Texto vigenteTCMGO · GO

Acórdão Consulta nº 8/2017

CONSULTA. 1. PROVIMENTO DERIVADO. INCONSTITUCIONALIDADE. 2. DIREITOS. EXPECTATIVA. INOCORRÊNCIA EM FACE DA INCONSTITUCIONALIDADE. 3. DISPOSITIVO INCONSTITUCIONAL REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR. PERMANÊNCIA DO VICIO.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 8, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2017.

1. O provimento derivado de cargos, sem realização de concurso público, viola o artigo 37, II da Constituição Federal , sem possibilidade de convalidação pelo decurso de tempo (prescrição ou decadência) ou pela adoção de leis municipais que promovam ou possibilitem a intenção de perpetuar o ilícito, não havendo que se falar em boa-fé ou proteção da confiança.

2. A adoção, pelo Município, de dispositivo de lei complementar que possibilitava o provimento derivado de cargos, em violação ao texto Constituição Federal (artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009), cuja ineficácia foi declarada por este Tribunal (AC - CON nº 00025/2011), não gera direito ou mesmo expectativa de direito a servidores públicos municipais que cumpriram ou tentaram cumprir os requisitos do mencionado dispositivo.

3. A adoção posterior de dispositivo legal que pretenda convalidar atos realizados com base em dispositivos reconhecidamente inconstitucionais, hipótese do artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009, alterada pela Lei Complementar nº 346, de 30/6/2016, padece do mesmo vicio do dispositivo original.

Trata-se de Consulta formulada pelo Prefeito de Anápolis, Sr. João Batista Gomes Pinto, com o seguinte teor:

1 - Tendo em vista o dispositivo inserto no artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009, que assegurou aos professores de artes o enquadramento no quadro de pessoal do magistério àqueles que completassem o curso superior na mesma exigência legal no prazo máximo de 05 anos, não criou-se expectativa de direito para estes que ingressaram no ensino superior devido a esta exclusiva razão? Assim, solicitamos reanálise do Acórdão neste diapasão.

2 - No tocante aos professores que foram enquadrados no quadro do magistério, faz-se necessária edição de Lei específica para regularizar a situação funcional dos mesmos, para assim usufruírem de todos os direitos e vantagens do cargo que foram enquadrados?

2. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, à luz dos dispositivos e argumentos expostos na Proposta de Decisão nº 329/2016-GCSICJ, do Conselheiro Substituto Irany de Carvalho Júnior, Relator, ACORDA o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes do seu Colegiado Pleno:

I - CONHECER DA CONSULTA, em virtude da relevância da matéria abordada, nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER ao Consulente que:

a) o provimento derivado de cargos, sem realização de concurso público, viola o artigo 37, II da Constituição Federal , sem possibilidade de convalidação pelo decurso de tempo (prescrição ou decadência) ou pela adoção de leis municipais que promovam ou possibilitem a intenção de perpetuar o ilícito, não havendo que se falar em boa-fé ou proteção da confiança;

b) a adoção, pelo Município, de dispositivo de lei complementar que possibilitava o provimento derivado de cargos, em violação ao texto Constituição Federal (artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009), cuja ineficácia foi declarada por este Tribunal (AC-CON nº 00025/2011), não gera direito ou mesmo expectativa de direito a servidores públicos municipais que cumpriram ou tentaram cumprir os requisitos do mencionado dispositivo;

c) a adoção posterior de dispositivo legal que pretenda convalidar atos realizados com base em dispositivos reconhecidamente inconstitucionais, hipótese do artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009, alterada pela Lei Complementar nº 346, de 30/6/2016, padece do mesmo vicio do dispositivo original

III - ESCLARECER QUE a eventual avaliação da possibilidade de violação de direito ou expectativa de direito aos que ingressaram no ensino superior, mencionada na pergunta nº 1, só pode ser efetuada individualmente, mediante processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

3. À Superintendência de Secretaria, para as providências da sua competência regimental.

Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, 22 de fevereiro de 2017.

Conselheiro JOAQUIM ALVES DE CASTRO NETO

Presidente em exercício

MARIA TERESA F. GARRIDO SANTOS

Conselheira

SEBASTIÃO MONTEIRO

Conselheiro

Votantes:

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO RESENDE

Conselheiro

DANIEL GOULART

Conselheiro

Não votante:

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto

Relator

Presente:

Ministério Público de Contas

ROPOSTA DE DECISÃO Nº 329/2016-GCSICJ

CONSULTA. 1. PROVIMENTO DERIVADO. INCONSTITUCIONAIJDADE. 2. DIREITOS. EXPECTATIVA. INOCORRÊNCIA EM FACE DA INCONSTITUCIONALIDADE. 3. DISPOSITIVO INCONSTITUCIONAL. REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR. PERMANÊNCIA DO VÍCIO.

