Resolução de Consulta nº 13/2010

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 13, DE 28 DE ABRIL DE 2010.

INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM VIRTUDE DO ATRASO NO PAGAMENTO DE PARCELA CONTRATUAL.

VISTOS e expostos os presentes autos, de nº 16287/09, que tratam da consulta formalizada pelo Sr. José Gomes da Rocha, Prefeito Municipal de Itumbiara, indagando acerca dos procedimentos a serem adotados quando do pagamento em atraso de faturas por parte da Municipalidade e, se devidos juros moratórios e correção monetária, qual seria o índice a ser utilizado para proceder a atualização dos valores de parcelas contratuais.

A Auditoria de Licitações e Contratos, após manifestar-se pelo não-conhecimento da consulta, uma vez que subscrita por pessoa não legitimada e formulada sem a indicação clara e precisa do seu objeto (fls. 22), emitiu parecer após a devida instrução processual.

Antes de adentrar ao mérito das indagações feitas pelo Consulente, a Auditoria entendeu quanto a necessidade de tecer algumas breves considerações conceituais acerca dos institutos da correção monetária, dos juros moratórios e, também, do restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual, embora não suscitado na Consulta, é, muitas vezes, confundido com os dois primeiros.

Assim expôs:

1º A correção monetária, também comumente denominada de atualização monetária, consiste na recomposição do poder de compra da moeda, ou seja, é o mecanismo utilizado para preservar o valor real da moeda, por meio do expurgo dos efeitos da inflação. Em definitivo, não representa ela acréscimo ao valor a ser corrigido, senão um simples ajuste desse valor a inflação verificada num determinado lapso de tempo, buscando recompor o poder de compra do capital. Em suma, a correção é feita aplicando-se um índice, baseado na inflação passada, a fim de restituir o poder de compra originário do valor corrigido;

2º Já os juros moratórios constituem penalidade pelo descumprimento dos prazos contratuais de pagamento, surgindo como forma de Indenizar aquele que deixou de receber atempadamente os valores a que fazia jus. E decorrência do princípio do pacta sunt servanda, de que os pactos devem ser cumpridos. Diferentemente da correção, os juros moratórios visam indenizar o atraso/inadimplência/mora contratual, sem qualquer vínculo ou indexação à eventual inflação verificada do período;

3º Por fim, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não se confunde com nenhum dos Institutos acima mencionados, Esta figura está prevista no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei Federal nº 8.666 /1993, com o objetivo de manter as condições inicialmente pactuadas, quando da ocorrência de "fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".

Como se pode perceber, também o reequilíbrio não está atrelado a índices inflacionários, e sim à fatos que repercutam de tal forma nas condições anteriormente avençadas, de modo que a execução do ajuste naqueles moldes imporia, necessariamente, um benefício exagerado para uma parte e, consequentemente, um prejuízo insuportável para a outra.

O reequilíbrio parte da premissa de que os contratos devem ser cumpridos, sob o manto da chamada cláusula ceteris paribus, vale dizer, mantidas todas as demais condições presentes no momento da sua celebração. Caso tais condições sofram mudanças bruscas, imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, surge para uma das partes o direito de buscar a repactuação do ajuste com vistas manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial, sob pena de enriquecimento ilícito da outra parte.

Dessa sorte, a Auditoria, partindo dos conceitos acima mencionados, passou a analisar a questão relativa à possibilidade de atualização monetária dos pagamentos feitos em atraso e destacou que:

1. Antes da implantação do Plano Real, o Brasil vivia um período de inflação alta, com todos os preços indexados a índices automáticos de reajustamento, criando um círculo vicioso de inflação gerando a indexação, a qual, por sua vez, fomentava ainda mais a inflação, numa aspiral crescente.

2. Com a edição da Lei Federal nº 8.880 /1994 (resultante da conversão da Medida Provisória nº 482/1994), o governo tentou por um fim a sistemática acima mencionada, proibindo a indexação automática da economia e estabelecendo a vedação de reajustes dos contratos antes de decorrido um ano de sua execução.

3. A Lei nº 10.192 /2001, posteriormente, passou a considerar "nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano".

