Acórdão Consulta nº 8/2012

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 8, DE 28 DE MARÇO DE 2012.

Consulta. Legitimidade da parte. Conhecimento. Gratificações e adicionais. Natureza temporária.

Incorporação nos proventos de aposentadoria. Incidência de contribuição previdenciária. Falta de previsão legal

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos,

ACORDA o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes de seu Colegiado, diante das razões expostas pelo Relator na Proposta de Decisão nº 068/2012-GABVJ:

1.Conhecer da presente consulta, vez que foram preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal e no artigo 199 do seu Regimento Interno.

2. Responder ao Consulente nos seguintes termos:

2.1. As gratificações e adicionais pagos aos servidores efetivos, em regra não se incorporam aos proventos de aposentadoria. Excepcionam essa regra aquelas vantagens de natureza permanente e adicionais de caráter individual estabelecidos em lei como incorporáveis.

2.2. Não tendo a gratificação ou qualquer outra parcela remuneratória caráter permanente, somente poderá haver contribuição previdenciária sobre elas, se lei do ente federativo prever tal possibilidade, e mesmo assim, mediante expressa opção do servidor

2.3. Somente será constitucional a previsão legal de incorporação para efeitos de aposentadoria de gratificação e adicional que tenham natureza permanente ou caráter individual, e observando-se para tanto a natureza jurídica da vantagem, pois a regra geral é a não incorporação de gratificação ou adicional de natureza temporária ao vencimento do servidor.

3. Determinar que, após cumpridas as demais formalidades, sejam os presentes autos arquivados.

Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 28 de março de 2012

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Presidente

Participantes:

Cons. PAULO ORTEGAL

Cons. JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Cons. Subst. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator)

Fui presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 0068/2012 - GABVJ

EMENTA: Consulta. Legitimidade da parte. Conhecimento. Gratificações e adicionais. Natureza temporária.

Incorporação nos proventos de aposentadoria. Incidência de contribuição previdenciária, Falta de previsão legal.

1. Tratam os presentes autos acerca de consulta formulada pelo Sr, Ney Gonçalves de Sousa, na condição de Prefeito do Município de Caldas Novas, em que levanta os seguintes questionamentos:

1.1 As gratificações pagas aos servidores efetivos vinculados ao RPPS podem ser incorporadas para fins de aposentadoria quando incidente contribuição previdenciária, nos termos do

§ 3º do artigo 68 da Lei Municipal nº 1.570 /2009?

1.2 A previsão de incorporação para efeitos de aposentadoria da gratificação de produtividade, adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno e gratificação de regência está em desacordo com as disposições constitucionais?

2. Conforme previsto no artigo 31, I, da Lei nº 15.958 /2007, alterada pela Lei nº 16.467 /09 o consulente possui legitimidade ativa para efetuar consultas a este Tribunal, em razão de ocupar o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal.

3. A consulta contém a indicação de seu objeto, foi devidamente instruída com o parecer jurídico e a matéria a ser respondida está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas, conforme enumeração constante do artigo 1º da Lei nº 15.958 /2007 alterada pela Lei nº 16.467 /09.

I - DA MANIFESTAÇÃO DO PARECER JURÍDICO DO CONSULENTE

4. O parecer jurídico constante às fls. 03/12 exarado pela assessoria do consulente discursou sobre o tema de forma clara e objetiva e se pautou na legislação pátria que rege a matéria, sustentando o posicionamento que em conformidade com as normas legais que disciplinam o Regime Próprio de Previdência Social o cálculo das contribuições previdenciárias dos servidores públicos é composto apenas do vencimento-base ou subsídio do cargo efetivo e das vantagens de natureza permanente, excluindo as vantagens de natureza temporária e oriundas de exercício de local de trabalho.

II - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

5. A unidade técnica emitiu o Certificado nº 1196/11(fls. 94/99) que se extrai:

Disciplinando a matéria, em face das alterações constitucionais ocorridas, a legislação infraconstitucional dispôs sobre a incidência da contribuição para o custeio de regime próprio de previdência para os servidores públicos, por meio das Leis n.s 9.783 /66 e 10.887 /04, nos seguintes termos;

Lei nº 9.783 . de 28-01-99:

"Art. 1º A contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão.

Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas:

I - As diárias;

II - A ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - A indenização de transporte;

IV - O salário-família. "

b) Lei nº 10.887 . de 18-06-2004:

Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no

§ 3º do artigo 40 da Constituição Federal e no artigo 2º da Emenda Constitucional nº 41 , de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.

