Acórdão Consulta nº 9/2011

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 9, DE 23 DE MARÇO DE 2011.

CONSULTA POSSIBILIDADE DE UTILIZAR A MODALIDADE PREGÃO PARA LICITAR SERVIÇOS E OBRAS DE ENGENHARIA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL PARA SUA ADOÇÃO EM SERVIÇOS E OBRAS DE ENGENHARIA COMUNS.

Nos presentes autos, o Sr. PAULO RODRIGUES DA CUNHA, Prefeito de Chapadão do Céu, consulta a este Tribunal acerca da possibilidade de realização de pregão para contratação de obras e serviços de engenharia comuns, no regime de empreitada global.

Constam às fls. 03/06 parecer da assessoria jurídica da autoridade consulente.

A Auditoria de Engenharia emitiu o Parecer 02/2010 às folhas 08/16, tendo, o Ministério Público de Contas acordado com o mesmo por meio do Parecer 453/11, fl. 16 verso. Esta Relatoria também adota entendimento exposto no mencionado Parecer, conforme texto a seguir.

É o relatório.

Preliminarmente, registra-se que a consulta foi formulada por parte legitima, devidamente instruída com parecer jurídico, em respeito ao artigo 31, inc. 1 e

§ 1º da Lei nº 15.958 /07 - LOTCM/GO.

A Constituição Federal no capítulo relativo à Administração Pública expressa em seu artigo 37 os princípios norteadores da atividade pública, quais sejam: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O artigo 22 da CF/88, no inciso XXVII, dispõe que cabe a União legislar acerca de licitação, quanto às normas gerais, restando aos Estados

Distrito Federal e aos Municípios legislar, supletivamente, sobre a matéria, tomando como parâmetro as necessidades específicas de suas administrações. Diz o dispositivo:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista nos termos do artigo 173

§ 1º III.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões especificas das matérias relacionadas neste artigo."

Constata-se, portanto, que é competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação. Todavia, a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Portanto, pode os Estados e o Distrito Federal suplementar as normas editadas pela União, nos termos do disposto no artigo 24

§ 2º da CF/88.

Regulamentando o artigo 37, XXI, CF/88 foi editada em 1993, a Lei 8.666 , que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública. Esta Lei Federal, em seu artigo 22 especificou as modalidades de licitação existentes: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso: V - leilão.

No entanto, em 2002 foi editada a Lei 10.520 que instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal , nova modalidade de licitação denominada Pregão, cabível para a aquisição de bens e serviços comuns.

A referida lei dispõe, em seu artigo 1º, parágrafo único, o que se entende por bens e serviços comuns, in verbis:

`Artigo 1º - Para a aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado. "

Diante da redação do dispositivo legal, a doutrina brasileira é unânime no sentido de que a definição da expressão "bens e serviços comuns" é vaga, imprecisa, trazendo dúvidas quanto ao emprego desta modalidade de licitação em alguns casos.

Alguns doutrinadores, na tentativa de facilitar a interpretação da lei, têm definido bens e serviços comuns. Pode-se citar:

... Poderia dizer-se que bem e serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizada e que encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio" (Filho, Marçal Justen in Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, pg. 22 a 30, Editora Dialética, 2005).

De fato, o conceito é: a) genérico, abrangendo qualquer tipo de objeto, seja manufaturado, industrializado, com funcionamento mecânico, elétrico, eletrônico, nacional, importado, de elevado preço, pronto ou encomenda. Também abrange qualquer tipo de serviço profissional, técnico ou especializado: b) dinâmico, pois depende de o mercado ser capaz de identificar especificações usuais; c) relativo, depende do conhecimento do mercado e do grau de capacidade técnica dos seus agentes para identificar o objeto". (Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby, in Sistema de registros de preços e pregão, pag.461. Editora Fórum, 2007).