2. A adoção, pelo Município, de dispositivo de lei complementar que possibilitava o provimento derivado de cargos, em violação ao texto Constituição Federal (artigo 25,

3. A adoção posterior de dispositivo legal que pretenda convalidar atos realizados com base em dispositivos reconhecidamente inconstitucionais, hipótese do artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009, alterada pela Lei Complementar nº 346, de 30/6/2016, padece do mesmo vicio do dispositivo original.

I - RELATÓRIO

1.1. Do objeto

Trata-se de Consulta formulada pelo Prefeito de Anápolis, Sr. João Batista Gomes Pinto, com o seguinte teor:

1 - Tendo em vista o dispositivo inserto no artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009, que assegurou aos professores de artes o enquadramento no quadro de pessoal do magistério àqueles que completassem o curso superior na mesma exigência legal no prazo máximo de 05 anos, não criou-se expectativa de direito para estes que ingressaram no ensino superior devida a esta exclusiva razão? Assim, solicitamos reanálise do Acórdão neste diapasão.

1.2. Da tramitação

1.2.1. Da manifestação da Divisão de Documentação e Biblioteca

2. A consulta foi instruída com cópia dos seguintes documentos:

a) Acórdão AC-CON nº 00025/2011, deste Tribunal (fls. 4/10);

b) Parecer nº 948/2010, da Procuradoria Geral do Município no Processo Administrativo nº 7743/2010, analisando pedido de Marisa Mota da Silçva Espindola (fls. 11/20).

3. Pelo Despacho nº 295/2016-GCSICJ, de 19/4/2016 (fls. 21/22), conforme artigo 134, XV do Regimento Interno, encaminhei 0 feito à Divisão de Documentação e Biblioteca que, Despacho nº 040/2016, de 20/4/2016 (fls. 26), apresentou o seguinte rol de ementas de decisões do Tribunal em sede de consulta, apreciando o tema enquadramento de servidores (fls, 23/25):

ENQUADRAMENTO DE SERVIDORES

AC-CON nº 012/14 - Ceres - Fundo Municipal de Previdência

EMENTA: É legal o enquadramento de Professor Leigo, pertencente ao quadro transitório, para o cargo de Assistente de Ensino do quadro permanente do Magistério, desde que atendidas as condições previstas na legislação municipal, devendo ser assegurada aos reenquadrados a irredutibilidade dos vencimentos, os termos do artigo 37, XV da CF.

A remuneração dos servidores inativos aposentados pelo regime de paridade, cujo cargo que ocupava tenha sido extinto, deverá guardar correlação com o mesmo cargo paradigma da época da aposentadoria para fins de aplicação da paridade.

DATA: 10.12.2014

AC-CON nº 004/14 - Município de Ipameri - FUMPI

EMENTA: Extinção do cargo de Artífice. Lei prevendo o acesso dos servidores ocupantes do cargo de Artífice para o cargo de Monitor de Sala e Dinamizador de Atividades Extraclasse. Impossibilidade. Vedação ao acesso como forma de ascensão funcional (artigo 37, II da CF). Provimento derivado

Na hipótese ser alterado por lei apenas o requisito de escolaridade mínima, os antigos servidores ficam mantidos no cargo, sendo desnecessário o reenquadramento; o novo requisito valerá apenas para os novos ingressantes, desde que inalteradas a nomenclatura e as atribuições do cargo. (STF - ADI 4303-RN),

DATA: 30.04.2014

AC-CON nº 0025/11 - Prefeitura de Anápolis

EMENTA: Enquadramento de Professores de Artes no Quadro do Magistério. Impossibilidade, por integrarem carreira diversa.

DATA: 18.08.2011

AC-CON nº 08107/10 - Prefeitura Municipal de Goianira

EMENTA: Da impossibilidade de enquadramento, em outros cargos ou funções, de servidores contemplados com a estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988.

