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Acórdão Consulta nº 9/2014

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONTAS. CONSULTA. 1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. 2. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. AFASTAMENTO IMEDIATO, 3. APOSENTADORIA. PERMANÊNCIA EM ATIVIDADE. 4. RPPS. IMPLEMENTAÇÃO. 5. RGPS. VINCULAÇÃO. 6. DETERMINAÇÕES.

As marcações no texto indicam a vigência de cada trecho:(redação dada / incluído pela norma citada)(revogado) = trecho sem vigência

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 9, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2014.

Processo nº: 06989/2014

Município: Niquelândia

Órgão: Prefeitura Municipal

Assunto: Consulta - Aposentadoria compulsória a servidor que contribui para o RGPS.

Período de Referência: 2014

Consulente: Luiz Teixeira Chaves (Prefeito Municipal)

CPF nº: 039.905.241-00

Relator: Conselheiro Substituto Irany Júnior

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONTAS. CONSULTA. 1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. 2. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. AFASTAMENTO IMEDIATO, 3. APOSENTADORIA. PERMANÊNCIA EM ATIVIDADE. 4 . RPPS. IMPLEMENTAÇÃO. 5 . RGPS. VINCULAÇÃO. 6. DETERMINAÇÕES.

1. Conhece-se da consulta que cumpre os requisitos de admissibilidade.

2. Aposentação imediata do servidor público municipal que completar 70 (setenta), anos de idade.

3. O ato de aposentadoria importa na ruptura do vínculo com a Administração e a desvinculação automática do servidor do cargo que ocupava, o qual somente poderá ser restabelecido mediante aprovação em novo concurso público, nos termos do Acórdão AC nº 5 /2013.

4 . O Município não está obrigado a instituir o RPPS caso não possua condições orçamentárias, financeiras, administrativas, organizacionais e estruturais para implementá-lo adequadamente.

5 . Quando inexistir RPPS, automaticamente, os servidores municipais integrarão o RGPS, nos termos do artigo 12 da Lei Federal nº 8.212 /1991, assegurando-lhes, dessa forma, o direito social e fundamental a previdência social previsto pela Constituição Federal .

6. Determinações.

Trata-se de Consulta formulada pelo Excelentíssimo senhor Luiz Teixeira Chaves, Prefeito Municipal de Niquelândia, autuada em 28/3/2014, pretendendo resposta deste Tribunal de Contas (TCMGO) a propósito do seguinte questionamento:

Q1: Os servidores públicos submetidos ao regime estatutário e vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS estão obrigados à aposentadoria compulsória ao completar 70 (setenta) anos de idade?

Q2: Qual procedimento deve ser adotado quando houverem servidores aposentados pelo RGPS, mas que continuaram em atividade laborai na administração pública?

Q3: O município tem o dever de instituir o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS (EC 41 /2013)?

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acordam os Conselheiros integrantes do Pleno do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, nos termos da Proposta de Decisão nº 790/2014-GCSICJ do Conselheiro Substituto Irany Júnior, Relator, para:

I - CONHECER da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa geral;

II - RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

a) Questão nº 1: Sim. A aposentadoria compulsória do servidor público, ao completar setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, decorre de mandamento constitucional (artigo 40, II, CF). Portanto, ao completar a idade, o servidor não poderá permanecer no desempenho de suas atividades, independentemente do regime jurídico (RGPS ou RPPS) a que estiver vinculado.

Sendo assim, cumpre ao gestor municipal determinar ao setor de recursos humanos que oriente os servidores vinculados ao RGPS que, ao completar a referida idade, requeiram o benefício da aposentadoria junto ao órgão de previdência social. Uma vez concedido o benefício, a Administração deverá fazer constar no dossiê funcional do servidor a data do respectivo desligamento e promover o devido acerto das parcelas vencimentais porventura existentes, tais como saldo de salário, décimo terceiro e férias proporcionais etc;

b) Questão nº 2: Nos termos do Acórdão AC nº 5 /2013, o ato de aposentadoria importa na ruptura do vínculo com a Administração e a desvinculação automática do servidor do cargo que ocupava, conforme já decidido por esta Corte na Resolução Consulta nº 0004/10, no Processo nº 16619/09, do Município de Pirenópolis, in verbis:

