Acórdão Consulta nº 9/2013

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 9, DE 22 DE MAIO DE 2013.

Consulta. Questionamento quanto à incidência, nos contratos de gestão, das limitações previstas nos artigos 57, II e 65,

§ 1º da Lei 8.666 /93.

Preenchimento dos requisitos de admissibilidade. Natureza colaborativa dos contratos de gestão. Relação de fomento para o exercido de atividades de interesse público. Não aplicação das limitações previstas na Lei de Licitações e Contratos.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos,

ACORDA o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes de seu Colegiado, diante das razões expostas pelo Relator na Proposta de Decisão nº 114/2013 - GABVJ:

1. Conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e artigo 199 do Regimento Interno do TCM/GO;

2. Responder os questionamentos do consulente nos seguintes termos;

2.1. A limitação temporal prevista no artigo 57, II da Lei nº 8.666 /93 não incide nos contratos de gestão que encerram relação de fomento para o exercício de atividades de interesse público, em razão da sua natureza colaborativa. Pela mesma razão, também não incide a limitação de acréscimos e supressões prevista artigo 65,

§ 1º, Lei nº 8.666 /93 nos contratos de gestão. Todavia, devem ser observadas certas exigências legais, a saber:

2.1.1. Além de obediência aos princípios constitucionais previstos no artigo 37 da Carta Magna, nos termos do artigo 7º da Lei 9.637 /98, no contrato de gestão deverá estar especificado o programa de trabalho proposto pela organização social, as metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, que variarão de acordo com o objeto do ajuste, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

2.1.2. Além disso, deverá haver a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções (artigo 7º, II da Lei 9.637 /98);

2.1.3. A vigência do ajuste e os limites de despesa decorrentes estão sujeitos á anualidade da lei orçamentária, sendo que, no caso de vigência fixada para além de um exercício, deverá, necessariamente, haver previsão no plano plurianual, consoante disposto no

§ 1º do artigo 167 da Constituição Federal .

2.2. Nos contratos de prestação de serviços firmados entre a

Administração e a entidade privada qualificada como organização social, inclusive para as atividades contempladas no contrato de gestão, figurando a Administração como tomadora do serviço, em relação sinalagmática, incidem as limitações dos artigos 57, II, e artigo 65,

§ 1º, da referida Lei, por se tratar propriamente de contrato administrativo.

Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos

Cons. MARIA TERESA F. GARRIDO

Presidente

Participantes:

Cons. VIRMONDES CRUVINEL

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Cons. FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Cons. DANIEL GOULART

Cons. NILO RESENDE

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Fui presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 114/2013 - GABVJ

EMENTA: Consulta. Questionamento quanto à incidência, nos contratos de gestão, das limitações previstas nos artigos 57, II e 65,

§1º da Lei 8.666 /93.

Preenchimento dos requisitos de admissibilidade. Natureza colaborativa dos contratos de gestão. Relação de fomento para o exercício de atividades de interesse público. Não aplicação das limitações previstas na Lei de Licitações e Contratos.

1. Cuidam os presentes autos de consulta formulada pelo Sr. Elias Rassi Neto, Secretário de Saúde do Município de Goiânia, protocolizada em 27/08/2012, solicitando o posicionamento desta Corte acerca dos seguintes questionamentos;

a) Estariam os chamados "Contratos de Gestão", firmados entre o Poder Público e Organizações Sociais, limitados a vigência temporal de sessenta meses, prevista no artigo 57 inc. II da Lei 8.666 /93?

b) Estariam os chamados "Contratos de Gestão", firmados entre o Poder Público e Organizações Sociais, limitados a acréscimos e supressões em seu valor tal qual previsto no artigo 65,

§ 1º da Lei 8.666 /93?

2. Os autos foram instruídos com o Parecer Jurídico nº 989/12 (fls. 03/07), no qual a assessoria jurídica entendeu que os contratos de gestão possuem características que destoam tanto dos convênios e parcerias celebrados pelo Poder Público, como dos contratos administrativos e demais ajustes de natureza privada, estando sujeitos, portanto, a ordenamento jurídico próprio.