4. A vedação aos reajustes contratuais antes de decorrido um ano da sua execução conduziu a jurisprudência do Tribunal de Contas da União a considerar tal prática, em qualquer hipótese, contrária a lei, uma vez que desvirtuaria uma das metas do Plano Real, representada pela desindexação da economia em operações de curto prazo.

5. A Corte de Contas que os pagamentos em atraso efetuados pela Administração apenas deveriam sofrer a incidência dos chamados juros de mora, consoante Decisão nº 1.334/2002 - TCU.

6. Em linha oposta, contudo, vem sendo imprimida pelo Superior Tribunal de Justiça, para quem o atraso no adimplemento de obrigação pecuniária impõe o dever de indenizar, sob pena de se gerar o enriquecimento ilícito do Estado, ou até mesmo de estimular essa prática.

7. A propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça admite a incidência da correção monetária mesmo que não tenha expressa indicação neste sentido no edital ou no contrato.

8. Também o magistério de Marçal Justen Filho leciona que inadimplemento do Estado não pode desobrigá-lo de atualizar o valor devido e de indenizar as perdas e danos sofridos pelo particular, pois isso significaria o reconhecimento da irresponsabilidade administrativa, sem quaisquer consequências para o Poder Público. E ainda sustenta a possibilidade de atualização financeira dos contratos inadimplidos pelo Estado, não obstante a vigência do Plano Real.

A par de tais ponderações a Auditoria de Licitações e Contratos filiou-se a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender inconcebível que o inadimplemento de uma obrigação contratual, por quem quer que seja, possa vir a acarretar prejuízos justamente para a parte que cumpriu com seus deveres, estimulando o agir irresponsável do Estado, e entendeu que a correção de que ora se cogita, pelo atraso do pagamento, não se confunde com aquele reajuste de que trata a Lei nº 10.192 /2001, pois este continua devendo incidir somente em contratos com periodicidade superior a um ano, ao passo em que os decorrentes de atraso são devidos por força do ilícito contratual cometido, aplicando-se, ao caso, o princípio do não-enriquecimento ilícito do Estado.

Quanto ao índice a ser utilizado, a Auditoria entendeu que este deverá ser o IPCA-IBGE (índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo, informado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), por constituir, atualmente, no índice oficial adotado pelo País para medir a inflação nacional e definir as metas inflacionárias do Estado.

No que alude aos os juros de mora, foi destacado que representam um ressarcimento pela indisponibilidade, por parte do contratado, dos recursos financeiros a que faria jus no momento aprazado, ou seja, correspondem à remuneração do capital no mercado financeiro, observando que o Tribunal de Contas da União (Decisão nº 1.334/2002 - Plenário) admite a sua incidência para a hipótese de atraso no cumprimento de obrigações pecuniárias por parte da Administração Pública. E, a propósito, notou que vige no direito brasileiro, em tema de inexecução de obrigações, a regra constante do art. 389 do novo Código Civil, cujos termos são os seguintes:

"Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado."

Pelo exposto acima, a Auditoria de Licitações e Contratos concluiu que os pagamentos feitos em atraso pela Administração Pública geram direito à incidência tanto de juros de mora quanto de correção monetária e argumenta:

1. No que toca ao percentual de juros moratórios, o Novo Código Civil não estipula uma taxa legal de juros, limitando-se a prescrever que, quando não convencionada, esta deverá ser aquela em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

2. Essa taxa, por sua vez, vem sendo definida como aquela prevista no art. 161 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, veja-se o ensinamento do Professor José Maria Leoni Lopes Oliveira:

"O artigo era anotado (406 CC/202) trata da taxa de juros legais. Diversamente do Código Civil de 1916 que fixava a taxa dos juros legais de seis por cento ao ano, o Novo Código Civil remete para a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional. E qual é essa taxa? É a prevista no parágrafo 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional. (...)" Novo Código Civil anotado, Vol. II, 1º Ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris. P 267.

3. Na mesma esteira, o Enunciado nº 20 de direito obrigacional do Conselho da Justiça Federal diz que a taxa do art. 406 é aquela do art. 161,

§ 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. Em resumo, considera-se que "a utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do Novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros".

4. No que diz respeito ao atraso dos pagamentos, vem disciplinado em nosso ordenamento jurídico pelo artigo 40, IV, alíneas "c" e "d", da Lei Federal nº 8.666 /93, com as atualizações introduzidas pela Lei nº 8.883 /94, in verbis:

"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

(...)

