Resolução de Consulta nº 11/1999

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 11, DE 24 DE FEVEREIRO DE 1999.

TRANSPOSIÇÃO DE SERVIDOR PROVIDO NO CARGO DE ASSISTENTE DE ENSINO PARA CARGO DE PROFESSOR SEM CONCURSO PÚBLICO CARREIRAS DIFERENTES, IMPOSSIBILIDADE INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 37, II/CF INTERPRETAÇÕES JURISPRUDÊNCIAS.

Vistos, oralmente expostos e discutidos os presentes autos, de nº 16237/98, que tratam da consulta formulada pelo Vereador Marcelo Rodrigues Mendonça, do Município de Catalão, acerca da situação de servidores ocupantes de cargo de Assistente de Ensino, que desejam sua inserção no Plano de Carreira do Magistério do Município e sua transposição para o cargo de Professor.

Por solicitação dos componentes da Câmara Municipal daquela comuna, manifestou-se nos autos a Secretária de Educação do Município, no sentido da necessidade de concurso público para ingresso dos referidos servidores no Quadro de Carreira do Magistério;

considerando que a Constituição de 1.967, com a Redação dada pela Emenda nº 01, em relação à investidura no serviço público, assim dispunha:

"Art. 97. (...)

§ 1º "A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei."

considerando que, com a edição da Carta Federativa de 1.988, cai por terra a regra do acesso aos cargos públicos encontrada na ordem constitucional anterior;

considerando que o artigo 37, II da nova Constituição da República é enfático ao dispor diversamente do texto anterior, ao reportar-se à investidura de forma geral, não limitando a exigência de concurso público somente à primeira investidura;

"Art. 37. (...)

I - (...)

II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

Da dicção do texto constitucional acima, depreende-se a intenção do legislador constituinte de não mais permitir as formas derivadas de provimento de cargos públicos (acesso, transferência, transposição, etc), coibindo que o candidato ao se habilitar para um cargo de menor complexibilidade possa galgar, posteriormente, cargos de maior importância, através de mecanismos internos;

considerando de outra sorte o que reza o artigo 206, V da Carta Magna, com a nova redação da Emenda Constitucional nº 19 /98;

"Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

V - Valorização dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos."

Sobre o tema veja-se decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIN nº 231-7

"O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a `promoção`.

Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados.

O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o `aproveitamento`, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.

No corpo do Acórdão proferido na supracitada ADIN, esclarecem-se melhor os seus fundamentos, inclusive com apelo à justificativa dada aos dispositivos correspondentes, durante os trabalhos constituintes:

"Não mais aludindo a atual Constituição, em seu artigo 37, II à "primeira" investidura, nem admitindo que a lei possa dispensar o concurso público de provas ou de provas e títulos, é-evidente que caíram por terra os argumentos que compatibilizavam os institutos da transferência e da ascensão (ou aceso) com o artigo 97,

§ 1º, da Emenda Constitucional nº 1/69, por exigir este concurso público, e serem aqueles institutos formas de provimento derivado de quem já fora investido, originariamente, em cargo público por concurso,

considerando que, na conceituação dos doutrinadores pátrios, os cargos públicos classificam-se em: de carreira e isolados.

"Carreira - é o agrupamento de classes da mesma profissão e atividades, escalonados segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram.

Cargo isolado - é o que não se escalona em classes, por ser o único em sua categoria.

Classe - agrupamento de cargos da mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira."