3. Assim, posicionou-se no sentido de que os contratos de gestão firmados entre o Poder Público e Organizações Sociais não estão limitados à vigência temporal de sessenta meses prevista no artigo 57, II da Lei 8.666 /93, nem estão limitados a acréscimos e supressões em seu valor, conforme previsto no artigo 65,

§ 1º da citada Lei.

4. Através do Despacho nº 533/12 (fls. 08), os autos foram encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, a qual juntou aos autos a Resolução RC nº 00019/08 (fls. 09/12), que trata de consulta acerca da necessidade de realização de licitação para a contratação de OSCIP.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

5. Encaminhados os autos à Secretaria de Licitações e Contratos, esta reconheceu, inicialmente, a competência deste Tribunal para tratar da matéria, a legitimidade da autoridade consulente, pertinência temática, bem como o assunto versado não trata de caso concreto, devendo a consulta, portanto, ser conhecida.

6. Quanto ao mérito, manifestou-se acerca do conceito de contrato de gestão nos seguintes termos:

O chamado terceiro setor é composto de instituições que existem e realizam suas atividades independentemente da vontade estatal, dentre as quais se destaca as organizações sociais. Estas são pessoas jurídicas de direito privado que, sem fins lucrativos, realizam projetos de interesse do Estado, prestando serviços não exclusivos e viabilizando seu desenvolvimento. Pela relevância das atividades que exercem recebem incentivos do Poder Público sujeitando-se a sua fiscalização, por meio do vínculo jurídico denominado contrato de gestão.

Trata-se de qualificação jurídica conferida pelo Poder Público a fundações ou associações, que atuam nas áreas ligadas ao ensino, á pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Por meio do contrato de gestão podem receber recursos orçamentários, bens públicos e servidores públicos (artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.637 /98 e artigos 14, 15 e 16 da Lei Municipal nº 8.411 /06).

A Lei nº 9.367 /98 foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. A ADI nº 1923-5 DF, após diversas discussões teve sua medida cautelar indeferida, O mérito, todavia, ainda não foi julgado.

Deste modo, o cenário atual é que a Lei nº 9.367 /98 encontra-se vigente e continua a fundamentar as parcerias instituídas pelo Poder Público por meio do contrato de gestão com as organizações sociais. Por este fato, em consonância com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 421 /2004-Plenário), entende-se possível a orientação do jurisdicionado a respeito da aplicação da lei (no caso a Lei Municipal nº 8.411 /2006) até que venha pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

Contrato de Gestão; diversas acepções. Delimitação.

(...)

De início, então, verifica-se que o contrato de gestão possui em nosso ordenamento jurídico diversas acepções. Existem os contratos de gestão com órgãos da Administração Direta; os contratos de gestão com entidades da Administração Indireta e contrato de gestão com Organizações Sociais, sendo este último o objeto dos presentes autos.

(...)

Já o contrato de gestão celebrado com Organizações Sociais pode ser conceituado como o vínculo jurídico entre a Administração Pública e essas entidades, por meio do qual se fixam metas a ser cumpridas pela organização social e, em troca, o Poder Público a auxilia, seja cedendo bens e servidores públicos, seja transferindo recursos orçamentários. De acordo com o artigo 5º da Lei Municipal nº 8.411 /06, entende-se por contrato de gestão;

O instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas a formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas ás relacionadas em seu artigo 1º

(...)

A escolha da organização social que celebrará tal contrato não pode ser aleatória. Faz-se necessário a realização de licitação para se chegar àquela entidade, dentre as diversas qualificadas, que atenderá ao que se busca contratar. Contrariamente, Jacoby Fernandes, ao comentar o artigo 24, XXIV da Lei nº 8.666 /93, entende que "com a OS é firmado contrato de gestão, que pode ser sem licitação, como autoriza esse inciso¹".

O melhor entendimento, todavia, é aquele segundo o qual deverá ser realizada licitação para a escolha de organização social, quando existirem duas ou mais passíveis de realizar o objeto a ser firmado².

