Resolução de Consulta nº 11/2008

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 11, DE 09 DE ABRIL DE 2008.

CONCESSÃO, EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO, DISPENSA DE LICITAÇÃO, IMPOSSIBILIDADE.

Vistos, oralmente expostos e discutidos os presentes autos de nº 13425/07, que cuidam de consulta formulada pelo Sr. Evandro Magal, Deputado Estadual, acerca da possibilidade de dispensa de licitação, com fundamento no artigo 24, inciso VIII, da Lei nº 8666 /93, para concessão e exploração de serviço de transporte coletivo referente ao Eixo Anhanguera - Região Metropolitana de Goiânia.

Anexou, o consulente, junto ao requerimento (fl. 1), Parecer de lavra do Doutor Estênio Primo de Souza (fls. 2-8), concluindo ser "totalmente possível a declaração de dispensa de licitação, por parte da CMTC - Companhia Metropolitana de Transporte Coletivo, relativamente ao serviço de transporte coletivo no Eixo Anhanguera, em favor da Metrobus Transporte Coletivo S/A, vez que coaduna-se perfeitamente ao previsto no artigo 24, inciso VIII, da Lei nº 8666 /93." (sic)

Já em trâmite neste Tribunal, foram os autos inicialmente enviados à AFOCOP competente, cujo Parecer nº 0026/07 (fls. 9-15), concluiu que no contrato de concessão de serviço público, envolvendo grande volume de recursos, não se justifica a contratação direta, a não ser em casos de inexigibilidade de licitação, caso exista algum fator excepcional que inviabiliza a competição, por ser contrário ao interesse público.

Após manifestação da AFOCOP, foram os autos encaminhados ao Ministério Público, que através do Parecer nº 7947/2007 (fls. 16-19), manifestou-se no sentido da obrigatoriedade em se promover a licitação para os ajustes decorrentes de concessão ou permissão de serviço público, no caso, pugnando pela impossibilidade da concessão mediante dispensa de licitação, conforme questionado pelo consulente.

Atendo-se ao mérito da questão, vê-se que o objeto da consulta é a possibilidade ou não em se contratar, de forma direta, empresa estadual para explorar serviço de transporte coletivo referente ao Eixo Anhanguera, com base no artigo 24, VIII, da Lei nº 8666 /93, conforme salientado no Parecer ministerial supracitado.

Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 30, V, que compete aos municípios "organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial".

No caso em análise, depreende-se que o ajuste deve ser efetuado, por suas características peculiares, mediante concessão, que é o "contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários Com efeito, ressaltando o respeito que a opinião do causídico que subscreveu o Parecer que instrui a consulta merece, vê-se que é desnecessário refutar aqui, os argumentos por aquele elencados, ou seja, não cabe aqui discutir acerca da lei que instituiu a Região Metropolitana de Goiânia, questões acerca da empresa que atualmente detêm a concessão da exploração dos serviços de transporte urbano ou ainda, aspectos acerca da economicidade ou eficiência advinda da dispensa da licitação; mas a possibilidade ou não da realização da dispensa de licitação, mormente em relação a exploração de serviços de transporte coletivo urbano, questão que após a promulgação da Constituição Federal de 1988 é incontroversa, conforme diz seu artigo 175, caput, que assim dispõe: "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Dispositivo esse, regulamentado pela Lei nº 8987 /1995, que cuida do regime de concessão e permissão para prestação de serviços públicos.

Tal determinação legal, isto é, o disposto no artigo 175, caput, da Constituição Federal de 1988, é seguida pela doutrina e jurisprudência pátrias, que também são intransigentes em admitir a contratação direta, ou seja, sem licitação, para exploração de serviços de transporte urbano, senão vejamos o que diz Maria Sylvia Zanella di Pietro, professora titular de direito administrativo da Universidade de São Paulo:

No que diz respeito às hipóteses de dispensa de licitação, as Leis nº 8987 e 9074 silenciaram, o que permitiria, em uma interpretação simplista, a conclusão de que se aplicam exatamente as mesmas hipóteses estabelecidas no artigo 24 da Lei nº 8666 , No entanto, considero inaceitável esse entendimento, porque a dispensa de licitação, ao contrário da inexigibilidade, ocorre em situações em que legislador faculta a contratação direta, embora haja possibilidade de competição, Em contrato como a concessão de serviço público, de natureza extremamente complexa, envolvendo grande volume de recursos e bens públicos, e com duração longa para permitir ao concessionário a recuperação dos investimentos, não se justifica a contratação direta, a não ser em casos de inexigibilidade de licitação. Aliás, examinando-se o elenco do artigo 24 da Lei nº 8666 , verifica-se que as hipóteses de dispensa de licitação, válidas para outros tipos de contrato, são incompatíveis com a concessão e a permissão de serviço público.²

Outra não é a opinião do administrativista José dos Santos Carvalho Filho, que assim nos esclarece:

Os contratos de concessão não fogem à regra que a Constituição traçou sobre a exigibilidade de licitação para as contratações (artigo 37, XXI). Ao contrário, no artigo 175 deixou assentada, de forma induvidosa, a exigibilidade do procedimento seletivo, e, para tanto, empregou a expressão "sempre através de licitação".

Desse modo, não mais tem o Estado o poder de escolher livremente o concessionário de seus serviços. Deverá este ser o efetivo vencedor em processo de licitação previamente realizado.

Além de ser obrigatório o procedimento de licitação, deve o certame guiar-se por todos os princípios que normalmente regem essa modalidade de seleção. Por tal razão, é necessário observar os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório.

A lei de concessões não somente assentou a obrigatoriedade de licitação para a escolha do concessionário, como ainda fixou que a modalidade licitatória para o caso é a concorrência, aplicando-se a exigência quer para as concessões simples, quer para as precedidas de obra pública (artigos 2º, II e III, e 14).

A modalidade de concorrência é de observância obrigatória também para Estados, Distrito Federal e Municípios, porquanto a norma da lei federal que a exige tem caráter de princípio que, como tal, deve nortear todas as situações que guardem identidade.³

Nesse sentido, caminha também a jurisprudência pátria, conforme se vê nos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente:

Exploração de transporte urbano, por meio de linha de ônibus. Necessidade de prévia licitação para autorizá-la, quer sob a forma de permissão quer sob a forma de concessão. Recurso Extraordinário provido por contrariedade do artigo 175 da Constituição Federal . (STF - Recurso Extraordinário - RE 140989/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 16.3.1993, DJ 27.9.1993, pp. 17023).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. LEI Nº 8987 /95 E ARTIGO 175 DA CF/88. PRORROGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. É incabível a prorrogação de contrato de concessão de serviço público sem o prévio procedimento licitatório, essencial à validade do ato, nos termos dos artigos 42,

§ 1º, da Lei nº 8987 /95 e 175 da CF/88. (STJ - Recurso Especial - REsp 304837/PR, Segunda Turma, Reil. Min. João Otávio de Noronha, j. 2.2.2006, DJ 20.3.2006, pp. 225).

ATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. LINHA DE ÔNIBUS. ATO ILEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE.

A exploração de linha de ônibus só pode ser permitida através de licitação. Contra ato flagrantemente ilegal é admissível a impetração de mandado de segurança para conferir efeito suspensivo ao recurso que não o tenha. Recurso provido. (STJ - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - RMS 7651/RJ, Primeira Turma, Rei. Min. Garcia Vieira, j. 12.5.1998, DJ 3.8.1998, pp. 82).

Assim,

considerando os argumentos acima colacionados, que corroboram, inclusive, com a opinião manifesta tanto pela AFOCOP quanto pelo Ministério Público, conclui-se ser obrigatória a promoção de licitação para exploração de serviços de transporte coletivo urbano, sendo claramente afastada a possibilidade de sua dispensa.

Isso posto, Resolve:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, à vista do entendimento retro, considerar impossível a dispensa de licitação para exploração de serviços de transporte coletivo urbano em virtude da expressa vedação contida no artigo 175, caput, da Constituição Federal de 1988, bem como na Lei nº 8987 /05, salvo nos casos em que exista algum fator excepcional, devidamente comprovado e motivado que inviabilize a competição, caracterizando a mesma como contrária ao interesse público.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

Tribunal De Contas Dos Municípios, em Goiânia, aos 09 de abril de 2008.

Presidente

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