DATA; 20.12.2010

RC nº 018/09 - Santa Fé de Goiás

EMENTA: Da possibilidade de enquadramento dos servidores concursados em novo quadro instituído por Plano de Cargos e Salários, observadas as equivalências entre cargos e qualificações. Ilegalidade de vinculação da revisão geral anual ao Salário Mínimo.

TCM, 20.05.09

RC nº 004/09 - Guarani de Goiás

EMENTA: Da possibilidade se alteração de lei municipal que dispõe sobre o Plano de Carreira do Magistério, para adequá-la à LDB, Lei 9394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Enquadramento de Professores. Formação dos profissionais. Transposição.

TCM, 11.02.09

RC nº 003/04 - Formosa

EMENTA: Impossibilidade de se enquadrar servidores ocupantes do cargo de Assistente de Ensino no cargo de Professor. Necessidade de concurso público. RC 024/03 TCM.11.02.04

RC nº 024/03 - São Miguel do Araguaia

EMENTA: Servidor público Municipal admitido após aprovação em concurso público no cargo de "Assistente de Ensino", habilitado posteriormente para o magistério (LDB). Possibilidade de ser enquadrado, em face de lei local que preveja a dispensa de novo concurso. Professor.

RC 113/98, 67/00, 87/00, 02/02, 45/02, Lei nº 9394/96 (LDB).

TCM, 25.06.03

RC nº 045/02 - Portelândia

EMENTA: Impossibilidade de "reclassificação funcional" ou "reenquadramento" do pessoal do magistério - professor - no novo Plano de Cargos e Vencimentos, sem concurso público, por caracterizar afronta ao inciso II do artigo 37 da C.F.

TCM, 14.08.2002

RC nº 097/99 - Santa Rita do Araguaia

EMENTA: Professores concursados admitidos sob a égide da CLT, passando para o regime estatutário. Enquadramento automático na Lei. Emenda á Lei que modifica o Estatuto do Magistério. Efeito retroativo. Possibilidade.

Impossibilidade de o município usar o instituto da ascensão funcional.

Lei nº 5.692/71; Lei nº 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

TCM, 04.10.99

RC Nº 087/95 - Goiatuba

EMENTA: Da reclamação de servidor sobre irregularidade no seu enquadramento quando da opção pelo regime estatutário, entende esta Corte que o cargo em que o mesmo foi enquadrado, corresponde á função anteriormente exercida pelo servidor.

TCM, 08.11.95

RC Nº 021/95 - Formosa

EMENTA: Da legalidade no acréscimo de quantitativo de cargos de Técnico Médio/Técnico em Contabilidade, a ser promovido através de lei, devendo dar-se a investidura por concurso público e não por enquadramento de servidores.

TCM, 10.05.95

RC Nº 179/93 - Rio Verde - FESURV

EMENTA: Os docentes da Fundação de Ensino Superior que gozaram da estabilidade prevista no artigo 19, ADCT, da Constituição Federal , poderão ser enquadrados automaticamente no novo regime jurídico único estatutário, sem necessidade de concurso público. Os não estáveis poderão ser aproveitados em Quadro Provisório ou submetidos a concurso público - RC 067/92.

TCM, 03.11.93

RC Nº 158/93 - Mozarlândia

EMENTA: As servidoras em questão foram consideradas inabilitadas para o Magistério, para o cargo de professor, e, a não ser que as mesmas tenham sido enquadradas como Assistentes de Ensino, ou cargo equivalente, sua situação é irregular, devendo ser providenciada a demissão e o recolhimento aos cofres públicos do valor dispendido com vencimentos.

TCM, 29.09.93

RC Nº 048/93 - Aparecida de Goiânia

EMENTA: Da aplicabilidade de Lei Municipal que autoriza o enquadramento automático de servidores, em cargo de Professor do magistério local e em exercício de função em sala de aula, por não se enquadrar entre os atos considerados nulos dentro do período proibitivo da Lei Eleitoral, bem como a reclassificação.

TCM, 07.04.93

RC Nº 030/93-Alexânia

EMENTA: Os servidores que não adquiriram estabilidade através de concurso público ou não contavam com 5 anos de exercício na data da promulgação da Constituição Federal poderão ser mantidos pela Administração, se a ele convier, desde que sejam incluídos no Quadro Transitório do Município, a ser criado por Lei, retroativa à data do enquadramento dos demais servidores ao novo ordenamento jurídico - estatutário.

TCM. 24.03.93

RC nº 195/90 - Palmeiras de Goiás

EMENTA: Por força da implantação do Regime Jurídico Único e Plano de Carreira dos servidores do Município, poderá ser promovido o "enquadramento" de servidores estáveis, submetendo os demais a concurso público.