"... a concessão de aposentadoria ao servidor ou empregado público rompe o vínculo jurídico existente entre o servidor e a Administração, o qual somente poderá ser restabelecido mediante aprovação em novo concurso público, nos termos da Constituição y Federal";

12 da Lei Federal nº 8.212 /1991, assegurando-lhes, dessa forma, o direito social e fundamental à previdência social previsto pela Constituição Federal ,

III - ENCAMINHAR ao consulente, nos termos do artigo 1º, Parágrafo Único, Inciso II, da Resolução Administrativa nº 21 /2008, cópia do Acórdão AC nº 5 /2013, contendo a manifestação desta Corte, sobre o tema relacionado à questão nº 2;

IV - ENCAMINHAR ao Consulente as cópias deste Acórdão, do Relatório e Proposta de Decisão que o fundamenta, nos termos da Lei nº 15.958 /2007 e do Regimento Interno;

V - DETERMINAR a publicação do Acórdão, nos termos do artigo 101, da Lei nº 15.958 /2007, para que surta os efeitos legais necessários;

VI - DETERMINAR que, depois de cumpridas as demais formalidades de praxe, sejam os presentes autos arquivados.

À Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, m Goiânia, 12 de novembro de 2014.

Conselheiro HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

MARIA TERESA F. GARRIDO SANTOS

Conselheira

VIRMONDES CRUVINEL

Conselheiro Votantes:

FRANCISCO JOSÉ RAMOS

Conselheiro

NILO RESENDE

Conselheiro

DANIEL GOULART

Conselheiro

IRANY DE CARVALHO JUNIOR

Conselheiro Substituto Relator Presente:

Ministério Público de Contas

Processo nº 06989/2014

Município Niquelândia

Órgão Prefeitura Municipal

Assunto Consulta - Aposentadoria compulsória a servidor que contribui para o RGPS.

Período de Referência 2014

Consulente Luiz Teixeira Chaves (Prefeito Municipal)

CPF nº 039.905.241-00

Relator Conselheiro Substituto Irany Júnior

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 790/2014 - GCSICJ

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONTAS. CONSULTA. 1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. 2. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. AFASTAMENTO IMEDIATO. 3. APOSENTADORIA. PERMANÊNCIA EM ATIVIDADE. 4 . RPPS. IMPLEMENTAÇÃO. 5 . RGPS. VINCULAÇÃO. 6. DETERMINAÇÕES.

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 790/2014 - GCSICJ

1. Conhece-se da consulta que cumpre os requisitos de admissibilidade.

2. Aposentação imediata do servidor público municipal que completar 70 (setenta) anos de idade.

4 . O Município não está obrigado a instituir o RPPS caso não possua condições orçamentárias, financeiras, administrativas, organizacionais e estruturais para implementá-lo adequadamente.

6. Determinações.

I - RELATÓRIO

1.1. Do Objeto

Trata-se de Consulta formulada pelo Excelentíssimo senhor Luiz Teixeira Chaves, Prefeito Municipal de Niquelândia, autuada em 28/3/2014, com o objetivo de obter resposta sobre questionamentos acerca da obrigatoriedade de afastamento do servidor septuagenário submetido ao Regime Geral de Previdência Social (fls. 1/2).

1.2. Dos Questionamentos da Consulta

2. O objeto da consulta foi articulado na forma das seguintes questões.

1.2.1. Q1: Os servidores públicos submetidos ao regime estatutário e vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS estão obrigados à aposentadoria compulsória ao completar 70 (setenta) anos de idade?

1.2.2. Q2: Qual procedimento deve ser adotado quando houverem servidores aposentados pelo RGPS, mas que continuaram em atividade laborai na administração pública?

1.2.3. Q3: O município tem o dever de instituir o Regime Próprio de Previdência Social-RPPS (EC 41 /2013)?

1.3. Da Instrução e tramitação dos autos

3. A consulta foi instruída contendo a inicial, o parecer da assessoria jurídica e certidão emitida pelo Departamento de Recursos Humanos do Município

1.3.1. Do Parecer Jurídico da Assessoria do Consulente

4 . O Parecer Jurídico assinado pelos Assessores Jurídicos Pedro Nunes Nóbrega, OAB-GO nº 4.183, e Rodrigo Mota Nóbrega, OAB-GO nº 22.176 (fls. 3/10), manifesta conforme segue:

(...)

