreto, qual seja, a provocação de servidor do município, entendo passível de manifestação da Corte a tese em si.

Assevero ainda, salvo melhor juízo, que a Resolução Consulta nº 54 /1990, manifesta pela Divisão de Documentação e Biblioteca deve ser objeto de estudos e consolidação temática, eis que decorridos 24 anos da sua edição, a Corte tem condições de analisar com percuciência os requisitos gerais que permitem diferir um cargo de natureza técnica dos demais.

Com essas considerações iniciais, submeto os autos á manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal e, posteriormente, ao Ministério Público de Contas, para oitiva de seu ilustre Representante.

Ao final, venham-me conclusos."

21. Destarte, nos processos mencionados acima, se observa nitidamente que as dúvidas surgiram a partir de uma situação concreta, mas que devido ao grau de abstração dos questionamentos formulados, a resposta não caracterizou prejulgamento de tese, sendo que as respostas dadas por esta Corte de Contas poderão orientar qualquer município que se depare com as mesmas indagações.

22. Destarte, a relatoria reitera o seu posicionamento no sentido de que os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal foram atendidos, caso em que a consulta deve ser conhecida.

23. Outrossim, corrobora com o posicionamento do Ministério Público de

Contas no sentido de que muito embora possa transparecer que a matéria questionada não se insere naquelas de competência desta Corte de Contas, pois abordam as proibições estabelecidas em âmbito eleitoral à luz do disposto na Lei nº 9.504 /97, há que se considerar que a consulta abrange a prática de ato pelo gestor, que de uma forma geral abarca a competência fiscalizatória deste Tribunal e que, poderá, inclusive, repercutir nas contas de gestão, nos termos do artigo 12, III, "b", da LOTCMGO.

24. Portanto, atendido todos os requisitos de admissibilidade da consulta esta relatoria manifesta-se pelo seu conhecimento, passando à análise meritória do feito.

II - DO MÉRITO

25. Compulsando os autos verifica-se que os posicionamentos da Secretaria Especializada e do Ministério Público divergem totalmente, entendendo a unidade técnica que será possível haver a concessão de direito real de uso em ano eleitoral já que, pelas peculiaridades deste instituto ele não se enquadra nas proibições previstas na Lei Eleitoral e, por outro lado o parquet defende que será ilegal a concessão gratuita de direito real de uso de imóvel público realizada em ano de pleito eleitoral, ressalvada as exceções estabelecidas no

§ 10 do artigo 73 da Lei nº 9.504 /97.

26. A relatoria corrobora com o posicionamento do Ministério Público de Contas, conforme demonstrado adiante.

27. De início cabe esclarecer que o objeto desta consulta não consiste no estudo do instituto "da concessão de direito real de uso" e da modalidade licitação a ela aplicável, mas sim, da possibilidade da sua concretização em ano eleitoral. Destarte, a relatoria irá abordar o tema estritamente á situação questionada, muito embora seja necessário, preliminarmente, definir tal instituto para melhor compreensão do tema.

28. O direito real de uso poderá ser oneroso ou gratuito e, conforme lição de José dos Santos Carvalho Filho, consiste "no contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de terreno público um nítido objetivo de evitar a distribuição de benesses pela Administração com o intuito de influenciar eleitores.

38. Destarte, pela leitura do

§ 10 do artigo 73 da Lei 9.504 /97 depreende-se que será proibido, em ano de pleito eleitoral, que a Administração Pública realize a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios, exceto, nas hipóteses de calamidade pública, estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.

39. Neste ponto, cabe acrescentar, ainda que os programas sociais a que se refere o rol de exceções do

§ 10 do artigo 73 da Lei Eleitoral consistem naqueles autorizados por lei e que estejam previamente estabelecidos nas Leis orçamentárias do exercício anterior, sob pena de caracterização de captação de sufrágio, prática proibida pelo artigo 41 -A da Lei Eleitoral. A este respeito Adilson José Selim de Sales, tece os seguintes comentários:

(...)

6. Verificados os tipos de leis orçamentárias instituídas pela Constituição, vê-se a importância do entendimento desse assunto, já que só há a possibilidade da continuidade da concessão dos benefícios se esses forem regulares e "em execução orçamentária no exercício anterior".

6.1 Desse modo, é necessário que o programa tenha sido prescrito em dotação orçamentária na LOA do atual exercício financeiro e, pelo menos, na do ano passado, satisfazendo-se aqui o princípio da continuidade das políticas públicas de governo.

6.1.1 Além disso, há a necessidade de que haja essa previsão também na Lei de Diretrizes Orçamentárias, conforme opinião de José Nilo de Castro: "[ ... ] a destinação dos recursos deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na LDO e estar prevista na LOA ou em seus créditos adicionais".

7. Nesta senda, para a concessão de benefícios imperioso se apresenta que sua autorização seja sempre por meio de legislação específica (nunca por ato administrativo), respeitada a imprescindibilidade do caráter geral e abstrato, afastando-se, por conseguinte, qualquer traço de subjetivismo a denotar cunho eleitoreiro.

8. Outrossim, atente-se para o fato de que o intuito da norma é que somente sejam distribuídos bens, valores ou benefícios que sejam prática habitual da Municipalidade. É essencial para a legalidade desses atos que eles já tenham sido efetivamente realizados no exercício anterior.

9. Destarte, se não houve a concessão de benefícios no ano anterior, ou seja, se não concedidos e executados orçamentária e efetivamente, há empecilho legal para essa prática, já que a Lei Eleitoral veda a concessão de novos benefícios em ano de eleições.

10. Impende acrescentar que a concessão de benefícios em relação às quais se pretende dar continuidade no ano de 2012, além de cumprir os requisitos acima expostos, tem que ser executada nos mesmos moldes do exercício de 2011.