Tese desenvolvida pela professora Vera Monteiro a propósito do que venha ser "bens e serviços comuns", além de propiciar a ampliação da utilização do pregão, facilita o trabalho do administrador quando do exame de seu cabimento no caso concreto, conforme se registra in verbis:

... a característica comum ou especial do item licitado não decorre da complexidade da descrição técnica do bem. A indicação das especificações técnicas do bem ou das características de execução do serviço no edital não é sinônimo de licitação por técnica ou por técnica e preço. Na verdade, nada mais é que a descrição objetiva do bem ou serviço a ser adquirido no edital. Noutras palavras, sempre que a descrição do objeto licitado no edital, seja ela sofisticada ou não, indicar a viabilidade de o julgamento se dar pelo critério objetivo do menor preço estaremos diante de uma situação perfeita para o uso do pregão. Bens e serviços comuns, para fins de licitação pela modalidade de pregão, são, então, todos aqueles que possam ser contratados por meio de um critério objetivo de julgamento: o que foi escolhido pela lei é o critério do menor preço ofertado. Portanto, sendo a licitação do tipo menor preço, deve ser aplicado o pregão. Quando se trata de obter o menor preço, o pregão é a modalidade de licitação que consegue os melhores resultados, além de propiciar ampla participação certame. A licitação por pregão pressupõe a apresentação de propostas, pelos licitantes, reportadas ao mesmo objeto, sendo o preço o único e exclusivo fator de oposição entre várias propostas" (Monteiro, Vera, in Licitação na Modalidade Pregão, pag. 89/90, Ed. Malheiro).

No âmbito federal, o Decreto 3.555 /2000 ao definir o rol de bens e serviços comuns para a modalidade pregão, excluiu obras e serviços de engenharia. No entanto resta saber, se a exclusão contida no decreto federal estende-se ao âmbito municipal.

O decreto regulamentar supracitado estabelece quais são os entes públicos que estão sujeitos a ele:

Art. 1º Este Regulamento estabelece normas e procedimentos relativos à licitação na modalidade de pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União qualquer que seja o valor estimado.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime deste Regulamento, além dos órgãos da administração direta dos fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as entidades controladoras direta e indiretamente pela União (grifo nosso)

Visualiza-se, portanto, que o Decreto 3.555 /200 não é norma geral, por dois motivos: a) por ser decreto, e esse não é norma geral e sim regulamento de caráter executivo; b) porque o próprio Decreto 3.555 , anexo I, artigo 1º, afirma que o Regulamento estabelece normas "no âmbito da União".

Também não se pode olvidar que com o advento da Carta Constitucional de 1988, o Município foi elevado à condição de ente federado, possuidor de autonomia e garantias constitucionais (exclusiva, concorrente e comum).

Nos termos do artigo 30 da Carta Magna, o Município tem competência para legislar sobre matéria de interesse local e suplementar à legislação federal e estadual. Assim, entende-se que o Município pode legislar sobre licitação dentro da sua esfera de atuação, podendo expedir ato normativo determinando a aplicação integral de norma federal, como a relativa ao pregão.

Neste diapasão, uma vez que o decreto não é norma geral e é da competência dos Estados e Distrito Federal suplementar a legislação federal no que couber, é mister que os demais entes federados possam elaborar atos normativos específicos, regulamentando a aplicação do Pregão no âmbito da sua esfera administrativa.

Outrossim, os Municípios, por seu turno, poderão ampliar o roí de itens que possam ser contratados por meio de Pregão, baseados no inciso II do artigo 30 CF/88, a saber:

"Art. 30. Compete aos Municípios:

II - Suplementar a legislação federal e a estadual no que couber"

A respeito do tema, veja a dicção de Marçal Justen Filho¹:

No caso da Lei nº 10.520 , é perfeitamente possível produzir sua aplicação sem a edição de regulamentos, no tocante ao pregão dito "comum" (também conhecido como "presencial") /4S normas legais são. na sua quase totalidade, perfeitamente auto-aplicáveis. O mesmo não se pode dizer em relação ao pregão eletrônico, cujas peculiaridades conduzem quase à configuração de uma outra modalidade licitatória, o que demanda uma disciplina própria sobre o modo de operacionalização. Mas o pregão comum pode ser adotado com base exclusivamente na disciplina constante da Lei nº 10520 . Essa afirmativa vale, inclusive e especialmente, para a Identificação de bens e serviços comuns. Não há necessidade de especificação por regulamento de bens e serviços comuns para fins de aplicação do pregão.