Visando otimizar o resultado deste estudo, importante indicar, inicialmente, o entendimento de que deve o Município instituir o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, o que nosso entender constitui único em relação ao regime ou vinculo estatutário adotado pela Lei Complementar nº 19 , de 20 de novembro de 2009, por força da obrigatoriedade contida no artigo 40, caput, da Constituição Federal , ficando assim, apesar da ordem invertida das indagações, respondida a pergunta de nº 3 do Of, nº 018 , de 27 de março de 2014.

Por outro lado, diante da fundamentação posta, até que se instituo o Regime Próprio da Previdência Social, ou mesmo que não o faça, deve a Administração Municipal de Niquelândia requerer junto ao RGPS/INSS, se assim entender, na forma prevista no artigo 51 da Lei nº 8.213 , de 24 de julho de 1991 a aposentadoria compulsória de seus servidores, ainda que submetidos ao regime estatutário, pois permanecem como contribuintes obrigatórios do Regime Geral.

Caso, o servidor não venha satisfazer o requisito de carência (artigo 24, seguintes da Lei nº 8.213 , de 1991) só resta a sua permanência no trabalho até o atendimento dos requisitos legais previsto na legislação rtro mencionada, haja vista constituir benefício do Regime Geral - INSS, com pagamento a seu cargo.

Por último, mister esclarecer que a continuidade da atividade laborai daqueles que já se aposentaram pelo regime geral - o INSS, cujo vínculo com o Município se desfez com a transferência para a inatividade, constitui burla ao regular ingresso no serviço público, cuja nova investidura em cargo ou emprego, por assim entender, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (artigo, 37, II, CF)

1.3.2. Da informação da Divisão de Documentação e Biblioteca

5 . A Divisão de Documentação e Biblioteca, por meio do Despacho nº 29 /2014, de 1º/4/2014 (fls. 16), informou a existência de atos deste tribunal relacionados aos temas "afastamento de servidor ao completar 70 anos" e "afastamento de servidor aposentado que continua trabalhando" (fls. 13/15). Quanto a "opção pelo RGPS ou RPPS adequando-se às disposições da Emenda Constitucional nº 41 /03, a Divisão informou que o Tribunal ainda não se manifestou.

1.3.3. Da manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

6 Instada a se manifestar por meio do Despacho nº 333/2014-GCSICJ, de 15/4/2014 (fls. 17 /18), a Secretaria de Atos de Pessoal exarou o Certificado nº 1769/2014-SLC, de 30/4/2014(fls. 32/41), com a seguinte conclusão:

(...)

III - CONCLUSÃO:

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - Efetuado juízo positivo de admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei nº 15.958 /2007; e,

II - Respondido ao consulente que:

a) é assegurado aos servidores públicos municipais o direito social fundamental ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), nos termos do artigo 39,

§ 3º e artigo 40 da Constituição Federal ;

b) porém, o Município não está obrigado a instituir e criar o RPPS caso não tenha condições orçamentárias, financeiras, administrativas, organizacionais e estruturais de fazê-lo, diante da impossibilidade de garantir sua viabilidade econômica/financeira e equilíbrio econômico, financeiro e atuarial;

c) caso o Município deixe de instituir Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), os servidores públicos municipais automaticamente integrarão o Regime Geral de previdência Social (RGPS), o que garante cobertura securitária suficiente a atender a garantia constitucional à previdência social (artigo 7º IV e artigo 37

§ 3º da Constituição Federal );

III - encaminhado ao consulente cópia do Acórdão AC-CON nº 00005/13 (f 19 /31) que responde adequadamente os demais questionamentos da consulta.

Remeta-se o feito ao douto Ministério Público de Contas para o devido sequenciamento.

1.3.4. Da manifestação do Ministério Público de Contas

7. O representante do Ministério Público de Contas corroborou a manifestação da Unidade Técnica, mediante Parecer nº 3328/2014, de 5/6/2014 (fls. 42/48).