TCM, 12.12.90

RC nº 112/90-Campos Belos

EMENTA: O "enquadramento" de pessoal ou provimento derivado de cargo público não pode alcançar os servidores ocupantes de cargo em confiança ou comissionados ou contratados por tempo determinado.

TCM, 04.07.90.

1.2.2. 1º manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

4. Recebidos os autos, emiti o Despacho nº 343/2016-GCSICJ, de 28/4/2016 (fls. 27/28), deixei para momento posterior a manifestação sobre os requisitos de admissibilidade e suscitei a oitiva da Secretaria de Atos de Pessoal.

5. Pelo Despacho nº 1343/2016, de 3/5/2016 (fls. 29), a Unidade Técnica manifestou-se pela abertura de vista, para suprir a ausência dos requisitos, apresentando parecer jurídico e cópia das leis complementares nº 211 e 212 /2009.

6. Emiti, em seguida o Despacho nº 417/2016-GCSICJ, de 13/5/2016 (fls. 31/32) abrindo vista ao Consulente, como solicitado pela Unidade Técnica.

7. O Consulente apresentou resposta (fls. 38/39), munida dos documentos (fls. 40/281) solicitados pela Unidade Técnica.

1.2.3. Manifestação conclusiva da Secretaria de Atos de Pessoal

8. Recebidos os autos, via Despacho nº 974/2016-GCSICJ, de 15/9/2016 (fls. 292/298), a Secretaria de Atos de Pessoal, pelo Certificado nº 3180/2016, manifestou-se:

[ ... ]

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Dos requisitos de admissibilidade

São requisitos da Consulta, nos termos do artigo 31 da LOTCIVI c/c artigo 199 do Regimento Interno: a) legitimidade ativa; b) a indicação precisa do seu objeto; c) estar redigida de forma articulada; d) instrução do pedido com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente; e) versar sobre tese jurídica abstrata; f) inexistência de manifestação prévia do Tribunal sobre o tema.

Afirma-se a legitimidade ativa da consulta, em razão da inicial ter sido subscrito pelo Prefeito Municipal, conforme previsto no artigo 199, I, do Regimento Interno do TCMGO.

A consulta contém a indicação de seu objeto, está redigida de forma articulada, foi devidamente instruída com o parecer jurídico, é possível abstrair do pedido tese jurídica abstrata, inexiste manifestação prévia expressa do TCMGO sobre o tema e a matéria a ser respondida está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas.

Diante disso, a SAP manifesta pelo conhecimento da consulta. Ultrapassada essa análise preliminar, passa-se ao mérito.

2.2 Do mérito

O consulente pleiteia que esta Corte manifeste sobre dúvida suscitada a respeito da aplicação do Acórdão AC-CON nº 00025/11 do TCMGO.

Questionam os consulentes, in verbis:

1 - Tendo em vista o dispositivo inserto no artigo 25,

§ 4º da Lei Complementam. 212 /2009, que assegurou aos professores de artes o enquadramento no quadro de pessoal do magistério àqueles que completassem o curso superior na mesma exigência legal no prazo máximo de 05 anos, não criou-se expectativa de direito para estes que ingressaram no ensino superior devido a esta exclusiva razão? Assim, solicitamos reanálise, do Acórdão neste diapasão.

2 - No tocante aos professores que foram enquadrados no quadro do magistério, faz-se necessária edição de Lei especifica para regularizar a situação funcional dos mesmos, para assim usufruírem de todos os direitos e vantagens do cargo em que foram enquadrados?

Sobre o tema, a Constituição Federal assevera:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

(...)

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...)

V - Valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (...)

Parágrafo único. A lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Dando execução ao comando constitucional, foi editada a Lei Federal nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB) que dispõe:

Art. 18. Os sistemas municipais de ensino compreendem:

I - As instituições do ensino fundamental, médio e de educação infantil mantidas pelo Poder Público municipal:

II - As instituições de educação infantil criadas e mantidas pela iniciativa privada:

III - Os órgãos municipais de educação.

(...)

Art. 30. A educação infantil será oferecida em:

I - Creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até trés anos de idade:

II - Pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.

Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: (..)

Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:

I - Ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos: (...)