Entretanto, embora se exija a licitação é certo que a Lei nº 8.666 /93 não será aplicada em sua integralidade (neste ponto, Marçal Justen Filho defende a aplicação da licitação prevista na Lei nº 8.987 /95^). Veja, por exemplo, que de acordo com a Lei nº 9.637 /98 o contrato de gestão será celebrado de comum acordo com a organização social (artigo 6º). A Lei Municipal nº 8.411 /06, apesar de não possuir disposição semelhante, indica que o contrato de gestão será submetido à aprovação do Conselho de Administração da organização social (artigo 6º, parágrafo único). Tais disposições são inimagináveis em contratos celebrados nos estritos termos da Lei nº 8.666 /93.

7. Quanto ao primeiro questionamento do consulente, entendeu que, de acordo com o escopo pretendido, o contrato de gestão especificará o "programa de trabalho proposto pela organização social, as metas a serem atingidas e respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade" (artigo 7º, I, da Lei nº 9.637 /98).

8. Nesse sentido, o prazo de execução, que deve ser sempre previsto, variará de acordo com o objeto do contrato de gestão. Pelo próprio propósito de criação das organizações sociais e pelas peculiaridades deste contrato é plausível que seu prazo de vigência não esteja adstrito aos termos do artigo 57 da Lei nº 8.666 /93. A vigência dependerá do que for estabelecido como objeto de tal ajuste.

9. Desta forma, entendeu que o prazo de vigência do contrato de gestão variará de acordo com os prazos estabelecidos para execução de seu objeto, que poderá ser superior ao prazo indicado no artigo 57, da Lei nº 8.666 /93. Não se afastando, todavia, dos princípios norteadores da atuação da Administração Pública, previstos no artigo 37 da Constituição Federal , conforme artigo 7º da Lei Municipal nº 8.411 /06.

10. Relativamente ao segundo questionamento, entendeu que "os acréscimos e supressões tais como previstos na Lei nº 8.666 /93 não se adaptam ao contrato de gestão. Os recursos orçamentários necessários aos serviços previstos em lei para cada exercício devem ser destinados a organização social por meio de termo aditivo. Incumbe ao Poder Público contratante, entretanto, a fiscalização dos gastos anteriores, sob pena de responsabilidade".

11. Assim, a unidade técnica manifestou seu entendimento no sentido de que o contrato de gestão não está limitado ao prazo previsto no artigo 57 da Lei nº 8.669 /93 e não sofre incidência do artigo 65,

§ 1º da Lei nº 8.666 /90.

12. Por fim, a Secretaria de Licitações e Contratos teceu comentários acerca de outras modalidades de ajustes celebrados pelas organizações sociais, que possuem regime jurídico diverso, a exemplo dos contratos em que a organização social figura como contratante, no qual deverá ser observado, no que couber, a realização de procedimento licitatório, bem como ser obedecido o disposto no artigo 65,

§ 1º da Lei 8.666 /93.

13. Ademais, ponderou que as contratações diretas de organizações sociais com base no artigo 24, XXIV da Lei de Licitações e Contratos devem restringir - se á prestação de serviços, excluindo-se as obras e aquisições. Além disso, entende que é imprescindível que a organização social integre a mesma esfera de governo que a entidade contratante, bem como que o serviço a ser contratado deve ser desempenhado pela própria organização social.

14. Ante o exposto, a unidade técnica, através do Parecer nº 187/12 - SLC (fls. 14/28), fixou o seguinte entendimento:

Nos contratos de gestão, exclusivamente, não se aplicam os prazos previstos no artigo 57 e as alterações indicadas no artigo 65,

§1º da Lei nº 8.666 /93, tendo em vista a própria natureza de tais ajustes;

Nos contratos em que a organização social figurar como contratante aplica-se o regulamento próprio previsto na Lei Municipal nº 8.411 /06, que deve ser elaborado em consonância com a Lei nº 8.666 /93;

Nos demais contratos celebrados pelo Poder Público com as organizações sociais com base no artigo 24, inciso XXIV da Lei nº 8.666 /93 aplica-se o regime jurídico da lei de licitações e contratos administrativos, incluindo seus artigos 57 e 65

§ 1º

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

15. Encaminhados os autos à Procuradoria de Contas, foi exarado o Parecer nº 0216/13 (fls. 38/43), em que, preliminarmente, corroborou a manifestação da Secretaria quanto à admissibilidade da consulta, na medida em que foram preenchidos os requisitos dos artigos 199 e 200 do RITCM.