8. É O Relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

2.1.1. Da Competência do TCM-GO.

9. A competência desta Casa está fixada na Lei nº 15.958 /07, em seu artigo 31, caput, a seguir transcrito:

Art. 31. O Tribunal decidirá sobre consultas quanto à dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:

10. Cumpre salientar, ainda, que o artigo 1º, inciso XXV, do Regimento Interno do TCMGO (RITCMGO), trata da competência desta Casa acerca da análise das Consultas a ela dirigidas:

Art. 1º Ao Tribunal de Contas dos Municípios, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Estadual e na forma estabelecida neste Regimento:

(...)

XXV - Decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes ã matéria de sua competência, na forma estabelecida neste Regimento Interno;

2.1.2. Da Competência do Tribunal Pleno

11. Impende destacar que, nos termos do artigo 9º, inciso I, alínea "e", do RITCMGO, é da competência do Tribunal Pleno a deliberação das Consultas formuladas a esta Corte de Contas:

Art. 9º Compete privativamente ao Tribunal Pleno;

I - Deliberar originariamente sobre;

(...)

e) consultas formuladas ao Tribunal;

2.1.3. Da Competência do Conselheiro Substituto

12. Conforme disposição contida no artigo 83, inciso IX, c/c

§ 1º, do RITCMGO, é da competência do Conselheiro Relator exercer o juízo de admissibilidade das Consultas dirigidas a este Egrégio Tribunal, vejamos:

Art. 83. Como Relator, compete ao Conselheiro;

(...)

IX - Exercer o juízo de admissibilidade nas consultas e comunicação de irregularidades, mediante despacho fundamentado;

(...).

§ 1º O Auditor, ao presidir a instrução de seus processos, poderá determinar as medidas previstas neste artigo, bem como nos demais atos instrutórios previstos neste Regimento Interno e demais atos normativos do Tribunal.

13. Ainda, pelo artigo 3º, II, da Resolução Administrativa nº 232 , de 31/8/2011, a competência material é própria de Conselheiros Substitutos.

14. No ano de 2013, foi-me outorgada competência para conhecer do feito sob análise por força do artigo 5º, parágrafo único da Decisão Normativa nº 17 /2013, c/c artigo 3º e Anexo I da Decisão Normativa nº 018 /2012, ambas deste Tribunal.

2.1.4. Da Admissibilidade da Consulta

15. Quanto á preliminar de admissibilidade, tanto a Secretaria de Licitações e Contratos quanto o Ministério Público de Contas manifestaram-se pelo conhecimento da consulta, entendimento que adoto, como manifesto nos subtópicos 2.1.4.1 e 2.1.4.2, a seguir.

2.1.4.1. Dos Requisitos Subjetivos de Admissibilidade

16. O artigo 31, da Lei Estadual nº 15.958 /2007¹ estabelece os contornos gerais da Consulta e fixa as autoridades legitimadas para sua formulação:

I - Governador do Estado, Presidente da Assembleia Legislativa, Presidente de Tribunal, Prefeito ou Presidente da Câmara Municipal; (grifo nosso)

2.1.4.2. Dos Requisitos Objetivos de Admissibilidade

17. Os requisitos materiais ou objetivos estão alinhavados nos parágrafos do artigo 31, da LOTCMGO, nos seguintes termos:

Art. 31. (...)

§ 1º As consultas devem conter a Indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladarnente e instruídas com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente. (grifo nosso)

§ 2º Cumulativamente com os requisitos do

§ 1º deste artigo, as autoridades referidas nos Incisos III e IV deverão demonstrar a pertinência temática da consulta às respectivas áreas de atribuição das instituições que representam, (grifo nosso)

2.1.5. Do Devido Processo Legal

18. O princípio do devido processo legal é uma garantia constitucional e não se relaciona apenas com o princípio da legalidade, mas também com a legitimidade. Sob essa premissa, configura o processo estruturado, mediante o qual se materializa a jurisdição, entendida como poder, função e atividade.

19. A Consulta em análise seguiu todos os trâmites legais e está em

consonância com o princípio do devido processo legal, pois obedece aos requisitos estabelecidos nos artigos 31 e 32, da Lei nº 15.958 /2007, bem como os requisitos dos artigos 199 e 200, do Regimento Interno desta Corte.

2.2. Do Mérito

2.2.1. Considerações Gerais

20. Cumpre observar, que a Unidade Técnica (SAP) e o Ministério Público de Contas (MPC), opinaram pelo conhecimento e admissibilidade da presente Consulta diante do preenchimento dos requisitos dispostos no artigo 31, da LOTCMGO (Lei nº 15.958 /2007), bem como nos artigos 199 e 200, do RITCMGO.

