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Acórdão Consulta nº 9/2016

CONSULTA. REGIME JURÍDICO DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS.

ACÓRDÃO CONSULTA Nº 9, DE 08 DE JUNHO DE 2016.

CONSULTA. REGIME JURÍDICO DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS.

1. Fundação pública de direito público se sujeita ao regime jurídico único, seja ele celetista ou estatutário. Fundação pública de direito privado se sujeita à CLT.

2. Impossibilidade de transformação de cargo público em emprego público e vice-versa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, processo nº 10530/15, que tratam sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Silvânia, Sr. Jairo Gomes Machado.

Considerando a Proposta de Decisão nº 215/2016-GABVJ, proferida pelo Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo;

ACORDAM OS Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em Sessão do Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator em:

1. Conhecer da presente consulta, em razão da presença dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal:

2. Responder os questionamentos do consulente, em tese, nos seguintes termos:

01. Os servidores que fazem parte das Fundações Públicas de Direito Privado, e os servidores que fazem parte das Fundações de Direito Público, são submetidos a qual regime de contratação, ou seja, são estatuários ou são regidos pela CLT?

2.1. A admissão de pessoal no âmbito das fundações públicas de direito público, com o restabelecimento da eficácia do artigo 39 da Constituição Federal , em sua redação original, impõe a adoção do regime jurídico único, seja ele estatutário ou celetista, nos termos da doutrina majoritária.

2.2. Ressalta-se, contudo, quanto a possibilidade de coexistência de ambos os regimes jurídicos (estatutário e celetista) no período compreendido entre a promulgação da EC 19 /1998 até a publicação do Acórdão que concedeu a medida cautelar na ADI 2135-4/DF, o que se deu em 7/3/2008, em razão de seu efeito ex nunc.

2.3. Já a admissão de pessoal no âmbito das fundações púbicas de direito privado se sujeita ao regime trabalhista comum, disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). sendo denominados como empregados públicos.

02. As Fundações Públicas, dependendo ser de direito público ou direito privado, há alteração no vínculo estabelecido com seus servidores?

2.4. Em que pese a falta de nexo no questionamento do consulente, entende-se que em caso de extinção de fundação pública de direito público e criação de fundação pública de direito privado em substituição, não cabe a transposição dos ocupantes para empregos sob o regime celetista, em face do direito à estabilidade e à disponibilidade remunerada assegurados pela Constituição da República. Neste caso, extinto os cargos, seus ocupantes deveriam ser colocados em disponibilidade remunerada.

2.5. Da mesma forma, no caso de transformação de fundação pública de direito privado em fundação pública de direito público, é vedada a transposição de ocupantes de empregos públicos em cargos públicos sem novo concurso público, nos termos da decisão contida no Acórdão AC-CON nº 0032 /12-TCM/GO, desta Corte de Contas.

3. Determinar que se cumpram as demais formalidades de praxe.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 08 de junho de 2016.

HONOR CRUVINEL DE OLIVEIRA

Presidente

Participantes:

Cons. MARIA TERESA GARRIDO SANTOS

Cons. SEBASTIÃO MONTEIRO

Cons. FRANCISCO RAMOS

Cons. NILO RESENDE

Cons. DANIEL GOULART

Cons. JOAQUIM DE CASTRO

Cons. Subst. VASCO C. A. JAMBO

(Relator, não votante)

Presente:

Ministério Público de Contas

PROPOSTA DE DECISÃO Nº 215/2016 - GABVJ

RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Silvânia, Sr. Jairo Gomes Machado, solicitando posicionamento deste egrégio Tribunal de Contas acerca das seguintes indagações:

02. As Fundações Públicas, dependendo ser de direito público ou direito privado, há alteração no vínculo estabelecido com seus servidores?