16. Quanto ao mérito, inicialmente o parquet argumentou que o foco da consulta recai sobre os contratos de gestão formalizados entre Poder Público e as entidades qualificadas como organizações sociais, razão pela qual não serão abordadas outras espécies de ajustes de mesmo nome previstos no ordenamento.

17. Assim, entendeu o Ministério Público de Contas, em suma:

Tem-se, diante do exposto, que o contrato de gestão encerra relação de fomento entre Poder Público e entidade privada, com vistas a estimular o exercício de atividades de interesse público, em áreas nas quais a atuação do Estado não é exclusiva, como a saúde e a educação (artigo 199 e 209 da Constituição da República).

Nesse sentido, não há, de fato, relação contratual sinalagmática entre Administração e a entidade com a qual se celebra o contrato de gestão. Existe, na verdade, confluência de interesses entre os partícipes, porquanto atuam na persecução de objetivos semelhantes, o que aproxima o ajuste da noção de convênio.

Marçal Justen Filho 4, reconhece essa aproximação elementar;

Ê problemático definir, examinando a questão em tese, a natureza jurídica de um contrato de gestão. Até se poderia reconhecer figura similar ao convênio. É que as partes, nos contratos de gestão, não têm interesses contrapostos. Não se trata de submeter parcialmente o interesse próprio a um sacrifício para obter benefícios egoísticos ou vantagens consistentes na redução do patrimônio alheio. Trata-se, muito mais, de contratos organizacionais ou associativos, pelos quais diversos sujeitos estruturam deveres e direitos em face de interesses comuns.

No contrato de gestão, a entidade qualificada como organização social presta serviço de utilidade pública para terceiros, de modo complementar a atuação do Estado. A Administração não é diretamente a tomadora do serviço. Atua no fomento das atividades, mediante a disponibilização de recursos, bens e servidores, como também na condição de supervisora da execução, por meio do controle dos resultados em termos quantitativos e qualitativos, na forma fixada no contrato de gestão.

Paralelamente ao contrato de gestão, porém, podem ser firmados contratos de prestação de serviço entre a Administração e a entidade qualificada como organização social, na medida em que, para ela, entidade privada que é, não existe impedimento a priori para contratar com a Administração. Nessa hipótese, por outro lado, haveria relação típica bilateral dos contratos administrativos, figurando a Administração como tomadora do serviço prestado pela entidade contratada.

Importante observar que a Lei nº 8.666 /93 refere-se a "contrato de gestão" e a "contrato de prestação de serviço" como negócios distintos, embora concatenados, ao disciplinar a dispensa de licitação para a celebração destes últimos;

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

XXIV - Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Nos termos desse dispositivo, para a celebração de tais contratos de prestação de serviços, muito embora configurem contratos administrativos em sentido estrito, é dispensável a licitação, quando, dentre outros requisitos, os serviços prestados estiverem contemplados em outro ajuste, qual seja, o contrato de gestão.

Esse é o entendimento de Tarso Cabral Violin 5, quando, em interpretação da norma supracitada, aduz que "o dispositivo legal não dispensa a licitação para a celebração dos contratos de gestão, mas apenas dos contratos advindos daqueles".

Feitas essas considerações, surge claro que as limitações fixadas no artigo 57, II, e artigo 65,

§ 1º, da Lei nº 8.666 /93 não incidem nos contratos de gestão que encerram relação de fomento para o exercício de atividades de interesse público, pela própria natureza colaborativa desses ajustes.

Ressalta-se, porém, que o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais já decidiu no sentido de que o artigo 116 da Lei nº 8.666 /93 aplica-se aos termos de parceria firmados com as organizações da sociedade civil de interesse público

(OSCIP), os quais, segundo a doutrina, assemelham-se aos contratos de gestão 6.

