Resolução de Consulta nº 113/1998
I) PROMOÇÃO DE SERVIDORES - PARA CARGO DISTINTO DAQUELES QUE FORAM INVESTIDOS ORIGINALMENTE - SEM CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, II/CF. PRECEDENTES DO STF E STJ ACERCA DA MATÉRIA. II) NULIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS. EMPREGO DAS SÚMULAS 346 E 473 DO STF. III) DECRETADA A NULIDADE, E CONSTATADO QUE O SERVIÇO FOI REALIZADO DE ACORDO COM O NOVO CARGO, NÃO HÁ SE FALAR EM DEVOLUÇÃO DE DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO (ANTE À NATUREZA INFUNGÍVEL DA PRESTAÇÃO LABORAL), SOB PENA DE OCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 113, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1998.
I - PROMOÇÃO DE SERVIDORES - PARA CARGO DISTINTO DAQUELES QUE FORAM INVESTIDOS ORIGINALMENTE - SEM CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, II/CF. PRECEDENTES DO STF E STJ ACERCA DA MATÉRIA. II) NULIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS. EMPREGO DAS SÚMULAS 346 E 473 DO STF. III) DECRETADA A NULIDADE, E CONSTATADO QUE O SERVIÇO FOI REALIZADO DE ACORDO COM O NOVO CARGO, NÃO HÁ SE FALAR EM DEVOLUÇÃO DE DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO (ANTE À NATUREZA INFUNGÍVEL DA PRESTAÇÃO LABORAL), SOB PENA DE OCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
VISTOS, oralmente expostos e discutidos os presentes autos, de nº 3.20-09772/98, contendo consulta formulada pelo Prefeito Municipal de INDIARA, Sr. Sebastião José de Lima, onde informa inicialmente que, com a instituição do Estatuto e do Plano de Carreira do pessoal do magistério daquela comuna, verificou-se que vários servidores foram beneficiados nas administrações anteriores com promoções fundamentadas em legislação local, onde tiveram acesso a outros cargos diversos daqueles originalmente investidos em decorrência de aprovação em concurso público. Para melhor elucidar a questão, exemplificou alguns casos, onde servidores, que exerciam cargos de "Assistente de Ensino" ou de "Auxiliar Administrativo", foram promovidos a "Professor" através de decretos ou portarias emanadas de autoridade municipal. Entendendo ser ilegais referidas "promoções", e "no intuito de resguardar direitos e apurar as responsabilidades", formula, ao final, os quesitos abaixo enumerados:
1º - A forma de promoção/ascensão ora mencionada está legal, ou seja, deve ser mantida como está, por ter atendido aos preceitos legais que norteiam a espécie?
2º - Caso não seja legal, pode a Administração declarar a nulidade desses atos?
3º - Declarada a nulidade dos atos, entende esse Tribunal que os servidores devem ser compelidos a devolver a diferença recebida em razão do acesso ao novo cargo?
considerando o que dispõem o art. 37, II/CF e sua interpretação jurisprudencial pelos Tribunais Superiores, bem como os arts. 2º e 5º da Lei Municipal nº 298 /98 - "Estatuto do Magistério",
considerando o que dispões as, as Súmulas 346 e 437 (primeira parte), ambas do STF, in verbis:
346/STF: "A administração pública pode declarara a nulidade dos seus próprios atos".
473/STF: "A administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tomam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados, em todos os casos, a apreciação judicial".
considerando que "(...) ante a natureza infúngível da prestação laborai e sendo inviável a devolução do trabalho pelo empregador ao empregado, é devida apenas a remuneração do serviço prestado sob pena de se incorrer em enriquecimento ilícito do contratante. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST - RR 120.995/94.8, AC. 5º T., 5420/94, 6º Re, Rei.. Armando de Brito), RESOLVE:
o TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros de seu Colegiado, com base no Parecer nº 045/98, da 5º Auditoria, o qual passa a fazer parte integrante deste ato resolutivo, responder aos quesitos, elaborados pelo ilustre consulente, da seguinte forma:
Ao 1º QUESITO: Não. Consoante ficou largamente demonstrado nos autos, a forma de "promoção/ascensão", (da maneira em que foi colocada na consulta e, ainda, com base nos arts. 2º e 5º da Lei Municipal nº 298 /98 - Estatuto do Magistério), constitui-se flagrante desrespeito ao enunciado constante no inciso II, do artigo 37, da Constituição da República.
Ao 2º QUESITO: Sim, conforme ficou assentado nas Súmulas 346 e 437 (primeira parte), ambas do STF.
Ao 3º QUESITO: Não. Tendo em vista a natureza infúngível da prestação laboral. Assim, decretada a nulidade, e constatado que o serviço foi realizado de acordo com o novo cargo, não há se falar em devolução de diferença de remuneração, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.
À Superintendência de Secretaria para as providências de mister.
TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 18 de novembro de 1998.
Presidente
Relator
Conselheiro
Conselheiro
Conselheiro
Conselheiro
Fui presente
Procuradora Geral de Contas.
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