2. Vieram os autos instruídos com o parecer jurídico de fls. 03/05, no qual se concluiu que:

Pelo exposto, concluímos o presente parecer de acordo com as considerações supra realizadas que, sem síntese, são pela adoção do regime celetista às fundações públicas de direito privado, e do regime estatutário às fundações públicas de direito público (enquanto perdurar o entendimento Jurisprudencial ora vigente); ao passo que, em caso de ocorrer uma transformação de uma fundação pública de direito público para uma fundação pública de direito privado, deverá ser alterado (caso o ente público não conste expressamente em legislação municipal o contrário) o regime de pessoal para o celetista, ante a ausência de direito adquirido a determinado regime jurídico.

3. Inicialmente, por meio do Despacho nº 781/2015 - GABVJ (fl. 08) foram os autos encaminhados à Divisão de Documentação e Biblioteca, no intuito de que esta informasse a existência de resolução/acórdão respondendo matéria semelhante.

4. De conformidade com Despacho nº 97/2015 (fl. 11), a Divisão de Documentação e Biblioteca informou as ementas de resoluções deste Tribunal relacionadas ao questionamento contido nos autos.

5. Por meio do Despacho nº 828/15 - GABVJ (fls. 11, verso), esta relatoria remeteu os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, para análise técnica do feito, nos termos regimentalmente definidos.

I - DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE EXTERNO

6. Encaminhados os autos à Secretaria de Atos de Pessoal, esta exarou o Certificado nº 2728/2015 (fls. 12/17) manifestando nos seguintes termos:

Da admissibilidade

Conforme previsto no artigo 199, II, do Regimento Interno do TCMGO, o consulente é parte legítima para efetuar consultas a esta Corte de Contas, em razão de ocupar o cargo de Prefeito Municipal.

A consulta contém a indicação de seu objeto, foi devidamente instruída com o parecer jurídico e a matéria a ser respondida está compreendida no rol de competências desta Corte de Contas.

Ultrapassada essa análise preliminar, passa-se à apreciação do mérito.

Do mérito

O consulente requer que o TCMGO se manifeste a respeito do regime jurídico de admissão de pessoal no âmbito das Fundações Públicas sob o aspecto da natureza jurídica da entidade, se de natureza pública ou privada.

Questiona o consulente (f. 02), in verbis:

(...)

Os servidores que fazem parte das Fundações Públicas de Direito Privado, e os servidores que fazem parte das Fundações Públicas de Direito Público, são submetidos a qual regime de contratação, ou seja, são estatutários ou regidos pela CLT?

As Fundações Públicas, dependendo ser de direito público ou de direito privado, há alteração no vinculo estabelecido com os seus servidores?

As fundações públicas são pessoas jurídicas com patrimônio e personalidade jurídica próprios, que integram a administração indireta dos entes federativos aos quais se vinculam (tutela administrativa), com o objetivo de descentralizar a execução de atividades estatais.

Trata-se de instituto originário do direito civil, nos termos do artigo 62 a 69 do Código Civil, possuindo as seguintes características:

- Figura do instituidor que faz a doação de patrimônio para afetação às atividades da fundação;

- Objeto consistente em atividade de interesse social; e

- Ausência de finalidade lucrativa.

Sobre o tema a Constituição Federal assevera:

Art. 37. (...)

XIX - Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Em uma interpretação literal do texto, percebe-se que a fundação pública seria precedida de lei autorizativa e não lei criadora, como é o caso das autarquias, o que se depreenderia sua natureza de direito privado.

Isso porque, ao contrário do que acontece com as autarquias cuja personalidade jurídica se adquire com a edição da lei de sua criação, no caso das fundações públicas, havendo autorização legal, a personalidade jurídica seria adquirida após o registro dos atos constitutivos no registro público competente.

No mesmo diapasão é o que determina o Decreto-Lei nº 200 /67:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

(...)

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes, (grifou-se)

Verifica-se que originariamente a fundação pública foi concebida como de natureza privada, contudo, hodiernamente, a doutrina, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a praxe administrativa admitem a possibilidade de que as fundações públicas assumam personalidade jurídica de direito público e de direito privado.