[Aplicação da lei de licitações às OSCIPs] (...) as ONGs qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público pelo Ministério da Justiça não se submetem ao regramento comum da Lei nº 8.666 /93, mas ao especial da Lei nº 9.790 /99 e do Decreto nº 3.100 /99. Todavia convém asseverar que,

considerando a regra do artigo 116 da Lei nº 8.666 /93, de utilização subsidiária, aplicam-se, no que couber, as disposições dessa lei aos convênios, acordos, ajustes e Instrumentos congêneres, inclusive ao Termo de Parceria por ser ele um Instrumento similar aos convênios (Consulta nº 683832. Rel. Cons. Moura e Castro. Sessão do dia 04/02/2004).

Todavia, ainda que se entenda pela aplicação subsidiária do artigo 116 da Lei nº 8.666 /93 aos contratos de gestão,

considerando tratar-se de ajuste congênere ao convênio, também não incidiriam as limitações fixadas no artigo 57, II, e artigo 65,

§ 1º, da citada lei. Assim entende o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, veja:

ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 67. O prazo de vigência dos convênios celebrados entre entidades de direito público pode ser superior a 5 (cinco) anos, mas está adstrito á execução do respectivo objeto, sempre determinado e previsto no Plano de Trabalho. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais - TCE-MG)

Em relação aos limites para acréscimos, cumpre citar decisão do Tribunal de Contas da União, que entendeu serem inaplicáveis aos convênios:

[Auditoria em convênios de 1999-2004 para verificar rotinas de acompanhamento, aprovação das PCs e liberação de recursos. Convênio não tem limite para aditivos. Já contratos firmados pelo convenente com empresas tem.]

[VOTO]

38. Outra falha identificada pela unidade técnica refere-se à celebração do segundo termo aditivo ao Convênio 40/2003, que resultou em um acréscimo ao valor do convênio original de 540%.

39. Entendo que tal fato, por si só, não caracteriza a existência de qualquer Irregularidade, pois aos Convênios, celebrados com vistas a fomentar Interesses comuns entre o concedente e o convenente, não se aplicam as restrições relativas ao reajustamento contidas no Estatuto das Licitações. Até porque poderia ser celebrado outro convênio, com o mesmo convenente, sem restrições.

40. Contudo, o problema Identificado pela unidade técnica reside no fato de que convenente, que deveria observar as normas contidas no Estatuto das Licitações, também aditivou o contrato celebrado com a [contratada] em 540%, sem observar, portanto, os limites previstos no artigo 65,

§2º da Lei 8.666 /1993.

41. Quanto à sanção a ser imposta em razão desta Infração, não se mostra razoável a proposta de aplicação de multa aos responsáveis do Embratur, pois a falha em comento aconteceu no âmbito e sobre a responsabilidade do ente convenente [ ... ].

Isso, contudo, não significa dizer que podem ser celebrados contratos de gestão com vigência e objeto ilimitados. A própria disciplina desses ajustes no Município de Goiânia ( Lei Municipal nº 8411 /06) impõe a elaboração de plano de trabalho com metas e prazos, fixando-se indicadores qualitativos e quantitativos.

Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios inscritos no artigo 37 da Constituição Federal e no artigo 13 da Lei Orgânica do município de Goiânia e, também, os seguintes preceitos:

I - Especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, estipulação das metas a serem atingidas e respectivos prazos de execução, quando for pertinente, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

Ademais, incidem também as limitações de tempo e valor de ordem orçamentária, vale dizer, a vigência do ajuste e os limites de despesa decorrentes estão sujeitos á anualidade da lei orçamentária, sendo que, no caso de vigência fixada para além de um exercício, deverá, necessariamente, haver previsão no plano plurianual. Nesse sentido, o artigo 167 da Constituição da República, verbis:

Art. 167. São vedados:

I - O início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;

II - A realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

(...)