(...)

É imperioso assinalar que os Decretos Federais não têm vigência no âmbito das demais esperas da Federação.

A União legisla sobre licitação por força de dispositivo constitucional que lhe atribui competência para dispor sobre normas gerais ( Constituição Federal /88, artigo 22, inc. XXVII). Não se pretende, nesse ponto, reabrir a trágica discussão sobre o conceito de normas gerais. O que é irrebatível é a titularidade de cada ente federal da competência para regulamentar as normas gerais de acordo com seu interesse peculiar.

Resta saber se "obras e serviços de engenharia" podem ser considerados comuns, e serem objeto de contratação pela modalidade pregão.

Para caracterização de serviços comuns dois aspectos devem ser observados; a) padrão de desempenho e qualidade objetivamente definidos; b) especificações usuais no mercado.

As premissas acima citadas devem ser compreendidas no sentido de que "bens e serviços comuns" são aqueles que possam ser facilmente encontrados no mercado, e que possam ser fornecidos por várias empresas.

Portanto, para que a "obra ou serviço de engenharia" possa ser caracterizado como comum deve-se observar se foi objetivamente determinado no edital, com especificações descritas de forma clara, de modo não suscitar dúvidas aos licitantes, no momento da elaboração das propostas. Isto é, o termo de referência ou o projeto básico, constantes do edital, devem prever minuciosamente as características do objeto contratual, de forma que os licitantes possam fazer suas propostas sobre o mesmo objeto, possibilitando que o julgamento das propostas se faça pelo menor preço.

Expondo seus ensinamentos sobre a questão do que seria "obras e serviços de engenharia comuns", a professora Vera Monteiro, o faz por exclusão, identificando o que seria "obras e serviços de engenharia não comuns", conforme cita-se in verbis:

".. .Para focar na questão da obra e serviço de engenharia: quando estes

Itens deixarão de ser comuns, uma vez que. sendo comuns, estão inseridos no contexto a lei 10.520 ?

Quando a análise dos requisitos mínimos de técnica ou de qualidade do objeto licitado demandar verificação mais cuidadosa por parte do gestor público licitante. Noutras palavras, quando o edital requerer a apresentação, pelo licitante, de metodologia de execução (artigo 30,

§ 8º da Lei 8.666 /93), cuja função é, exatamente, permitir uma melhore mais acurada análise da compatibilidade da proposta com o edital.

Tal conclusão só é possível porque a metodologia de execução é o único mecanismo previsto na Lei de Licitações que altera o procedimento da licitação de menor preço. Ora, dado o procedimento do pregão, sempre que a Administração Pública necessite de maior segurança na contratação, em razão da especialidade do objeto ofertado e da admissão da adoção de diversas concepções técnicas para sua execução, a alternativa possível (isto, claro, se o caso não se enquadrar na hipótese de licitação por técnica ou técnica e preço, do artigo 46) é sofisticar o procedimento licitatório, afastando-o da celeridade e da inversão de fases do pregão, para seguir aquele previsto no

§ 8º do artigo 30 da Lei 8.666 . Neste caso, a licitação j) não se inicia com a abertura das propostas financeiras, mas com a análise da metodologia de execução, que antecederá sempre a fase dos preços (Monteiro, Vera, in Licitação na Modalidade Pregão, pag. 101/103/104, Malheiros Ed.).