10.1 Isso porque qualquer alteração quantitativa e/ou qualitativa pode significar captação de sufrágio, prática obstada e combatida pela legislação eleitoral vigente (Lei nº 9.504 /1997):

Art. 41-A Constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego, ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no artigo 22 da Lei Complementar nº 64 , de 18 de maio de 1990.6(OLIVEIRA, Adilson José Selim de Sales dee tal Concessão de direito real de uso: considerações gerais: análise sob o prisma da legislação aplicável às condutas vedadas aos agentes políticos em ano eleitoral: poder de propulsão do Município: programas econômicos: vedação. Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano

14, nº 49, jul./set. 2013. Parecer. Disponível em: . Acesso em: 6 out. 2016.)

40. Insta salientar também que, em se tratando de programas sociais,

conforme previsto no

§ 10 do artigo 73 da Lei 9.504 /97, mesmo constando do rol de exceções, eles não poderão ser executados por entidade vinculada a candidato ou por esse mantido, durante o pleito eleitoral, nos termos do

§ 11 deste mesmo dispositivo legal.

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

§ 11 Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o

§ 10 não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida. (Incluído pela Lei nº 12.034 , de 2009).

41. Não obstante as excepcionalidades previstas na legislação, conforme acima descrito, a concessão de direito real de uso gratuita, se encaixa nas disposições constantes do

§ 10 do artigo 73 da Lei 9.504 97, por se tratar de benefício conferido pela Administração Municipal e que irá agraciar determinada pessoa.

42. Aliás, neste ponto cabe salientar que, muito embora a especializada tenha entendido que a concessão de direito real de uso não esteja abrangida pelo

§ 10 do artigo 73 da Lei 9.504 /97, reconhece que este instituto pode ser utilizado para fins eleitoreiros, da seguinte forma: "noutro giro, é permitida a concessão de direito real de uso desde que não haja qualquer tipo de promoção eleitoral na concessão dos benefícios. Isso por que permitir a promoção eleitoral afetaria a igualdade de condições entre os candidatos, o que viola as normas da Lei nº 9.504 /97."

43. Ora, justamente por possibilitar a manipulação de eleitores é que o legislador estabeleceu no

§10 do artigo 73 da Lei 9.504 /97, que será proibido em ano eleitoral à distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração sendo cabível a interpretação de que a concessão de direito real de uso, realizada de forma gratuita, está incluída nesta disposição da lei eleitoral.

44. Comentando o

§ 10 do artigo 73 da Lei nº 9.504 /973 José Jairo Gomes, aduz:

Quer se evitar a manipulação dos eleitores pelo uso de programas oportunistas, que, apenas para atender circunstâncias políticas do momento, lançam mão do infortúnio alheio como tática deplorável para obtenção de sucesso nas urnas. (GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 429).

45. Em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Adilson José Selim de Sales aborda o tema da seguinte maneira;

Pelo exposto, é o presente para concluir que o incentivo concedido pelo Município de ***, mediante a concessão de direito real de uso de bens públicos, tem caráter econômico e consubstancia-se no poder de propulsão do Município.

Trata-se de programa tipicamente econômico, porquanto visa beneficiar, sobretudo, pessoas jurídicas que desejam instalar-se no Município, dedicando - se ás atividades industrial, comercial ou de serviços.

No entanto, o Tribunal Superior Eleitoral entende que apenas os programas sociais excepcionados no artigo 73 ,

§ 10, da Lei nº 9.504 /1997 podem ser realizados no ano eleitoral, sob pena de violação do dispositivo, o que ensejou mudança do posicionamento dessa Consultoria.

Neste diapasão, há óbice legal ao início de novo programa de governo de industrialização em ano eleitoral, haja visa a potencialidade de ensejar influência sobre o pleito e configurar captação ilícita de sufrágio. (OLIVEIRA, Adilson José Selim de Sales dee t al. Concessão de direito real de uso: considerações gerais: análise sob o prisma da legislação aplicável ás condutas vedadas aos agentes políticos em ano eleitoral: poder de propulsão do Município: programas econômicos: vedação. Revista Brasileira de Direito Municipal - RBDM, Belo Horizonte, ano 14, nº 49, jul./set. 2013. Parecer. Disponível em:

. Acesso em: 6 out. 2016.)

46. Cumpre assinalar que as peculiaridades do contrato de concessão de direito real de uso, estabelecidas no artigo 7º do Decreto-Lei nº 271 /67, transcrito alhures, não afasta a aplicação do

§10 do artigo 73 da Lei 9.504 /97, conforme aduzido pela unidade técnica e também pelo Conselheiro Revisor Nilo Resente, pois independente da sua finalidade (industrialização, regularização fundiária, etc.) ela irá beneficiar o receptor do imóvel, principalmente, se for firmada de forma gratuita.

47. Veja que o

§ 10 do artigo 73 da Lei 9.504 /97 é explícito ao dispor que será proibido em ano de pleito eleitoral a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, sendo que a concessão de direito real de uso gratuita, está abrangido nesta redação e, excluída das exceções estabelecidas neste mesmo dispositivo legal: "exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e lá em execução orçamentária no exercido anterior

48. Assim, não se tratando de hipótese de calamidade pública, estado de emergência ou programa social autorizado em lei e em execução no exercício anterior, nesta última hipótese, com as restrições previstas no

§ 11 do artigo 73 da Lei 9.504 /97, não será possível que o município firme a concessão de direito real de uso gratuita em ano eleitoral.

49. Diante de todo o exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão Consulta que submeto á sua deliberação.

50. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 13 de outubro de 2016.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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