2.2.2. Análise da Questão nº 1

Q1: Apesar de submetidos ao regime estatutário, estando ainda os servidores públicos municipais sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS existe a obrigatoriedade de afastamento daqueles que completaram ou venham a completar 70 (setenta) anos de idade?

2.2.2.1. Análise do Parecer Jurídico do Consulente

21. O parecerista orienta ao consulente baseando-se na fundamentação colacionada, no sentido de que até a instituição do Regime Próprio da Previdência Social a Administração Municipal deve requerer junto ao RGPS/INSS, na forma do artigo 51 da Lei nº 8.213 , de 24 de julho de 1991 a aposentadoria compulsória de seus servidores, mesmo que submetidos ao regime estatutário, uma vez que, são contribuintes do Regime Geral.

2 2.2.2. Análise das Manifestações Anteriores desta Corte

22. A Divisão de Documentação e Biblioteca, a respeito do tema do

questionamento em tela, apresentou as seguintes ementas de decisões formuladas anteriormente por esta Corte:

RC nº 048 /06 - Santa Cruz de Goiás

EMENTA: Aposentadoria compulsória, concessão imediata após o implemento da idade limite - 70 anos, proporcional ou integral. Auxílio-doença, pagamento da primeira quinzena pelos cofres municipais. Férias não impedem a concessão do auxílio-doença, caso comprovada a relação da enfermidade com o serviço público. CF, artigo 40, II; artigo 40,

§ 20 ; artigo 201,

§ 5º

TCM, 12.12.06

RC Nº 122 /99-Quirinópolis

EMENTA: Aposentadoria compulsória de servidor público. Proventos calculados proporcionalmente aos anos trabalhados. Inaplicabilidade da Lei nº 8.213 /91.

C.F, artigo 40, II.

TCM, 22.12.99

RC Nº 049 /96 - Nerópolis

EMENTA: Servidor público que completou 70 (setenta) anos de idade sem ter sido afastado de suas funções, os proventos da aposentadoria compulsória serão calculados sobre o valor da remuneração do dia em que completou 70 anos; existe obrigação de recolhimento do FGTS só até a data da idade limite. Ato de aposentadoria compulsória com efeito retroativo e encaminhamento a este Tribunal para registro; imediato afastamento do servidor; pagamento dos valores dos proventos em atraso.

TCM, 29.03.96

RC Nº 120 /95-Bonfinópolis

EMENTA: O servidor aposentado por idade, junto ao INSS, pode continuar exercendo suas atividades junto à Prefeitura, até a idade de 70 anos, época em que deverá ser aposentado compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço trabalhado após sua primeira aposentadoria, nos termos do artigo 40 da Constituição Federal .

TCM, 29.12.95

RC Nº 029 /93-Pires do Rio

EMENTA: Somente o servidor titular de cargo efetivo será atingido pela aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de serviço ao atingir a idade limite. No caso em tela, de servidor já aposentado por tempo de serviço, desempenhando há 10 anos função comissionada, de caráter transitório, não há que se falar em aposentadoria compulsória, pois só a Lei Municipal poderá regulamentar tal tipo de aposentadoria.

TCM, 24.03.93

RC Nº 019 /93-Joviânia

EMENTA: O servidor aposentado compulsoriamente não pode ser contratado para cargo permanente ou nomeado para cargo de provimento efetivo, mas poderá ser nomeado em cargo de provimento em comissão, bem como ser contratado para prestar serviços de natureza técnica especializada. Aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.

TCM, 10.03.93

23. Como podem ser observadas, tais manifestações tratam sobre o tema "aposentadoria compulsória de servidor público ao completar 70 anos de idade". No entanto, deixam uma lacuna quanto ao fato dos servidores estarem vinculados ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), em virtude do município ainda não ter implementado seu instituto previdenciário próprio, embora figurem sob o regime jurídico administrativo (estatutários).

24. Convém evidenciar que as Resoluções Consultas RC Nº 049 /96; RC Nº 120 /95; RC Nº 029 /93 e RC Nº 019 /93 devem ser desconsideradas, pois foram editadas anteriormente à Emenda Constitucional nº 20 /1998.