Vale ressaltar que o pregão não impede a exigência de qualificação técnica pelo Poder Público. Assim, quando a Administração entender ser necessária à sua exigência para determinado procedimento licitatório, observar-se-á a previsão contida no artigo 30 da Lei 8.666 /93. Ou seja, para as contratações de grande vulto, em que, em tese, seriam cabíveis as modalidades tomada de preços e concorrência, caso a Administração perceba ser devida a exigência de qualificação técnica, observar-se-á a exigência de qualificação técnica previstas para tais modalidades, respectivamente.

É necessário tecer alguns comentários acerca do prazo mínimo de 08 (oito) dias úteis entre a publicação do edital e elaboração as propostas, previsto artigo 4º, V da Lei nº 10.520 /02. Em toda licitação, este prazo deve ser suficiente e adequado para que os licitantes preparem suas propostas. No entanto, no caso do Pregão para contratação de obras e serviços de engenharia, o prazo mínimo de 08 (oito) dias pode ser considerado exíguo, uma vez que a elaboração da proposta demanda um tempo maior, em razão da necessidade de analisar projetos, fazer orçamentos, levantamento de preços, etc. Assim, nada impede a Administração Pública de fixar prazo para apresentação da propostas, maior que mínimo estabelecido na lei, no intuito de permitir que os licitantes tenham um lapso temporal maior para a elaboração de suas propostas.

A respeito do prazo, o Tribunal de Contas da União tem jurisprudência pacífica acerca da matéria;

A lei nº 10.520 /2002 não exclui previamente o uso do pregão para contratação de engenharia, determinando tão-somente que o objeto a ser licitado se caracteriza como bem ou serviço comum, as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade, visto que possuem embasamento no citado normativo legal. (Acórdão 2079/2007: Plenário)

Faça cumprir o artigo 1º caput da Lei nº 10.520 /02 e artigo 1º, caput e 2º,

§ 1º do Decreto nº 5.450 /05, providenciando a realização de pregão eletrônico para contratado de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (Vide também Acórdãos 812/2005 e 1329/2006 ambos do Plenário e Acórdão 286/2007 Primeira Câmara entre outros.(Acórdão 2664/2007: Plenário)

Verifique quando da realização de pregão para contratação de serviços de engenharia se possuem caráter comum, tal como exigido no artigo 1º da Lei nº 10.520 /2002. (Acórdão 709/2007 - Plenário) `

Finalmente, incumbe frisar que embora a Lei 10.520 /02 não faça menção sobre o seu cabimento para "obras", limitando-se a dizer que é a modalidade a ser utilizada para "serviços comuns", este Tribunal não visualiza óbice para a sua utilização em obras, desde que as mesmas possam ser consideradas "comuns". Para isso, respaldamo-nos do princípio da juridicidade, amplamente difundido nos dias atuais, que orienta a atuação estatal, no sentido de que a Administração, ao gerir suas atividades, deve-se basear não somente na legalidade estrita (obediência às regras legais), mas na observância integral das normas do Direito, para abranger, sistematicamente, além das regras, os princípios expressos e implícitos da Constituição. No caso em tela. pontuamos os princípios da economicidade, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade, como alicerces que suportam, sem ferir a legalidade em sentido amplo, a utilização da modalidade pregão para as obras de engenharia.

Nesta esteira, é preciso ter em mente o sentido axiológico do instituto do Pregão, que surgiu para dotar de mais agilidade as aquisições do Poder Público e ao mesmo tempo para buscar a ampliação da competitividade em processos licitatórios, objetivando contratações mais vantajosas à Administração.

Atualmente, são uníssonas as abissais vantagens conseguidas com o uso do Pregão, vez que o seu emprego, por suas características singulares (inversão das fases de habilitação e classificação, e oferta de lances verbais) contribuem para a obtenção de melhores preços (gerando economia à Administração), assim como para a melhor presteza da atividade administrativa, tonificando cada vez mais o princípio da eficiência, norteador da atividade.