Quando assume personalidade jurídica de direito público, as autarquias são consideradas gênero da espécie autarquia, por isso também são denominadas de "fundação autárquica" ou "autarquia fundacional".

Caso adotem personalidade jurídica de direito público, o regime de pessoal deverá ser o mesmo das autarquias, ou seja, regime jurídico único estatutário, com 0 provimento de cargo público criado por lei, conforme determina o artigo 39, caput da CF na sua redação original, senão veja-se:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Urge salientar que a Emenda Constitucional nº 19 /98 alterou a redação do referido dispositivo excluindo a exigência de regime jurídico único, permitindo, portanto, que as contratações no âmbito das fundações públicas, sejam elas de direito público oude direito privado, pudessem adotar qualquer um dos regimes, tanto o regime jurídico único administrativo, como o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Todavia, o Supremo Tribunal Federal (STF) ao apreciar a constitucionalidade do dispositivo através da ADIN nº 2.135-4 suspendeu em sede de medida cautelar a alteração promovida pela EC nº 19 /98, com efeitos ex nunc¹ restaurando a redação original do artigo 39, caput da CF e restabelecendo a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único administrativo pelas entidades nele referidas.

Devido ao efeito ex nunc da decisão, os servidores das fundações públicas admitidos sob a égide da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19 /98, até a suspensão da eficácia do dispositivo pelo STF, poderão ter sido admitidos em qualquer um dos regimes, de acordo com o que determina a lei de regência vigente à época.

De outro modo, caso a fundação pública possua natureza jurídica de direito privado, o regime de contratação deverá ser o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), senão veja-se o que leciona a doutrina sob o tema:

(...)

Embora haja controvérsia sobre o assunto, prevalece o entendimento na doutrina e na jurisprudência do STF de que as fundações públicas podem ser constituídas sob o regime de direito público ou privado.

Seguindo a esteira desse entendimento e atentando para as características essenciais da entidade, podemos afirmar que, nos casos em que se enquadram como pessoas jurídicas direito público, as fundações públicas são consideradas como espécie do gênero autarquia, dai por que esse tipo de fundação pública também é chamado de "fundação autárquica". Assim, à semelhança das autarquias, as fundações públicas de direito público são criadas diretamente pela lei.

(...)

As fundações públicas, quando se constituem como pessoas de direito público, são consideradas como espécie de autarquia, submetendo-se, por isso, ao mesmo regime jurídico aplicável a estas últimas. Com efeito, as fundações públicas de direito público estão submetidas ás sujeições e gozam das prerrogativas típicas do regime publicista, da mesma forma que os entes federados e as autarquias.

Diferentemente, quando as fundações públicas têm personalidade jurídica de direito privado, o seu regime Jurídico possui caráter híbrido, ou seja, predominantemente regido pelo direito privado, mas sofrendo o influxo de normas de direito público.

A doutrina brasileira assevera que o pessoal das fundações públicas de direito privado se sujeita ao regime trabalhista comum, disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). sendo considerados por isso como "empregados públicos". Esse entendimento decorre do regime predominantemente de direito privado que se aplica às relações jurídicas que envolvem tais instituições, bem como ao seu funcionamento, o que seria incompatível com a rígida estrutura de carreiras e cargos legalmente estabelecida para os servidores públicos estatutários, (grifou-se) (Direito administrativo esquematizado / Ricardo Alexandre, João de Deus. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. Pág. 53/56)

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, esta Secretaria manifesta seu entendimento do sentido de que seja:

I - efetuado juízo positivo de admissibilidade da consulta, uma vez preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /2007; e,

II - respondido ao consulente que, até o julgamento definitivo da ADIN nº 2.135-4 pelo STF:

a) a admissão de pessoal no âmbito das fundações públicas de direito público deverá obedecer o regime jurídico único administrativo dos servidores públicos municipais, nos termos da legislação municipal; e

b) diferentemente, a admissão de pessoal no âmbito das fundações públicas de direito privado se sujeita ao regime trabalhista comum, disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo denominados como empregados públicos.

II - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

7. O Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 5719/2015 (fls. 18/25), corroborou parcialmente o entendimento da Unidade Técnica, nos seguintes termos:

Preenchidas as condições de admissibilidade fixadas expressamente no artigo 31 da Lei Estadual nº 15.958 /07 e

considerando que a matéria é de competência do Tribunal, não versa sobre caso concreto, contém indicação da dúvida e foi subscrita pelo Presidente da Câmara Municipal de Silvânia, Jairo Gomes Machado, somos pelo conhecimento da Consulta.

A Constituição Federal estabelece que:

Grifa-se

Esta é a atual redação do artigo 39 da Constituição Federal (CF), restabelecida por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento de pedido liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2135-4/DF, que suspendeu a eficácia da redação dada ao caput do referido artigo, pela Emenda Constitucional (EC) 19 /1998, a seguir transcrita;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

Grifa-se

Com esta decisão, o mencionado dispositivo constitucional voltou a vigorar na redação original, e a legislação que porventura tenha sido editada nos termos da redação alterada, mantém-se em vigor.

Com isto, as entidades da Administração Pública direta, as autarquias e as fundações públicas, em qualquer dos entes federados, são novamente obrigadas a adotar um mesmo regime jurídico, seja ele estatutário ou celetista, desde que seja o único a vigorar em sua esfera de competência.

Enquanto não for julgado o mérito da ADI, ou, quando o for, se mantido o teor da medida cautelar, coexistirão normas distintas para a mesma matéria, a saber, o regime jurídico dos servidores da Administração Pública direta e de duas das entidades da Administração Pública indireta (autarquias e fundações públicas).

Desse modo, denota-se a divisão em três períodos para a incidência da norma prevista no artigo 39, CF:

1) da promulgação da CF, em 5/10/1988, até a promulgação da EC 19 /1998, em 4/6/1998;

2) da promulgação da EC 19 /1998 até a publicação do acórdão que concedeu a medida cautelar na ADI 2135-4/DF, o que se deu em 7/3/2008; e

3) da publicação do acórdão até o presente momento.

Vê-se, pois, que o deferimento da cautelar pelo Supremo Tribunal Federal restabeleceu o regime jurídico único para os servidores públicos. Desta forma, e na exata inteligência do aresto, preservadas as admissões praticadas até a transcrita Decisão, afigura-se impossível a realização de novos atos admissionais em regime jurídico diverso do adotado para os servidores do ente federativo até o julgamento do mérito da ADI, nº 2135/DF.

Considerando que regime jurídico é o conjunto de regras que regulam uma determinada relação jurídica, a caracterização das diversas espécies de agentes públicos varia em função do regime jurídico que incide sobre o vínculo ou relação jurídica que o agente público mantém com a Administração Pública.

A Constituição Federal dispôs, no caput do artigo 39, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituiriam, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Contudo, a escolha entre os regimes estatutário ou celetista, segundo a maioria dos autores, não poderia se dar ao acaso no âmbito da Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas:

Esse regime, consoante a maioria dos autores, não podia ser escolhido entre o estatutário e o celetista, pois os dispositivos constitucionais pendiam para o estatutário, que assim seria o regime jurídico único. (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo.7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002).

Grifa-se

Ressalta-se que este não é um entendimento unânime na doutrina, e houve entidades políticas que adotaram o regime estatutário, ao lado de outras, principalmente os Municípios, que adotaram o regime celetista.

Com a promulgação da EC 19 /1998, a Constituição Federal abriu a possibilidade de escolha entre o regime institucional e o regime celetista, sem vedar a convivência dos dois regimes para a vinculação dos servidores públicos ás entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública.

Ressalta-se que não têm essa mesma obrigação constitucional, as demais entidades da Administração Pública indireta, quais sejam, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações privadas instituídas pelo Poder Público, visto que estão constitucionalmente autorizadas a estabelecer regime diverso daquele definido para as entidades da Administração Pública direta, as autarquias e as fundações públicas do ente federado de que fazem parte.