25. Dessa forma, os normativos apresentados não são capazes de esclarecer o questionamento realizado pela autoridade municipal, configurando o vácuo normativo a ser preenchido por esta Consulta.

2.2.2 3. Análise da Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

26. A Secretaria de Atos de Pessoal, no Parecer nº 1769/2014-SLC, manifestou sobre a possibilidade de se responder à questão por meio do Acórdão AC-COM nº 5 /2013 e Resolução RC nº 4 /2010.

27. Analisando a manifestação da Especializada, verifico que a ela não assiste razão, tendo-se em vista os motivos estabelecidos no tópico anterior e que os normativos citados respondem plenamente o segundo questionamento, mas não ao primeiro, o qual deve ser respondido adequadamente.

2.2.2.4. Análise da Manifestação do Ministério Público de Contas

28. O representante do Ministério Público de Contas, utilizando-se do

Parecer nº 3328/2014 (fls. 42/48), opinou em consonância com a Secretaria de Atos de Pessoal da seguinte maneira:

[ ... ]

De início, desnecessário, pena de inconveniente, alongar-se no que concerne aos dois primeiros questionamentos dirigidos a esta Casa de Contas.

É que conforme expõe a Especializada - e antevê o Relator, o Tribunal já se manifestou sobre a matéria, calhando destacar o mais recente ACÓRDÃO AC-CON Nº 005 /13, que por seu turno remete á RESOLUÇÃO RC Nº 004 /10...

Quanto a estes, pois, suficiente o envio ao Consulente de cópia do julgado supra, exatamente como proposto pela Unidade Técnica.

[ ... ]

29. Sobre o posicionamento do Ministério Público de Contas, a exemplo do que declarei analisando a manifestação da Especializada, não vislumbro que o encaminhamento dos normativos citados seja suficiente para responder adequadamente ao primeiro questionamento, embora sejam apropriados para responder ao segundo.

2.2.2.5. Análise e Conclusões do Relator

30. Para responder a questão nº 1, deve-se considerar o texto do artigo artigo 40,

§ 1º, inciso II da Constituição Federal (CF), após o advento da Emenda Constitucional nº 20 , de 15 de dezembro de 1998.

CF/1988

[ ... ] Artigo 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e

17; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,19.12.2003)

I - [ ... ]

II - Compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20,15 de dezembro de 1998)

31. A norma constitucional determina a aposentadoria compulsória dos servidores efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de forma imperativa e autoaplicável, de cumprimento obrigatório pela administração pública de todas as esferas de governo, independentemente do regime previdenciário a que estejam vinculados, seja ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS ou ao Regime Próprio de Previdência Social - RPPS.

32. Desse modo, tendo o servidor atingido o limite de 70 (setenta) anos de idade será ele aposentado, automaticamente, devendo a autoridade competente do órgão ou entidade da administração pública onde ocupe cargo, editar imediata e simultaneamente, o ato declaratório da respectiva aposentadoria compulsória, com fixação do valor dos proventos, integrais ou proporcionais, conforme o tempo de contribuição.

2.2.3. Análise da Questão nº 2

Q2: Em face da situação encontrada pela atual Administração, também como proceder em relação àqueles servidores aposentados pelo RGPS, mas que continuaram trabalhando para a municipalidade?

2.2.3.1. Análise do Parecer Jurídico do Consulente

33. O Assessor Jurídico menciona em seu parecer que, a permanência da ocupação dos cargos municipais pelos servidores que já se aposentaram configura descumprimento ao artigo 37, Inciso II da Constituição Federal , uma vez que, após a aposentação, o servidor somente pode ser investido em cargo público após aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

2.2.3.2. Análise das Manifestações Anteriores desta Corte

34. Relativamente ao questionamento nº 2, a Divisão de Documentação e Biblioteca apresentou as seguintes ementas referentes às decisões exaradas anteriormente em sede de consultas direcionadas ao Tribunal:

AC-CON nº 005 /13 - Município de Americano do Brasil

EMENTA: Servidor. Aposentadoria. O ato de aposentadoria importa na ruptura do vínculo com a Administração, a desvinculação automática do servidor e vacância do cargo que ocupava, ainda que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS. Possibilidade de restabelecimento de vínculo mediante novo concurso público.

DATA: 20.03.2013

NOTA: Vide RC 04 /10.