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento.

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos de pagamentos."

Ante o exposto, concluiu que, em caso de atraso no adimplemento das obrigações contratuais por parte da Fazenda Pública, deve incidir correção monetária, segundo o IPCA-IBGE, e juros moratórios à taxa legal prevista de 1% (um por cento) ao mês ou 12% (doze por cento) ao ano.

O Ministério Público junto ao Tribunal, por meio do Parecer nº 1171/2010 apresentou concordância com a manifestação oferecida pela Auditoria no que alude à obrigação de pagamento de juros e mora por parte da Administração Pública, todavia divergiu no aspecto relativo à aplicação do IPCA - IBGE para calcular a correção monetária e a previsão de que trata o Código Tributário Nacional para juros de mora. O Parquet apresentou entendimento no sentido de que a taxa a ser aplicada, com exclusão de qualquer outra, será a SELIC, porquanto nesta acha-se embutida tanto a correção monetária, quanto os juros moratórios do período, devendo a mesma incidir desde a data vencimento de cada obrigação, nos termos do que dispõe o artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666 /93.

A Relatoria, após avaliar as manifestações compostas no feito, acolheu o entendimento oferecido pelo Ministério Público junto ao Tribunal, vez que a mesma se adequa ao atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, mediante Agravo Regimental nº 2007/0158802-2, todavia em destaque ao todo teor da decisão, a saber:

"1. A questão discutida nos autos, qual seja, a indenização por danos morais, não se sujeita à regra do artigo 1º-F da Lei nº 9.494 /97, de modo que o regime de juros moratórios aplicável é aquele previsto no artigo 406 do Código Civil, verbis: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional."

"2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, à luz do princípio do tempus regit actum, devem os juros moratórios ser fixados à taxa de 0,5% ao mês (artigo 1.062 do CC/1916) no período anterior à data de vigência de Novo Código Civil (10.01.2003); e, em relação ao período posterior, aplica-se o disposto no artigo 406 do Código Civil de 2002."

"3. Todavia, cumpre ressaltar que a Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos embargos de divergência 727.842/SP, firmou posicionamento de que o artigo 406 do CC/2002 trata, atualmente, da incidência da SELIC como índice de juros de mora quando não estiver estipulado outro valor."

"4. Ressalta-se que "a contar da entrada em vigor do novo Código Civil, momento a partir do qual é aplicável a taxa SELIC, não poderá ser computado qualquer outro índice a título de correção monetária". (ED no REsp 694.116/RJ, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17.03.2009, DJe 16.04.2009). Agravo regimental improvido."

Em assim sendo, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, conhecer da Consulta e manifestar entendimentos no sentido de que:

1. O atraso no adimplemento de obrigações contratuais, independentemente do tipo do contrato, possibilita a incidência de correção monetária e juros moratórios;

2. A incidência dos critérios de atualização monetária deve ocorrer entre a data do inadimplemento da obrigação e a do efetivo pagamento, nos termos do que dispõe o artigo 55 da Lei Federal nº 8.666 /93;

3. Os juros moratórios por atraso no pagamento de parcelas de contratos celebrados anteriormente à data de vigência do novo Código Civil, em 10.01.2003, devem ser fixados, à taxa de 0,5% ao mês (artigo 1.062 do CC/1916) e, em relação ao período posterior, aplica-se o disposto no artigo 406 do Código Civil de 2002;

3. A taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) deve ser aplicada quando os juros moratórios não forem convencionados ou o forem sem taxa estipulada ou quando provierem de determinação de lei;

4. A utilização da taxa SELIC exclui qualquer outro índice de correção monetária, sob pena de "bis in idem".

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 28 dias do mês de abril de 2010.

CONSELHEIRO WALTER JOSÉ RODRIGUES

Presidente

CONSELHEIRO SEBASTIÃO MONTÃO

Relator

PAULO ORTEGAL

Conselheiro

JOSSIVANI DE OLIVEIRA

Conselheiro

VASCO CÍCERO AZEVEDO JAMBO

Conselheiro em substituição

VIRMONDES CRUVINEL

Conselheiro

PAULO DE RODRIGUES

Conselheiro

JOSÉ GUSTAVO ATHAYDE

Procurador Geral de Contas

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