§ 2º Para os efeitos do disposto no

§ 5º do artigo 40 e no

§ 8º do artigo 201 da Constituição Federal , são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

Pelo cotejo da norma federal, percebe-se que, para ser considerado o profissional como do magistério, é indispensável o preenchimento de dois requisitos concomitantes: 1) natureza das funções: docência, direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico; 2) local onde se exercem tais funções: estabelecimento de educação básica.

Assim, pouco importa se a nomenclatura do cargo consigna-o como "professor" ou "magistério", posto que somente são considerados profissionais do magistério para fins legais, aqueles que se enquadrem nos requisitos da LDB.

Trata-se da aplicação dos brocardos latinos "falsa demonstrativo non nocets¹", "nihil interest de nomine, cum de corpore constat² e "actus, non a nomine sed ab efíectu judicatufi, que norteiam a hermenêutica e a aplicação do direito.

Conforme explicado no Acórdão AC-CON nº 00025/11 do TCMGO (f. 07), no município de Anápolis existiam duas carreiras distintas, quais sejam; a) o professor de artes que não faz parte do magistério e b) o professor PIV com licenciatura em artes e que compõe o magistério.

O professor de artes que não faz parte do magistério pertencia a uma carreira administrativa, que exercia suas funções em estabelecimentos recreativos que não pertenciam à categoria de creche, pré-escola ou escola pública, ou seja, não pertenciam ao ensino formal regulamentado pela LDB.

Além disso, não exerciam atividades de docência formal, mas apenas atividade lúdicas complementares ao ensino formal, sem qualquer tipo de rigor científico ou acadêmico, tampouco controle.

Tanto é assim, que tais estabelecimentos, na maioria das vezes, eram vinculados às secretarias municipais de Lazer, Cultura, Desporto e também Educação, a depender da gestão de cada época.

A Lei Complementar Municipal nº 212/09 na redação original do seu artigo 25,

§ 4º, consignou:

Art. 25. Os servidores ocupantes dos cargos de provimento efetivo do Município de Anápolis serão enquadrados nos cargos previstos no Anexo I desta Lei Complementar cujas atribuições sejam da mesma natureza, mesmo grau de dificuldade e responsabilidade dos cargos para os quais fizeram concurso público, bem como os que se tomaram estáveis nos termos do artigo 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, observadas as disposições deste Capítulo.

(...)

§ 4º Fica assegurado aos professores de artes, o enquadramento no quadro do pessoal do magistério, desde que o servidor possua nível superior, em curso de Licenciatura de graduação plena, em universidade ou instituto superior de Educação ou Artes. Tal prerrogativa poderá ser concedida aos demais professores de artes que completarem o curso superior na mesma exigência legal no prazo máximo de 5 (cinco) anos.

Percebe-se que a redação original da norma permitiu que servidores não integrantes da carreira do magistério (professores de artes), que exercem funções não pertencentes àquelas definidas em lei como de magistério (LDB), que ingressaram no cargo sem ensino superior e sem a submissão a concurso público de provas e títulos, ingressassem naquela carreira.

Trata-se de verdadeiro "trampolim" jurídico daqueles que ingressaram na carreira administrativa, permitindo que passassem, de um dia para outro, para a carreira do magistério, sem a submissão a aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, como demanda a constituição em dois dos seus dispositivos (artigo 37, II e artigo 206, V).

Ainda, a Lei Municipal nº 1.771/90 (f. 291), alterando a Lei Municipal nº 1.759/90 (f. 286/290), fixou como desdobramentos do cargo de Professor de Artes as especialidades de Professor de Artes Cênicas, Professor de Artes Plásticas, Professor de Música e Professor de Dança,

Apesar das matérias de artes visuais, a dança, a música e o teatro comporem a matriz curricular obrigatória do ensino educação infantil e do ensino fundamental (artigo 26,

§ 6º da LDB), a Lei Complementar Municipal nº 211/09 criou carreira específica de profissionais da educação da carreira de magistério (Professor Nível III), conforme Anexo II-A (f. 94).

Essa dualidade de carreiras ilustra o que aqui se afirma; os Professores de Artes que trata a Lei Municipal nº 1.759/90 (já revogada) e os Professores Nível II - Área do Conhecimento: Artes, não são espécies do mesmo gênero (carreira do magistério).

Até porque a carreira de Professores Nível II - Área do Conhecimento: Artes está disciplinada na Lei Complementar Municipal nº 211/09 (estatuto do magistério), enquanto a dos Professores de Artes ascendidos inconstitucionalmente está disciplinada na Lei Complementar Municipal nº 212/09 (plano de carreira da administração direta e indireta).