§ 1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

Por outro lado, no caso dos contratos de prestação de serviços firmados entre a Administração Pública e a entidade privada qualificada como organização social, cujo objeto refira-se a atividades contempladas no contrato de gestão, figurando a Administração como tomadora do serviço, em relação sinalagmática, incidem as limitações dos artigo 57, II, e artigo 65,

§ 1º, da Lei nº 8.666 /93, por se tratar de típico contrato administrativo. Vale ressaltar que, nesses casos, se os referidos limites, sob um aspecto, caracterizam prerrogativas da Administração, sob outro, fixam direitos do contratado, limitando a atuação exorbitante, razão pela qual não podem ser afastados.

Pelo exposto, este Ministério Público de Contas manifesta-se pelo conhecimento da presente consulta para responder ao consulente que:

a) a limitação temporal prevista no artigo 57, II, da Lei nº 8.666 /93 não incide nos contratos de gestão que encerram relação de fomento para o exercício de atividades de interesse público, em razão da sua natureza colaborativa;

b) pela mesma razão, também não incide a limitação de acréscimos e supressões prevista artigo 65,

§ 1º, Lei nº 8.666 /93 nos contratos de gestão.

Cumpre destacar, ademais, que nos contratos de prestação de serviços firmados com base no artigo 24, XXIV, da Lei nº 8.666 /93, entre a Administração e a entidade privada qualificada como organização social, figurando a Administração como tomadora do serviço, em relação sinalagmática, incidem as limitações dos artigo 57, II, e artigo 65,

§ 1º, da referida lei, por se tratar propriamente de contrato administrativo.

18. É o Relatório.

III - DA PROPOSTA DE DECISÃO

19. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta atende aos requisitos previstos nos artigos 199 e 200 do RITMC, merecendo, portanto, ser conhecida.

20. Quanto ao mérito, esta Relatoria corrobora o entendimento da unidade técnica e da Procuradoria de Contas pelos motivos que passa a expor:

21. A necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação dos serviços púbicos levou o Governo a prever o Programa Nacional de Publicização, através da Lei nº 9.637 /98, mediante a qual algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado, conforme disposto no artigo 20 do citado texto normativo.

22. Neste contexto surgem as organizações sociais, pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, detentoras de qualificação especial, a quem incumbirá a execução de serviços públicos em regime de parceria com o Poder Público, formalizado através de contratos de gestão. São, portanto, entidades parceiras do Poder Púbico, visando á execução de determinadas tarefas de interesse público, não exclusivas do Estado. 7

23. De acordo com o artigo 5º da Lei nº 9.637 /98, entende-se por contrato de gestão "o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no artigo 1º" (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde).

24. O contrato de gestão é um instrumento firmado de comum acordo entre as partes, não existindo, assim, as cláusulas exorbitantes, inerentes aos contratos administrativos em geral.

25. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, "a despeito da denominação adotada, não há propriamente um contrato nesse tipo de ajuste, mas sim verdadeiro convênio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, não há a contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral; há, isso sim, uma cooperação entre os pactuantes, visando a objetivos de interesses comuns". 8

26. No mesmo sentido, Di Pietro entende que mesmo em se tratando de contrato de gestão, a natureza efetivamente contratual do ajuste pode ser contestada, tendo em vista que a existência de interesses opostos e contraditórios constitui uma das características presentes nos contratos em geral e ausente no contrato de gestão, pois é inconcebível que os interesses visados sejam diversos 9.

27. Assim, o contrato de gestão firmado entre o Estado e as organizações sociais tem por escopo estabelecer um vínculo jurídico entre ambos, fixando metas a serem cumpridas pela entidade, tendo como contraprestação o auxílio, por parte do Estado, que pode fazer a cessão de bens públicos, a transferência de recursos orçamentários, a cessão de servidores públicos, entre outros. Com isso, o Estado consegue patrocinar o funcionamento das atividades com observância do princípio da eficiência, sujeitando essas entidades a um controle de resultados, de modo que, não atingidas as metas fixadas e não sendo satisfatórios os resultados, as organizações podem vir a perder o fomento do Estado.