§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I - As diárias para viagens;

II - A ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - A indenização de transporte;

IV - O salário-família;

V - O auxílio-alimentação;

VI - O auxílio-creche;

VII - As parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - A parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e

IX - O abono de permanência de que tratam o

§ 19 do artigo 40 da Constituição Federal , o

§ 5º do artigo 2º e o

§ 1º do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41 , de 19 de dezembro de 2003."

6. Da leitura do Certificado supra exarada pela Especializada ainda

verifica-se:

Observa-se, na leitura dos dispositivos transcritos que a base de cálculo de contribuição constitui-se de vencimento de cargo efetivo, acrescidos de vantagens pecuniárias permanentes e outros adicionais de caráter individual e quaisquer outras vantagens, ou seja. a composição se forma de benefícios recebidos em caráter permanente, pois se assim não fosse, não excepcionaria as verbas de natureza individual e transitória, conforme rol exemplificativo trazido na lei.

Sendo assim, "os proventos de aposentadoria serão calculados a partir das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor e, em consequência, o valor do benefício será uma média calculada, nos termos da lei. com base nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua vida profissional,

Isso porque, após as alterações trazidas pela EC nº 41 /2003, os proventos não mais corresponderão, como era antes possível, ao valor da última remuneração do servidor. Essa regra (artigo 40,

§ 3º) decretou o fim das aposentadorias com proventos integrais. Excetua-se a esta regra, somente os casos do artigo 6º, da Emenda Constitucional nº 41 /2003, a regra compensatória e os casos de direito adquirido.

Ainda, há que se observar a regra constante do

§ 2º do artigo 40 da Carta Magna, pela qual os "os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

Por essa regra o valor do benefício será aferido somente após a comparação entre o valor da média e o valor da última remuneração do servidor no cargo em que se deu a aposentadoria. O benefício corresponderá ao valor da média se esta for inferior a última remuneração. Entretanto, se o valor da média for superior, o benefício será igual ao valor da última remuneração, excluídas as verbas não incorporáveis. Assim sendo, o servidor somente poderá incorporar aos seus proventos de aposentadoria vantagem pecuniária que concedida em atividade não sendo correta a previsão de incorporação de benefício somente no ato de aposentação.

Nesse contexto, observa-se portanto que as gratificações e adicionais pagos aos servidores efetivos, em regra, não se incorporam aos proventos de aposentadoria. Excepcionam essa regra aquelas vantagens de natureza permanente e adicionais de caráter individual estabelecidos em lei como incorporáveis.

Assim, na falta de previsão legal, nem mesmo as gratificações e adicionais de caráter permanente poderão ser incorporados aos proventos, em atendimento ao princípio da legalidade estrita.

Desse modo, não sendo a gratificação e/ou adicional incorporável consequentemente não deverá incidir contribuição sobre os mesmos. Entretanto, verifica-se que alguns estatutos prevêem a possibilidade de o servidor optar por contribuir sobre essas verbas a fim de que elas sejam computadas no cálculo da média.

Verifica-se que nesses casos uma vez tendo o servidor contribuído sobre gratificações não incorporáveis, essas comporão o cálculo da média, de modo que a repercussão no benefício será apenas para melhorar o valor da média.

De outro modo, as gratificações incorporáveis além de serem computadas no cálculo da média, também comporão o cálculo do benefício quando da aplicação da regra do

§ 2º do artigo 40, retro mencionada.

Nesse rumo, o legislado local deverá ser atentar para a natureza jurídica da vantagem para autorizar sua incorporação aos proventos, pois a regra geral é a não incorporação de gratificação ou adicional de natureza temporária ao vencimento do servidor.

7. Por fim a Secretaria de Atos Pessoal manifestou conclusivamente no sentido de que seja respondido ao consulente que:

a) as gratificações e adicionais pagos aos servidores efetivos, em regra, não se incorporam aos proventos de aposentadoria. Excepcionam essa regra aquelas vantagens de natureza permanente e adicionais de caráter individual estabelecidos em lei como incorporáveis, e na falta de previsão legal, nem estas poderão ser incorporados, em atendimento ao princípio da legalidade estrita;

b) não sendo a gratificação e/ou adicional incorporável não deverá incidir contribuição sobre os mesmos; salvo se houver a expressa autorização do servidor e com a finalidade exclusiva de compor a média;

c) somente será constitucional a previsão legal de incorporação para efeitos de aposentadoria de gratificação e adicional que tenham natureza permanente ou caráter individual, e observando-se para tanto a natureza jurídica da vantagem, pois a regra geral é a não incorporação de gratificação ou adicional de natureza temporária ao vencimento do servidor.

III - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

8. Encaminhados ao Ministério o Público de Contas para proceder a análise do mérito, este Parquet manifestou nos seguintes termos, conforme Parecer nº 7846/11 defls.26/29:

Vindo os autos a este Ministério Público, para análise e manifestação, temos que o parecer de fis. 03/12, exarado pela assessoria técnico-jurídica da consulente, bem serve para responder a consulta formulada, conforme se demonstrará.

As linhas gerais de ambos entendimentos defendem o mesmo ponto de vista, qual seja, as gratificações ou adicionais temporários não se incorporam aos proventos, enquanto que aqueles permanentes e de caráter pessoal podem ser incorporados.

O ponto de divergência é o seguinte: a unidade técnica do TCM sustenta que as gratificações e os adicionais não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria. A exceção são as gratificações de natureza permanente e os adicionais de caráter individual estabelecidos em lei como incorporáveis. Na ausência de previsão legai, sustenta, nem essas poderiam ser incorporadas. A defesa da tese segundo a qual somente seriam constitucionais tais incorporações parece levar à conclusão de que seria vedado ao município editar lei que permitisse a incorporação de vantagens temporárias aos proventos, mesmo que obedecidos certos requisitos, tais como tempo de percepção.

Por outro lado, a assessoria do consulente, apesar de também defender que as gratificações ou os adicionais temporários não se incorporam aos proventos sustenta que lei pode autorizar tal incorporação. Nesse sentido os seguintes trechos do Parecer acostado às fls. 06:

"A regra hoje admitida é a não incorporação de gratificação ou adicional de natureza temporária ao vencimento do servidor, A gratificação incorpora apenas por determinação legal. É a lei que determina se uma gratificação ou um adicional irá se incorporar aos vencimentos após um determinado período ou não (...)"

Mais à frente (fls. 08) acrescenta:

"No silêncio da lei, entende-se que as gratificações ou adicionais somente serão devidos enquanto perdurarem as condições especiais de sua execução. "

Buscando embasar seu entendimento cita julgado (fls. 09) segundo o qual:

"(...) por ser uma vantagem concedida pelo trabalho que está sendo feito, enquanto permanecer a condição de prestação do serviço que a enseja, não se podendo falar em direito adquirido à incorporação desta ao vencimento, sem previsão legal expressa (...)"

É importante destacar, ademais, que além do bem fundamentado parecer em comento, o entendimento consolidado do TCM tem sido no mesmo sentido. A título exemplificativo trazemos à colação trecho do Acórdão nº 2259 /11:

"Da análise dos autos, foi constatada incorporação ao benefício da pensão, verba alusiva a gratificação de Gratificação no valor de R$ 200,00, tendo sido realizada diligências ao responsável mediante Despachos nº 2160/10 (fls. 18); 2633/10 (fls. 23/24); 0106/11(fls. 82/83) para que anexasse aos autos o fundamento legal para o deferimento da vantagem e ou retificasse o ato concessório, excluindo-se deste, a parcela relativa à verba transitória.

Em resposta às diligências, o prefeito municipal de Guarani de Goiás, anexou aos autos o Ofício GAB de nº 251/10 (documentos de fls. 27 a 79, Lei nº 0657 /05) defendendo que a gratificação pode incorporar aos benefícios de pensão, tendo em vista a incidência de contribuição previdenciária sobre as mesmas, fundamentado no artigo 40,

§ 3º da Constituição Federal com Redação dada pela E.C 041 /03. Embora apresentada a justificativa e a lei municipal , não consta dos autos lei municipal específica que ampara a incorporação da vantagem: Gratificação no benefício de pensão, restando ao Tribunal tão-só negar registro, em face da ilegalidade perpetrada."

Por todos esses argumentos, temos que assiste razão à assessoria do município, valendo destacar ainda que das normas advindas das reformas previdenciárias, em especial pelas Emendas Constitucionais nº 20 /98, 41 /03 e 47 /05, extrai-se que o vencimento do cargo efetivo, acrescido somente das vantagens pecuniárias permanentes, ou de razoável permanência, e os adicionais de caráter individual/pessoal, poderão compor o salário de contribuição com base de cálculo para o benefício, com exceção da manifesta faculdade do servidor efetivo em optar pela inclusão na base de cálculo (salário de contribuição) de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do cargo em comissão ou de função de confiança, para cálculo da média, quando a aposentadoria se der com fundamento no artigo 40 da CF/88, e no artigo 2º da EC nº 41 /03, respeitada a limitação estabelecida do artigo

40,

§ 2º, da CF/88.