Em relação às fundações privadas instituídas pelo Poder Público, não existe disposição constitucional expressa quanto ao regime jurídico de seus funcionários, mas tão somente quanto ao modo de instituição e área de atuação, como estabelece o artigo 37, XIX, CF, que dispõe, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIX - Somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação:

Grifa-se

Há quem entenda, assim como Carvalho Filho, que os servidores vinculados às fundações privadas instituídas pelo Poder Público devem:

Sujeitar-se normalmente ao regime trabalhista comum, traçado na CLT. Sendo de natureza privada tais entidades, não teria sentido que seus servidores fossem estatutários. Na verdade, haveria mesmo incompatibilidade, haja vista que o regime estatutário, com seu sistema de cargos e carreiras, é adequado para pessoas de Direito Público, como é o caso das autarquias e das fundações autárquicas (fundações públicas). (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. rev, ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).

Grifa-se

O Código Civil de 2002 estabelece que:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

(...)

III - as fundações.

Embora as fundações sejam, originariamente, pessoas jurídicas de Direito Privado, o Poder Público também as institui, com recursos essencialmente públicos, para a exploração e execução de serviços públicos.

O Decreto-Lei 200 /1967, alterado pela Lei 7.596 /1987, estabelece a seguinte definição legal da fundação pública:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

Grifa-se

Assim, é possível estabelecer uma diferença entre as fundações públicas e as fundações privadas, sendo que enquanto nestas o instituidor é um particular, naquelas o instituidor é o Estado.

Na fundação pública o patrimônio é personalizado segundo regras de Direito Público, destinado a persecução de interesse da coletividade, na fundação privada, o patrimônio é personalizado segundo as regras de Direito Privado.

Outra diferença entre as fundações de direito público e as fundações públicas de direito privado está no vínculo ou relação jurídica que estas estabelecem com seus trabalhadores.

Nas fundações de direito público, o regime jurídico do pessoal pode ser estatutário ou celetista, a depender do que o respectivo ente federado tiver definido como seu regime jurídico único, em função do que dispõe o citado caput do artigo 39 da CF, em sua redação original, cabendo á Administração Pública regulamentar, legislativamente, q regime jurídico do qual farão parte esses agentes públicos. Segundo Carvalho Filho, esta escolha não está direcionada constitucionalmente para um determinado regime, mas será tão somente uma opção administrativa. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. rev, ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).

No caso das fundações públicas de direito privado, a previsão constitucional de regime jurídico único, estabelecida para as entidades da Administração Pública direta, não é suficiente para definir o regime jurídico de seus agentes, pois numa interpretação sistêmica da Constituição Federal , é possível concluir que esta exigência refere-se somente àquelas entidades, entre as quais se poderia incluir as fundações de direito público.

Contudo, em relação ás entidades da Administração Pública indireta, às quais mais se assemelham as fundações públicas de direito privado, instituídas pelo Poder Público, existe previsão constitucional expressa no sentido de que o regime jurídico a ser seguido é o celetista, conforme disposto no artigo 173,

§ 1º, II, da CF.

Assim, os empregados das fundações públicas de direito privado instituídas pelo Poder Público sujeitam-se ao regime jurídico celetista, à semelhança das outras duas espécies de entidades da Administração Pública indireta.

A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional, como, por exemplo, a vedação a acumulação de cargos e empregos e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados.

Ressalta-se que estes trabalhadores não fazem parte da Administração Pública direta, das autarquias ou das fundações de direito público, portanto não se subordinam ao regime jurídico único adotados por suas entidades e órgãos, de modo que não são abrangidos pelo questionamento judicial acerca da validade do dispositivo que o desobriga, nem da decisão pelo retorno da eficácia do dispositivo que o obriga, em julgamento do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2135-4/DF.

Em relação ao segundo questionamento, ressalta-se que o autor não traz elementos suficientes para uma adequada delimitação do objeto, o que dificulta o oferecimento de resposta precisa por este Tribunal.