28. As organizações sociais são entidades privadas, instituídas por particulares, que têm a finalidade de desempenhar serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele. Elas podem receber bens públicos e recursos orçamentários, assim como obter recursos por meio da prestação de serviços, doações, legados, financiamentos etc. Como recebem algum tipo de incentivo do poder público, sujeitam-se a controle pela administração pública e pelo Tribunal de Contas.

29. Assim, em razão da natureza colaborativa dos contratos de gestão, semelhantes ao convênio, inaplicáveis as limitações previstas nos artigos 57 e 65,

§1º da Lei de Licitações e Contratos.

30. Ressalta-se, todavia, que, apesar de não serem aplicáveis as normas estabelecidas na Lei 8.666 /93, devem ser observados os princípios constitucionais previstos no artigo 37 da Carta Magna, bem como os regramentos estabelecidos nos incisos I e II do artigo 7º da Lei Federal nº 9.637 /98, reproduzidos pela Lei Municipal nº 8.411 /06, nos seguintes termos:

I - Especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - A estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.

31. Relativamente ao período de vigência do ajuste, além de tal cláusula estar prevista no contrato de gestão, nos termos já citados, deve ser observado o disposto no

§ 1º do artigo 167, da Constituição Federal , o qual estabelece que "nenhum investimento cuja execução ultrapassa um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade".

32. Cumpre esclarecer que o contrato de gestão, em que a organização social presta serviços de utilidade pública para terceiros, de modo a complementar a atuação do Estado, não se confunde com o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Administração Pública e a entidade privada qualificada como organização social.

33. Isso porque o contrato de prestação de serviços, apesar da passível de dispensa de licitação, conforme permissivo contido no artigo 24, XXIV da Lei 8.666 /93, se sujeita aos regramentos dos contratos administrativos em geral, aplicáveis, portanto, os dispositivos traçados na Lei de Licitações e Contratos, inclusive os relativos às limitações quanto a vigência do ajuste e aos acréscimos e supressões, nos termos dos artigos 57, II e 65,

§1º

34. Diante do exposto, corroborando a manifestação da Secretaria de Controle Externo e da Procuradoria de Contas, amparado na fundamentação supra, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei nº 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, e em conformidade com a Portaria nº 557/2011 que disciplina a aplicação do inciso IV do artigo 6º da referida Resolução Administrativa nº 232 /2011, propõe:

34.1. Conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007 e artigo 199 do Regimento Interno do TCM/GO;

34.2. Responder os questionamentos do consulente nos seguintes termos:

34.2.1. A limitação temporal prevista no artigo 57, II da Lei nº 8.666 /93 não incide nos contratos de gestão que encerram relação de fomento para o exercício de atividades de interesse público, em razão da sua natureza colaborativa. Pela mesma razão, também não incide a limitação de acréscimos e supressões prevista artigo 65,

§ 1º, Lei nº 8.666 /93 nos contratos de gestão. Todavia, devem ser observadas certas exigências legais, a saber;

34.2.1.1. Além de obediência aos princípios constitucionais previstos no artigo 37 da Carta Magna, nos termos do artigo 7º da Lei 9.637 /98, no contrato de gestão deverá estar especificado o programa de trabalho proposto pela organização social, as metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, que variarão de acordo com 0 objeto do ajuste, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

34.2.1.2. Além disso, deverá haver a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções (artigo 7º, II da Lei 9.637 /98);

34.2.1.3. A vigência do ajuste e os limites de despesa decorrentes estão sujeitos à anualidade da lei orçamentária, sendo que, no caso de vigência fixada para além de um exercício, deverá, necessariamente, haver previsão no plano plurianual, consoante disposto no

§ 1º do artigo 167 da Constituição Federal .

34.2.2. Nos contratos de prestação de serviços firmados entre a Administração e a entidade privada qualificada como organização social, inclusive para as atividades contempladas no contrato de gestão, figurando a Administração como tomadora do serviço, em relação sinalagmática, incidem as limitações dos artigo 57, II, e

Art. 65 ,

§ 1º, da referida Lei, por se tratar propriamente de contrato administrativo.

35. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 12 de abril de 2013.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro-Substituto

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