considerando que um funcionário ocupante de cargo em uma carreira não pode transpor-se para cargo de outra carreira, sendo-lhe facultado, tão somente ascender dentro da carreira na qual ingressou;

considerando que da mesma forma um servidor provido em cargo isolado não pode transpor-se para outro cargo, a não ser mediante concurso público;

considerando, no caso trazido à baila, em vista do Estatuto do Magistério (Lei nº 803 /89) e do Plano de Carreira do Magistério do Município de Catalão, vê-se que este não comporta o cargo de Assistente de Ensino, que pertence a carreira distinta, (do Quadro Suplementar);

considerando, dessa sorte, que o Assistente de Ensino, no caso, só pode ascender dentro da sua própria carreira e, ao ser guindado para o cargo de Professor (de carreira distinta), sem concurso público, estará ferindo frontalmente o novo ordenamento constitucional, que não permite as formas derivadas de provimento de cargos públicos, salvo aquelas expressamente dispostas na Carta Magna;

considerando que, com respeito à matéria ora versada, em caso símile, o ilustre Auditor Substituto da 5º AFOCOP deste Tribunal, emitiu brilhante parecer onde compilou decisões dos Tribunais, aqui reproduzidas, que elucidam a questão suscitada, especialmente com respeito à dicção do artigo 37, II do texto constitucional vigente.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

EMENTA: Funcionário público, Concurso público. Ascensão funcional. Constituição Federal , artigo 37, II, Interpretação. I. Com a supressão da palavra "Primeira", constante da expressão `primeira investidura`, mencionada nos textos constitucionais anteriores, a atual constituição passou a vedar a ascensão funcional como forma de provimento em cargo público. Procedentes do STF e do STJ. II. Recurso ordinário desprovido". (ROMS 942/SC - Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro).

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade, Investidura em cargo ou emprego público, Necessidade de prévia aprovação em concurso público. Artigo 37, II da Constituição Federal . Procedentes do STF. O ingresso em cargo isolado ou cargo inicial de certa carreira deve dar-se obrigatoriamente por concurso público à vista do que dispõe o artigo 37, II da Constituição Federal , com a ressalva dos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. O Supremo já proclamou, em mais de um juízo plenário, a inconstitucionalidade da ascensão funcional enquanto forma de ingresso em carreira diversa daquela que o servidor começou por concurso. Ação direta de inconstitucionalidade do artigo." (STF - ADI 362-3-AL - Ac. T.P. - Rei.: Min. Francisco Rezek).

"EMENTA: Constitucional. Administrativo. Servidor público. Concurso público. Ascensão funcional. Impossibilidade. A Constituição de 1.998 não admite as formas de investidura derivada, vale dizer, as formas de ingresso em carreira diversa para qual o servidor ingressou por concurso. E que a Constituição estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e título. CF, artigo 37, II. II. RE conhecido e provido. (STF-RE 168105-5-SC - AC. 2º T. - Rei.: Min. Carlos Velosso).

"EMENTA: Administrativo. Mandado de segurança. Professora pública estadual. Ascensão funcional. Forma de provimento em cargo isolado, impossibilidade. Estatuto do Magistério Público da Paraíba. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à luz da nova ordem constitucional, consagrou o entendimento de que a investidura em cargo público efetivo importando se isolado ou de carreira submete-se à exigência de prévio concurso de provas ou de provas e títulos, sendo incompatível com a Carta Magna o provimento mediante a ascensão funcional. O Estatuto do Magistério do Estado da Paraíba não prevê a forma de provimento de cargos da mesma carreira mediante o instituto da promoção, admitida pelo ordenamento constitucional, mencionando tão - somente ascensão dos cargos isolados de Professor do Grupo Ocupacional de Magistério de nível MAG-401, cujo provimento deve dar-se mediante concurso público. Recurso ordinário desprovido". (STJ RMS 7.442/PB (96,0043361-5) - Ac. 6º T. Rei.: Min Vicente Leal), (g.n), RESOLVE:

O EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, adotando o Parecer da 6º AFOCOP, que passa a integrar este ato resolutivo, diante dos fundamentos constitucionais e das decisões jurisprudências suso transcritas, manifestar o entendimento de que a transposição de um cargo de uma carreira funcional para cargo de outra carreira, bem como de um cargo isolado para um de carreira é instituto vedado pela norma inserta no artigo 37, inciso II da Constituição da República.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

Tribunal De Contas Dos Municípios, em Goiânia, aos 24 de fevereiro de 1999.

Presidente.

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