RC nº 004 /10 - Prefeitura Municipal de Pirenópolis

EMENTA: Concessão de aposentadoria ao servidor ou ao empregado público rompe o vínculo jurídico existente entre o servidor e a Administração, o qual somente poderá ser restabelecido mediante aprovação em novo concurso público. Afastamento dos servidores que continuam exercendo as funções do cargo após a aposentadoria.

TCM, 24.02.2010

2.2.3.3. Análise da Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

35. No que se refere ao presente questionamento, a Unidade Técnica se manifestou da seguinte maneira:

A Divisão de Documentação e Biblioteca desta Corte verificou (f. 13) a existência do Acórdão AC-COM nº 005 /13 e Resolução RC nº 004 /13 que respondem forma satisfatória os requerimentos do consulente.

Importante trazer á baila transcrição de parte do Acórdão AC-CON nº 005 /13, que assevera:

a) o ato de aposentadoria importa na ruptura do vínculo com a Administração e a desvinculação automática do servidor do cargo que ocupava, conforme já decidido por esta Corte na Resolução Consulta nº 0004/10, no Processo nº 16619/09, do Município de Pirenópolis, verbis:

b) a aposentadoria do servidor efetivo estatutário, independentemente do Regime Geral de Previdência Social, implica a vacância do cargo, conforme Lei Municipal nº 020 /93, artigos 46, VII e 48 ,111, "b";

c) o desligamento do servidor aposentado que esteja ocupando cargo vago deve ser feito por meio de ato motivado;(...)

2.2.3.4. Análise da Manifestação do Ministério Público de Contas

36. O Ministério Público de Contas manifestou-se conforme segue:

É que conforme expõe a Especializada - e antevê o Relator o Tribunal já se manifestou sobre a matéria, calhando destacar o mais recente ACÓRDÃO AC-CON Nº 005 /13, que por seu turno remete à RESOLUÇÃO RC Nº 004 /10:

CONSULTA. APOSENTADORIA. VACÂNCIA DO CARGO. DESLIGAMENTO POR ATO MOTIVADO. POSSIBILIDADE.

1. Consoante manifestação desta Corte de Contas Municipais na Resolução Consulta nº 0004/10, no Processo nº 16619/09, do Município de Pirenópolis, "... a concessão de aposentadoria ao servidor ou empregado público rompe o vínculo jurídico existente entre o servidor e a Administração, o qual somente poderá ser restabelecido mediante aprovação em novo concurso público, nos termos da Constituição Federal ".

2. A aposentadoria do servidor estatutário, ainda que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, implica desvinculação do servidor e a vacância do cargo, conforme entendimento doutrinário corroborado pela jurisprudência pátria, cujos critérios gerais, no caso específico do município de Americano do Brasil, são tratados na Lei Municipal nº 020 /93, artigos 46, VII e 48 , III, "b".

3. O desligamento do servidor aposentado que esteja ocupando o respectivo cargo vago deve ser feito mediante ato motivado.

4 . Determinações. (Acórdão AC-CON Nº 005 /13, Rei. Cons. Substituto Irany de Carvalho Júnior, j. 20.03.2013) (grifei)

Quanto a estes, pois, suficiente o envio ao Consulente de cópia do julgado supra, exatamente como proposto pela Unidade Técnica.

2.2.3.5. Análise e Conclusões do Relator

37. Diante do exposto pela Unidade Técnica e pelo Ministério Público, convirjo pelo encaminhamento ao consulente de cópia do Acórdão AC-CON nº 005 /13, o qual remete à Resolução RC nº 004 /10.

2.2.4. Análise da Questão nº 3

Q3: Submetidos os servidores ao regime estatutário, na condição de ocupantes de cargos de provimento efetivo, estará o Município no dever de instituir o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS (EC 41 /2013)?

2.2.4.1. Análise do Parecer Jurídico do Consulente

38. A Assessoria Jurídica do consulente opina pela instituição do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS no município, em vista do disposto no artigo 40, caput da Constituição Federal , após o advento da Emenda Constitucional nº 41 /2003.

2.2.4.2. Análise das Manifestações Anteriores desta Corte

39. A Divisão de Documentação e Biblioteca Informou que em relação à opção pelo RGPS ou RPPS para adequação às disposições da Emenda Constitucional nº 41 /03, este Tribunal ainda não se manifestou.