A vedação à ascensão funcional, como forma de investidura em cargo público, guarda consonância com precedentes do Supremo Tribunal Federal, que, a exemplo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 112, 231, 245, 368, 785, 837 e 1.345, assentou a inconstitucionalidade do provimento derivado de cargos públicos.

Esse é o teor da Súmula 685 do STF:

685

É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO. EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.

No mesmo diapasão vem reiteradamente decidindo o Tribunal de Contas da União, se não vejamos:

É ilegal o deferimento do ingresso em cargo de nível médio de candidato aprovado em concurso de nível auxiliar, por ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal , e ao artigo 5º, IV, da Lei nº 8. 112 /1990, haja vista a discrepância entre os requisitos fixados no edital do certame e os requisitos para investidura no cargo. (Acórdão TCU nº 1.487/2012, TC nº 012.377/2005-6).

Como não poderia ser de outra forma, este Tribunal de Contas dos Municípios consolidou farta jurisprudência que veda a prática da ascensão funcional, a exemplo das Resoluções Consultas nº 038/09, 020/05, 003/04, 007/03, 080/02, 045/02, 007/02, 067/00, 113/98, 024/98, 086/95 e da AC-CON nº 010/14.

No mesmo sentido decidiu o Acórdão AC-CON nº 025/11, que na parte dispositiva determinou:

(...) ACORDA,

O Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado:

1) NEGAR EFICÁCIA, com efeitos ex nunc, ao

§4º do artigo 25 da Lei Complementar nº 212/09, do Município de Anápolis, com fundamento na Súmula 347, do STF (o tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público), declarando-se, em consequência, que os Professores de Artes não fazem jus a qualquer dos benefícios exclusivos da carreira do magistério, uma vez que integra carreira diversa;

2) considerar a legalidade dos atos até agora praticados com base do indigitado dispositivo legal, desde que preenchidos todos os requisitos legais previstos na legislação vigente à época de suas concessões;

Pelo cotejo do acórdão, depreende-se que o TCMGO adotou postura muito mais permissiva do que aquela que o ordenamento jurídico exige, ou seja, declarou a ineficácia da lei municipal com efeitos ex nunc, preservando os atos já praticados.

Trata-se de postura paternalista que não se repetiria hodiernamente, pelo menos em relação ao entendimento desta unidade técnica, especialmente porque o TCMGO solidificou o seu entendimento no Acórdão AC-CON nº 010/14 para as carreiras do magistério.

Isso porque as implicações da transposição de cargos são nocivas ao patrimônio público municipal, não só por afrontar flagrantemente a constituição, mas especialmente no que se refere à possibilidade de aposentadoria antecipada sem a correspondente contribuição previdenciária, acumulação de cargos em detrimento do interesse público e submissão ao piso remuneratório do magistério público.

Após a "pacificação" da situação jurídica por parte do TCMGO através do Acórdão AC-CON nº 025/11, a Administração Pública municipal editou a Lei Complementar nº 258/11 (f. 279/281) revogou o

§ 4º do artigo 25 da Lei Complementar Municipal nº 212/09, extirpando do mundo jurídico a ascensão/transposição inconstitucional de cargos ali contida.

Posteriormente foi edita a Lei Complementar Municipal nº 346/16 (f. 233/278), que no seu artigo 4º dispõe:

Art. 4º Acrescenta o 4º e 5º ao artigo 25, da Lei Complementar nº 212 de 22 de dezembro de 2009, que assim passam a viger:

Art. 25. (...)

§ 4º Fica assegurado aos professores de artes o enquadramento, progressão e promoção, nos mesmos moldes dos ocupantes do cargo de assistente de atividades culturais e desportivas.

§ 5º Aos professores que já se encontram no exercido do Cargo de Professores de Artes, fica assegurado o imediato enquadramento observando o nível equivalente ao tempo de serviço apurado em respectiva escolaridade.

Depreende-se que a norma veio para disciplinar aqueles casos a que se refere o item 2 do

Acórdão AC-CON nº 025/11, aplicando-se àqueles servidores que não haviam sido transpostos para a carreira do magistério até a publicação do referido acórdão que declarou a ineficácia da antiga redação do

§4º do artigo 25 da Lei Complementar Municipal nº 212/09.