Assim, no mérito, em face da generalidade do questionamento apresentado, torna-se necessário um esforço para delimitar a matéria, buscando-se, para tanto, elementos argumentativos trazidos no parecer jurídico que acompanha a exordial.

Segundo se extrai do parecer, busca-se saber como ficariam os vínculos dos trabalhadores nas transformações de fundações públicas de direito público em fundações públicas de direito privado e vice-versa, ante a "inexistência de direito adquirido a regime jurídico".

Primeiramente, é impróprio o uso do termo "transformação" nesses casos. Sendo diversas as formas de constituição das fundações de direito público (decorrente de lei) e das fundações de direito privado (registro civil), como já destacado acima, a rigor tem-se a extinção da antecessora e a criação da sucessora, que passa a assumir o objeto ou as finalidades próprias da antecessora.

Em segundo, importa ressaltar que nem todas as fundações públicas de direito público podem ser "transformadas" em fundações públicas de direito privado.

O Decreto-Lei nº 200 , de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece que:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

(...)

Grifa-se

Denota-se do conceito de fundação pública de direito privado que as atividades que exijam a execução por órgãos ou entidade de direito público não poderão ser delegadas a estas entidades. Assim, na "transformação", é preciso que se verifiquem as atividades executadas pela fundação pública de direito público, a fim de se determinar a possibilidade de serem atribuídas e executadas pela fundação pública de direito privado, conforme prescreve o Decreto-Lei nº 200 /1967.

Quanto ao vínculo dos servidores ou empregados, primeiramente deve-se ressaltar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico. O STF já se manifestou inúmeras vezes sobre o tema. Veja-se:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público estadual. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Decesso remuneratório. Ocorrência. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem não divergiu da pacífica jurisprudência da Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada a irredutibilidade de vencimentos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nº 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (STF - ARE: 757658 BA, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-198 DIVULG 09-10-2014 PUBLIC 10-10-2014)

Grifa-se

No caso hipotético de "transformação" de fundações de direito público em fundações de direito privado, porém, não deve prosperar a tese da inexistência de direito adquirido a regime jurídico como uma permissão para "transformar" servidores estatutários em empregados públicos, sob pena de se acabar, de modo oblíquo, com o instituto da estabilidade no serviço público, esse que, em conjunto com a disponibilidade remunerada, é direito subjetivo estabelecidos na Carta Magna.

Veja-se;

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

(...)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Grifa-se

Essa noção de inexistência de direito adquirido a regime jurídico encontra evidentes limites naqueles direitos assegurados constitucionalmente, como, por exemplo, o direito à irredutibilidade de remuneração e, da mesma forma, os direitos à estabilidade e à disponibilidade remunerada:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Estabilidade financeira. Direito adquirido a regime jurídico. Inexistência. Redução de vencimentos. Impossibilidade. Reexame de fatos e provas (Súmula nº 279/STF). Precedentes. 1. E pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada a irredutibilidade de vencimentos. 2. No caso em tela, o Tribunal de origem afirmou a ocorrência de redução nos vencimentos do agravado. Para rever esse entendimento, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (STF - RE: 637086 AM, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-116 DIVULG 16-06-2014 PUBLIC 17-06-2014)

Grifa-se

Neste sentido, uma norma infraconstitucional que "transforme" fundação pública de direito público em fundação de direito privado, e o quadro de cargos em empregos públicos não pode suprimir a estabilidade e a disponibilidade remunerada dos servidores estáveis que ocupavam os cargos públicos da organização original.

A transposição do ocupante de cargo público para emprego público, nesse sentido, não pode ser imposta ao servidor estável. Neste caso, extintos os cargos, seus ocupantes deveriam ser colocados em disponibilidade remunerada.