Desta forma, com fulcro nestes princípios expressos e implícitos no corpo da Constituição Federal , entende-se ser cabível a utilização do Pregão para contratação de obras e serviços de engenharia comuns. Por último cita-se manifestação do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais sobre consulta assemelhada ao caso em comento, (Consulta 732557 de 11/06/2008):

3. Conclusão

Em face do exposto, opina esta Auditoria que se responda ao consulente nos seguintes termos:

1. A Lei nº 10.520 /02 poderá ser regulamentada no âmbito dos municípios por meio do decreto, o qual estabelecerá procedimentos específicos e suplementará eventuais lacunas, mormente no que tange ao modo de operacionalização do pregão eletrônico, bem como adotar o rol de bens e serviços comuns existentes ou criar outro desde que condizentes com a aludida lei federal;

2. O decreto regulamentar do pregão, na órbita municipal poderá prever a adoção da modalidade pregão para á contratação de obras e serviços de engenharia, desde que não necessitem de aferição técnica mais apurada, sejam considerados usuais e rotineiros e a Administração tenha como defini-los nos atos convocatórios das licitações de forma satisfatória; (g.n.)

3 - (...)

Pelo exposto,

ACORDA

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, pelos membros de seu Colegiado, em resposta ao consulente, manifestar os seguintes entendimentos:

I - Em função do sistema constitucional brasileiro, a lei do pregão é autoaplicável, ou seja, a falta de norma regulamentar no âmbito municipal, não impede a sua aplicação pelos Municípios. Todavia, recomenda - se às municipalidades a regulamentação da aludida norma federal (Lei 10.520 ) mediante decreto municipal;

II - As obras e serviços de engenharia, de natureza comum, que não demandam especificações técnicas com grau elevado de complexidade, podem ser licitados através da modalidade Pregão. Todavia, não se deve perder de vista que cada caso concreto deverá ser avaliado isoladamente, de acordo com as suas peculiaridades, especialmente quando a análise dos requisitos mínimos de técnica ou de qualidade do objeto licitado demandar verificação mais cuidadosa por parte do gestor público licitante;

III - A Administração Pública, quando imperioso ao caso concreto, deve prever no edital a necessária habilitação técnica por parte dos licitantes, dentro dos limites estabelecidos no artigo 30 da lei 8.666 /93;

IV - O termo de referência ou o projeto básico constantes do edital devem prever, minuciosamente, as características do objeto contratual, de forma clara e precisa, a fim de não suscitar dúvidas aos licitantes no momento da elaboração das propostas;

V - O volume, a quantidade, os prazos exíguos de execução exigidos para obras e serviços de engenharia, ou ainda outras exigências da Administração, como logística, métodos construtivos, equipamentos especiais, etc, podem imprimir ao objeto a ser contratado, inicialmente tido como comum, um nível de complexidade tal que elimine a possibilidade de considerá-lo como comum, afastando assim a possibilidade de utilização do Pregão;

VI - A Lei nº 10.520 /2002 fixa o prazo mínimo de 08 (oito) dias úteis, entre a publicação do ato convocatório, e a apresentação das propostas, no entanto, este prazo deve ser ampliado pela Administração Pública, adotando, por exemplo, os prazos de tomada de preços ou concorrência para

as contratações de obras e serviços de engenharia, possibilitando um tempo maior para os licitantes elaborarem as propostas de forma adequada;

VII - É pacífico na doutrina pátria e nas recentes manifestações do Tribunal de Contas da União, que para a contratação de serviços de engenharia de natureza comum é cabível o uso da modalidade pregão.

À SUPERINTENDÊNCIA DE SECRETARIA, para as providências

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 23 de março de 2011.

Pres: Cons. WALTER RODRIGUES

Relator: Cons. Subst. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiros participantes:

Cons. PAULO ORTEGAL

Cons. JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. PAULO RODRIGUES DE FREITAS

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Fui presente:

Procurador Geral de Contas

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