Na esteira desse raciocínio, não há que se falar em direito adquirido e nem mesmo expectativa de direito daqueles que "completassem o curso superior na mesma exigência legal no prazo máximo de 05 anos" e que seriam ascendidos/transpostos pela antiga redação do

§4º do artigo 25 da Lei Complementar Municipal nº 212/09.

Inclusive essa hipótese foi expressamente enfrentada pelo Acórdão AC-CON nº 025/11, senão veja-se (f. 08):

(...)

Todavia, a aplicabilidade da modulação dos efeitos ex nunc das normas declaradas inconstitucionais se aplicam somente ao direito adquirido que visa limitar a retroatividade da lei, ou seja, a lei se encontra tão enraizada nas relações jurídicas desta comunidade que a sua ablação inesperadamente traria mais prejuízos.

A expectativa de direito NÃO é amparada na aplicação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade da lei visto posto não haver preenchido todos os requisitos exigidos por lei e por isso assinala-se por uma situação jurídica preliminar que foi frustrada, não constituindo direito. (...) (grifou-se)

O Supremo Tribunal Federal (STF) possui remansosa jurisprudência no sentido de que "não há direito adquirido contra a Constituição", senão veja-se:

EMENTA: - Transformação de cargo de datilografo em técnico de planejamento, por desvio de função. Alegação de direito adquirido contra a Constituição. - Esta Corte, ao julgara Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 245, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituição, não mais se admitem, dada a necessidade de concurso público para as diferentes formas de provimento derivado de cargo que não decorrente de promoção, institutos como, entre outros, o da ascensão funcional e o da transformação de cargos. - NÃO HA DIREITO ADQUIRIDO CONTRA A CONSTITUIÇÃO. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 157538, Relator(a): Min, MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 22/06/1993, DJ 27-081993 PP-17027 EMENT VOL-01714-05 PP-00904)

A referida jurisprudência foi recentemente reiterada, no seguinte emblemático julgado:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL INGRESSO. `SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236,

§ 3º, DA CRFB/88. NORMA AUTOAPLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784 /1999. INAPLICABILIDADE PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. OFENSA DIRETA Ã CARTA MAGNA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional da igualdade (CRFB/88. artigo 5º caput). vedando-se a prática intolerável do Poder Público conceder privilégios a alguns, ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes: ADI 3978, Rei. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009; ADI 363, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 03.05.1996. (...) 3. A delegação registrai ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo artigo 236,

§ 3º, da Constituição da República, o qual.

indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena, independente, portanto, da edição de qualquer lei para sua aplicação. Precedentes: RE 229.884 AgR, Rel. Min. Ellen Grade, Segunda Turma,-DJ 05.08.2005; ADI 417, Rei. i/!in. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 05.5.1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 05.6.1992. 4. In casu, a situação de flagrante inconstitucionalidade não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito. 5. A inconstitucionalidade prima fade evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relatora Min. Ellen Grade, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011. 6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. 7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, insita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registrai sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente impensável de normas infraconstitudonais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis. 8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88. artigo 37, II e

§ 2º, c/c artigo 236, S3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral. 9. Ordem denegada. (MS 26860, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 02/ 04 /2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014),

No que se refere à segunda questão proposta pelo consulente, seria também inconstitucional a edição de lei posterior para disciplinar e dar execução a enquadramento funcional já declarado ineficaz pelo TCMGO através do Acórdão AC-CON nº 00025/11.

Isso porque, aqueles enquadramentos efetuados sob a égide do discutível item 2 do acórdão, não merecem novo disciplinamento, já que já estão amparados pela antiga redação do artigo 25,

§4º da Lei Complementar Municipal nº 212/09.

Caso tais servidores não estejam no exercício do magistério até a presente data, acaba por confirmar a tese da flagrante inconstitucionalidade perpetrada pela ascensão/transposição/enquadramento, posto que acabarão por usufruir das especialidades daquela carreira (aposentadoria antecipada, acumulação de cargos e piso remuneratório), sem nunca terem exercido as funções de magistério definidas em lei.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Efetuado juízo pela admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007; e,