Por outro lado, em caso de "transformação" de fundação de direito privado em fundação de direito público, o Tribunal já decidiu ser vedada a transposição de ocupantes de empregos para cargos públicos sem novo concurso, como no ACÓRDÃO AC - CON nº 00032/2012 - TCM/GO - PLENO. Veja-se:

ACORDA o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, pelos membros integrantes de seu Colegiado, diante das razões expostas pelo Relator na Proposta de Decisão nº 569/12 - GABVJ:

(...)

2.2. Inadmissível a transposição desses profissionais do regime celetista para o estatutário. Nesse caso, os AGE e AOS pertencentes ao regime remanescente ao único permanecerão sob o vínculo celetista, salvo se aprovados em concurso público para provimento em cargos efetivos, em obediência ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal ;

Grifa-se

A impossibilidade de "transformação" dos empregos públicos em cargos públicos, já foi defendida por esta Procuradoria de Contas no Parecer nº 6731/2011 (Processo nº 17788/11), servindo de fundamentação para o supracitado AC - CON nº 00032/2012, supracitado.

Ante o exposto, este Órgão Ministerial ratifica o posicionamento da Secretaria de Atos de Pessoal, manifestando-se, adicionalmente, por responder ao consulente:

a) que as fundações públicas de direito privado se justificam apenas em face de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público;

b) que em caso de extinção de fundação pública de direito público e criação de fundação pública de direito privado em substituição, não cabe a transposição dos ocupantes para empregos sob o regime celetista, em face do direito à estabilidade e à disponibilidade remunerada assegurados pela Constituição da República;

8. É o Relatório.

DA PROPOSTA DE DECISÃO

I - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

9. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 31 da Lei Orgânica deste Tribunal, vez que: a) o consulente possui legitimidade ativa; b) contém a indicação precisa do seu objeto; c) foi instruída com o parecer jurídico do órgão de assessoria técnica da autoridade consulente; e

d) está compreendida no rol de competência deste Tribunal.

10. Diante do exposto, esta relatoria manifesta-se pelo conhecimento da presente consulta, passando à análise meritória do feito.

II - DO MÉRITO

11. Relativamente ao primeiro questionamento, conforme bem exposto tanto pela unidade técnica e pelo Ministério Público de Contas, fundações são pessoas jurídicas oriundas do direito privado que se caracterizam pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estado reguladas nos artigos 62 a 69 do Código Civil.

12. Com relação à natureza jurídica das fundações públicas, embora ainda existam divergências doutrinárias sobre o tema, ao menos a nível jurisprudencial não há base para questionamentos, em face da posição do STF e STJ na matéria, qual seja: desde a EC nº 19 /1998, existem duas modalidades de fundação pública, as de direito privado e as de direito público.

13. Em comum, as fundações públicas sempre atuam em áreas de interesse social, na prestação de serviços de interesse público.

14. De acordo com a nova redação do artigo 37, XIX, da Constituição Federal , tais áreas serão estabelecidas em lei complementar. Tradicionalmente, na falta da lei complementar, considera - se que as fundações públicas devem atuar principalmente nas áreas de educação e cultura, assistência médico-hospitalar, assistência social e pesquisa.

15. As fundações públicas de direito privado são criadas nos moldes do artigo 37, XIX, da Constituição Federal : por decreto do Poder Executivo autorizado em lei específica, o qual deverá ser levado a registro, para que se tenha por instituída a entidade.

16. Já as fundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de qualquer registro para a aquisição da sua personalidade jurídica.

17. Segundo o STF, as fundações públicas de direito público nada mais são do que uma modalidade de autarquia, com idêntico regime jurídico, sendo por isso denominadas fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.

18. Às fundações públicas desta última espécie aplica-se, em caráter predominante, o regime jurídico de direito público, com todos os direitos, privilégios ou restrições dele decorrentes. Em termos mais simples, seu regime jurídico é o mesmo das autarquias, devendo ser aplicado, portanto, o mesmo regime fixado para os servidores da Administração Direita e das autarquias.

19. Destarte, com o restabelecimento da eficácia do artigo 39 da Constituição Federal , em sua redação original, impõe-se a adoção do regime jurídico único para a Administração Direta, autarquias e fundações.