Ademais, além da característica da permanência exigida, as vantagens somente incorporarão ao benefício se previstas em lei, de forma que a gratificação ou adicional somente incorporará aos vencimentos do servidor se houver previsão legal.

De pronto, portanto, ficam impossibilitadas de incorporação parcelas temporárias ou não previstas em lei como incorporáveis.

9. Ao fim o Ministério Público de Contas, no Parecer acima citado, concluiu que diante de tais constatações, os questionamentos formulados pelo consulente pode ser respondido no sentido que:

1. as gratificações e adicionais pagos aos servidores efetivos, em regra, não se incorporarem aos proventos de aposentadoria, excepcionando dessa regra aqueles estabelecidos em lei como incorporáveis. Que em não sendo a gratificação e/ou adicional incorporável não deverá incidir contribuição sobre os mesmos, salvo se houver expressa autorização do servidor com a finalidade de composição de cálculo da média, na forma do artigo 4º,

§ 2º da Lei nº 10.887 /04.

2. a lei pode estabelecer hipóteses de incorporação aos proventos de vantagens de natureza temporária, observados os critérios de equilíbrio atuarial (exigir, por exemplo, que determinado adicional só possa ser incorporado se percebido por pelo menos cinco anos, dentre outros).

Por fim, levanta-se a necessidade de atenção por parte do Município ás previsões constitucionais, legais e normativas referentes ao tema, em especial pelas disposições do artigo 40, §§ 2º e 3º, da CF/88. da Lei nº 10.887 /04, e à Orientação Normativa nº 02. de 31 de março de 2009 da Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social - MPS. (RC)

10. É o Relatório.

IV - DA PROPOSTA

11. A diferença de entendimento entre a Unidade Técnica e o Órgão Ministerial acerca da incorporação das vantagens de natureza temporária nos proventos da aposentadoria dos servidores comporta algumas considerações.

12. Dispõe o artigo 40 da Constituição da República acerca do cálculo dos proventos de aposentadoria:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17;

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o artigo 201, na forma da lei.

13. Para regulamentar o transcrito dispositivo foi editada a Lei Federal nº 9.717 /98, posteriormente alterada pela Lei nº 10.887 /04, que estabelece regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal.

14. Assim, da leitura dos dispositivos constitucionais acima citados, deduz-se que os proventos de aposentadoria são calculados segundo a remuneração utilizada como base para a contribuição.

15. Destarte, em decorrência do princípio da hierarquia das leis, como a Lei Federal nº 10.887 /04 dispõe sobre normas gerais, não compete ao município dispor de forma diversa, criando exceções para efeito de incorporação de gratificações temporárias nos proventos de aposentadorias diverso do estabelecido na norma geral, sob pena de inconstitucionalidade.

16. Portanto, esta Relatoria manifesta o entendimento de que a incidência de contribuição previdenciária somente poderá incidir sobre as vantagens de caráter permanente, que incorporarão os proventos da aposentadoria, corroborando assim, com a tese levantada pela Unidade Técnica, devendo ser observado as excepcionalidades previstas na lei federal nº 10.887 /04.

17. Diante do exposto, amparado na fundamentação na manifestação da Unidade Técnica, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei nº 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, e em conformidade com a Portaria nº 557/2011 que disciplina a aplicação do inciso IV do artigo 6º da referida Resolução Administrativa nº 232 /2011, propõe:

17.1. Conhecer da presente consulta, uma vez que foram preenchidos

08 pressupostos legais, previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e artigo 199 do Regimento Interno do TOM/GO,

17.2 Responder ao Consulente, nos seguintes termos:

a) as gratificações e adicionais pagos aos servidores efetivos, em regra, não se incorporam aos proventos de aposentadoria. Excepcionam essa regra aquelas vantagens de natureza permanente e adicionais de caráter individual estabelecidos em lei como incorporáveis.

b) não tendo a gratificação ou qualquer outra parcela remuneratória caráter permanente, somente poderá haver contribuição previdenciária sobre elas, se lei do ente federativo prever tal possibilidade, e mesmo assim, mediante expressa opção do servidor.

c) somente será constitucional a previsão legal de incorporação para efeitos de aposentadoria de gratificação e adicional que tenham natureza permanente ou caráter individual, e observando-se para tanto a natureza jurídica da vantagem, pois a regra geral é a não

incorporação de gratificação ou adicional de natureza temporária ao vencimento do servidor;

18. Determine que se cumpram as demais formalidades de praxe.

É a proposta.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C.A. Jambo, Tribunal de Contas dos

Municípios, em Goiânia, aos 26 dias do mês de março de 2012.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por este Acórdão Consulta:

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