2.2.4.3. Análise da Manifestação da Secretaria de Atos de Pessoal

40. A Secretaria de Atos de Pessoal entende que, nos termos do artigo 39,

§ 3º e artigo 40 da Constituição Federal , assegura-se aos servidores públicos municipais o direito social fundamental ao RPPS, porém, o Município não está obrigado a instituí-lo caso não possua condições orçamentárias, financeiras, administrativas, organizacionais e estruturais para implementá-lo adequadamente.

2.2.4.4. Análise da Manifestação do Ministério Público de Contas

41. Em seu parecer o douto Procurador asseverou que o RPPS "constitui direito subjetivo do servidor público municipal, condicionada sua instituição à viabilidade econômica e equilíbrio financeiro e atuarial, aferíveis mediante prévio estudo".

2.2.4.5. Análise e Conclusões do Relator

42. Alusivamente às manifestações da Unidade Técnica e do Ministério Público de Contas, entendo que de acordo com o disposto no artigo40, da Constituição Federal , os servidores públicos efetivos, excluídos os integrantes de cargos exclusivamente em comissão, empregos públicos e cargos temporários, estão sujeitos ao regime próprio de previdência.

43. Assim, o regime próprio de previdência, conhecido por RPPS, é da essência dos entes federativos.

44. Se um Estado ou Município, por força constitucional, tem o dever de conceder aposentadorias e pensões a seus servidores e dependentes, segundo regras específicas, parece inequívoco que não se poderiam submeter tais servidores a regime diverso, que lhes garantam o

tratamento constitucional.

45. Não pode, a nosso ver, um servidor que perceba vencimentos superiores ao teto máximo adotado pelo INSS ter o valor da aposentadoria limitado àquele, se a Constituição lhe garante critério diverso e mais favorável na apuração dos proventos da inatividade.

46. Daí porque pensamos que o regime próprio é da essência do servidor público efetivo, de modo que não se justificaria submeter ele ao regime geral de previdência.

47. No entanto, muitos entes federativos, especialmente municípios, não conseguem implantar o seu próprio regime, que exige complexas providências administrativas e legais.

48. A Lei nº 8.213 /91, em seu artigo 12, no propósito, certamente de não deixar esses servidores ao desamparo, prevê a vinculação, ao regime geral de previdência social, dos servidores públicos, mesmo efetivos, desde que não sujeitos a regime próprio de previdência.

49. O Município que optar pela implementação de seu próprio regime de previdência deve atender não apenas às disposições da Lei Federal nº 9.717 /98, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, protegendo o município de possível endividamento em longo prazo, como também a extensa disciplina imposta pelo Ministério da Previdência Social, sob pena de não obter o Certificado de Regularidade de Situação, impedindo-o de obter benefícios concedidos pelo Governo Federal, dentre os quais a obtenção de empréstimos junto a estabelecimentos oficiais e a transferência de recursos voluntários.

III - PROPOSTA DE DECISÃO

50. Diante do exposto, à luz dos preceitos legais e regulamentares aqui expostos, acolhendo as manifestações da Secretaria de Atos de Pessoal e do Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei nº 15.958 /2007, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, proponho que este Colendo Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação, para:

I - Conhecer da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa plena;

II - Responder ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

a) Questão nº 1; Sim. A aposentadoria compulsória do servidor público, ao completar setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, decorre de mandamento constitucional (artigo 40, II, CF). Portanto, ao completar a idade, o servidor não poderá permanecer no desempenho de suas atividades, independentemente do regime jurídico (RGPS ou RPPS) a que estiver vinculado.

c) Questão nº 3: O Município não está obrigado a instituir o RPPS caso não possua condições orçamentárias, financeiras, administrativas, organizacionais e estruturais para implementá-lo adequadamente. No entanto, quando inexistir RPPS, os servidores municipais integrarão automaticamente o RGPS, nos termos do artigo 12 da Lei Federal nº 8.212 /1991, assegurando-lhes, dessa forma, o direito social e fundamental à previdência social previsto pela Constituição Federal .

51. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Irany Júnior, em Goiânia-GO, aos 30 de setembro de 2014.

IRANY DE CARVALHO JÚNIOR

Conselheiro em Substituição

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