20. Conforme assinalado pela unidade técnica e pelo Ministério Público de Contas, tal regime fora extinto pela EC 19 /1998, mas o STF, no julgamento da medida cautelar na ADI-2.135-MC, declarou a inconstitucionalidade do novo artigo 39, restaurando o mandamento primitivo.

21. De acordo com a maioria da doutrina (José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Banceira de Mello), entende-se por regime jurídico único aquele único adotado no município, seja ele estatutário ou celetista.

22. Nesse ponto, corrobora-se o entendimento do Ministério Público de Contas, no sentido da possibilidade de adoção de um dos regimes no município (celetista ou estatutário), deste que seja único para todos os servidores.

23. Ressalta-se, contudo, quanto a possibilidade de coexistência de ambos os regimes jurídicos (estatutário e celetista) no período compreendido entre a promulgação da EC 19 /1998 até a publicação do Acórdão que concedeu a medida cautelar na ADI 2135-4/DF, o que se deu em 7/3/2008, em razão de seu efeito ex nunc.

24. No que se refere ás fundações públicas de direito privado, são elas regidas por um regime jurídico híbrido, em parte público e em parte privado.

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, "quando a Administração Pública cria fundação de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público". O regime jurídico preponderante, no caso, é o de direito privado. Esta é a posição do STF na matéria.

25. No tocante ao regime jurídico, adotam-se as normas de direito privado, inclusive quanto ao regime de contratação, o qual deverá ser regido pela Consolidação das Leis de Trabalho (CLT).

26. Ensina José dos Santos Carvalho Filho:

Já no caso de fundações públicas de direito privado, o pessoal, em nosso entender, deve sujeitar-se normalmente ao regime trabalhista comum, traçado na CLT. Sendo de natureza privada tais entidades, não teria sentido que seus servidores fossem estatutários, na verdade, haveria mesmo incompatibilidade, haja vista que o regime estatutário, com seu sistema de cargos e carreiras, é adequado para pessoas de direito público, como é o caso das autarquias e das fundações autárquicas, sem contar, como é óbvio as pessoas políticas da federação. A despeito do regime trabalhista, aplicam - se aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional, como, por exemplo, a vedação á acumulação de cargos e empregos (artigo 37, XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados (artigo 37, II)

27. Relativamente ao segundo questionamento do consulente, verifica-se a falta de nexo, gerando uma dificuldade de entendimento por parte desta relatoria quanto à dúvida suscitada.

28. Ressalta-se que a unidade técnica não emitiu parecer acerca de tal questionamento.

29. Contudo, conforme exposto pelo Ministério Público de Contas, pela leitura do parecer jurídico juntado aos autos, extrai-se que busca saber o consulente como ficariam os vínculos dos trabalhadores nas transformações de fundações públicas de direito público em fundações públicas de direito privado e vice-versa.

30. Neste ponto, esta relatoria corrobora na íntegra o entendimento do Parquet quanto a impossibilidade de "transformação" dos cargos públicos em empregos públicos, sob pena de se acabar com o instituto da estabilidade do serviço público.

31. Por outro lado, a "transformação" de empregos público em cargos públicos já foi objeto de deliberação do Plenário desta Corte de Contas, o qual concluiu pela sua impossibilidade, nos termos do Acórdão AC-CON nº 0032 /12.

32. Diante de todo o exposto, amparado na fundamentação supra, nos termos do artigo 85,

§ 1º da Lei 15.958 /2007, com Redação acrescida pela Lei 17.288 /2011, artigo 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232 /2011, cujo artigo 6º, IV foi disciplinado pela Portaria nº 557/2011, proponho que o Tribunal Pleno adote a minuta de Acórdão Consulta que submeto à sua deliberação.

33. É a Proposta de Decisão.

Gabinete do Conselheiro Substituto Vasco C. A. Jambo, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em Goiânia, aos 23 de maio de 2016.

VASCO C. A. JAMBO

Conselheiro Substituto

Relator

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