II - Respondido ao consulente que:

a) o provimento derivado de cargos sem concurso público configura situação de flagrante inconstitucionalidade que não pode ser amparada em razão do decurso do tempo (prescrição ou decadência) ou da existência de leis locais que. supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito, não havendo que se falar em boa-fé ou proteção da confiança (STF/Pleno - MS 26860 de 23-09-2014);

b) não há direito adquirido ou expectativa de direito daqueles servidores que tenham cursado ensino superior para fins de enquadramento funcional autorizada pela redação original do artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar Municipal nº 212 /2009 de Anápolis, posto que o dispositivo foi declarado ineficaz pelo TCIVIGO, por flagrante inconstitucionalidade, através do Acórdão AC-CON nº 00025/11;

c) é inconstitucional, e assim será considerada pelo TCMGO, a edição de lei posterior ao Acórdão AC-CON nº 00025/11 que pretenda disciplinar ou dar execução às disposições da redação original do artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar Municipal n, 212 /2009 de Anápolis, ainda que seja para disciplinar o item 2 do referido acórdão.

Remeta-se o feito ao Ministério Público de Contas para prosseguimento.

1.2.4. Manifestação conclusiva do Ministério Público de Contas

9. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 5750/2016, de 5/10/2017 (fls. 299), concordou com a Secretaria de Atos de Pessoal.

10. Em seguida, vieram-me os autos.

11. É o Relatório.

II - DA FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

2.1.1. Da Competência do TCMGO

2. A competência deste Tribunal está fixada na Lei nº 15.958/07, artigo 31, caput, a seguir transcrito;

"Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes á matéria de sua competência ..."

2.1.2. Da Competência do Tribunal Pleno

3. Nos termos do artigo 9º, inciso I, alínea "e", do RITCMGO, é competência do Tribunal Pleno decidir as Consultas formuladas ao Tribunal.

2.1.3. Da competência do Relator

4. Conforme disposição contida no artigo 83, inciso IX, c/c

§ 1º, do RITCMGO, é competência do Conselheiro Relator exercer o juízo de admissibilidade das Consultas dirigidas a este Egrégio Tribunal.

5. Ainda, pelo artigo 3º, II, da RA nº 232, de 31/8/2011, a competência em razão da matéria é própria de Conselheiros Substitutos.

6. Em 2016 a competência deste Relator para as consultas do município de Anápolis decorreu do artigo 4º da Decisão Normativa nº 14 /2015.

2.1.4. Da admissibilidade da Consulta

7. Em convergência com os posicionamentos da Secretaria de Atos de Pessoal e do Ministério Público de Contas, compreendo que a relevância temática impõe o conhecimento e processamento da Consulta, com resposta sob a forma de acórdão, como forma de dissipar a dúvida pertinente levantada pelo Consulente.

2.2. Do mérito

8. No que concerne ao mérito, adoto na íntegra o posicionamento da Secretaria de Atos de Pessoal, corroborado pelo Parecer Ministerial.

9. Quanto ao rol de decisões formulados pelo Tribunal, apresentados pela Divisão de Documentação e Biblioteca, convém frisar que o Tribunal se posiciona firmemente no sentido de que o enquadramento de servidores deve observar as equivalências entre cargos e qualificações.

10. Assevero, entretanto, que a avaliação da possibilidade de violação de direito ou expectativa de direito aos que ingressaram no ensino superior, mencionada na pergunta nº 1, só pode ser efetuada individualmente, mediante processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

III - DA PROPOSTA

11. À luz dos dispositivos e argumentos expostos, convergindo com o posicionamento da Secretaria de Atos de Pessoal e do Ministério Público de Contas, proponho que este Tribunal Pleno adote a minuta de decisão que submeto à sua apreciação para:

I - CONHECER DA CONSULTA, em virtude da relevância da matéria abordada, nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, outorgando - lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER ao Consulente que:

b) a adoção, pelo Município, de dispositivo de lei complementar que possibilitava o provimento derivado de cargos, em violação ao texto Constituição Federal (artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009), cuja ineficácia foi declarada por este Tribunal (AC-CON nº 00025/2011), não gera direito ou mesmo expectativa de direito a servidores públicos municipais que cumpriram ou tentaram cumprir os requisitos do mencionado dispositivo;

c) a adoção posterior de dispositivo legal que pretenda convalidar atos realizados com base em dispositivos reconhecidamente inconstitucionais, hipótese do artigo 25,

§ 4º da Lei Complementar nº 212 /2009, alterada pela Lei Complementar nº 346, de 30/6/2016, padece do mesmo vício do dispositivo original;

12. É a proposta de decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany Júnior, 1º de dezembro de 2016.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro Substituto Relator

Download do documento

Atos que alteram, regulamentam ou revogam este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por este Acórdão Consulta:

Nenhum Ato.