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Resolução de Consulta nº 132/2001

ADMISSÃO DE PROFESSOR. HABILITAÇÃO MÍNIMA PREVISTA NA L.D.B.- AUSÊNCIA IMPLICA EM ILEGALIDADE.

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 132, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2001.

ADMISSÃO DE PROFESSOR. HABILITAÇÃO MÍNIMA PREVISTA NA L.D.B. - AUSÊNCIA IMPLICA EM ILEGALIDADE.

VISTOS, oralmente exposto e discutidos os presentes autos, de nº 3.20-01 S124/01, em que a Prefeita Municipal de Campestre, Sra. Selma do Socorro Lemes Manzi, encaminha consulta a esta Casa, acerca de professores concursados e nomeados sem habilitação para o magistério, e posteriormente demitidos pela Prefeitura Municipal por recomendação deste Tribunal de Contas dos Municípios (Resolução nº 111/98), e tendo em vista a decisão judicial determinando a reintegração dos referidos professores aos seus cargos de origem, colocando as seguintes indagações:

01 - Como retornar para a sala de aula (professores que não tem habilitação) e pagar-lhes o salário com recursos do FUNDEF, e ainda porque a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, proíbe professores leigos no exercício do magistério?

02 - Esse TCM poderá opinar pela REJEIÇÃO dos BALANCETES da atual administração por pagar os salários desde a demissão de tais supostos professores? Ou por pagar salários de servidores que tiveram suas admissões declaradas ILEGAIS pelo TCM? Mesmo cumprindo decisão judicial?

03 - Quais medidas o ilustre Corpo Técnico desse TCM sugerem para solucionar tal impasse?

Chamada a pronunciar nos autos, a douta Superintendência Jurídica colocou o seu posicionamento consoante Parecer nº 1214/2001, às fls. 44 usque 50.

Inicialmente, cabe observar, que a Resolução RS nº 778/91, de fls. 03/12, ao apreciar as nomeações de cargos em caráter efetivo do Quadro de Pessoal, em razão da aprovação em concurso público, esta Corte de Contas declarou a ilegalidade das nomeações dos Srs. Altamir Abadio de Lima, Cleidiomar Coelho de Brito, Dalva Lúcia dos Passos Sobrinho, Eva de Souza Silva, Maria Conceição Maia Monteiro e Kátia Maria Bernadino de Souza (itens 03,12,13, 20, 36 e 54), determinando a efetivação dos registros apenas para efeito de controle, ressaltando que tais nomeações não poderiam gerar nenhum efeito jurídico em relação ao Poder Municipal.

Todavia, o Prefeito Municipal à época, não adotou as medidas necessárias ao desligamento dos servidores indicados e, somente na administração seguinte é que o então Prefeito, Sr. Max Rodrigues de Oliveira, formulou consulta a esta Corte de Contas acerca das providências que deveriam ser adotadas em relação aos citados servidores, haja vista que ainda se encontravam prestando serviços àquela Prefeitura.

Naquela oportunidade, este Tribunal orientou aquela autoridade, mediante Resolução nº 111/98, que os servidores irregulares deveriam ser afastados de imediato, via decreto. Ao receber tal recomendação, caberia ao Chefe do Executivo Municipal adotar as providências relativas ao desligamento, resguardando, todavia, todos os direitos dos servidores, dentre eles, o direito da ampla defesa e do contraditório, previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal , já que tal medida é procedimento habitual e rotineiro na Administração pública. Dessa forma, entendemos não haver procedência a afirmação de que este Tribunal tenha induzido o ex-Prefeito de Campestre ao erro.

A matéria encontra-se disciplinada no artigo 37, II da Constituição Federal , que dispõe;

"Art. 37. [ ... ]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de prova ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em Lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Evidencia o ilustre mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 25 a ed, 2000, p. 386, o seguinte:

"Em razão do art. 37, II, da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada. Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a reintegração decorrente da ilegalidade do ato de demissão."

Nessa mesma linha de raciocínio, o Poder Judiciário assim entende:

"STF, Pleno, RT 734/216, RTJ 143/391 e 144/24. Neste último declarou-se inconstitucional norma do Estado do Rio de Janeiro prevendo a "ascensão" e a "transferência" sem concurso, idem quanto à "transformação" (STF, ADJN 248-1, DJ48.4.9.4). No Estado de São Paulo, conforme despacho normativo do Governador, com a Constituição Federal de 1988 não mais subsistem as formas de provimento derivado denominadas readmissão, reversão a pedido e transposição. (DOE 14.390 p.2).

Isso posto, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, acatando o Parecer nº 1214/2001 da Superintendência Jurídica e Parecer nº 021/2001 da 1º AFOCOP, que passam a fazer parte integrante deste ato resolutivo, manifestar a ilustre consulente os seguintes entendimentos:

01 - Não poderá a Administração Municipal retornar para a sala de aula os servidores que não possuírem habilitação legal para o exercício do cargo de professor, haja vista estarem as admissões eivadas de vício. O exercício do cargo de professor por tais servidores, é ilegal e contraria a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, sendo que seus salários não poderão ser custeados com recursos do FUNDEF.

02 - Quanto a decisão judicial que assegurou o retorno dos impetrantes aos cargos de origem, com pagamento de seus salários, destacamos:

a) A atual Prefeita Municipal deverá cumprir a determinação judiciai para não incorrer em crime de desobediência e de obstrução da justiça.

b) Não poderá ocorrer imputação de débito à referida autoridade municipal e nem a rejeição de suas prestações de contas, por parte deste Tribunal de Contas, em razão do pagamento da remuneração de tais servidores, visto ser decorrente de determinação judicial, permanecendo, entretanto, em vigor a decisão contida na Resolução RS nº 0778/91, uma vez que esta não foi atacada no Mandado de Segurança impetrado pelos servidores exonerados, que reconheceu apenas a irregularidade na exoneração sem instauração de procedimento administrativo, em que se lhes assegurassem oportunidade de defesa, não fazendo qualquer alusão ao fato dos interessados não possuírem habilitação para o cargo para o qual foram aprovados em concurso público.

03 - Quanto a sugestão de uma negociação para que os servidores façam opções para cargos de natureza administrativa compatíveis com a sua escolaridade, manifestamos pela impossibilidade legal, visto que tal ato contraria o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal . Entretanto, entendemos que a Administração Municipal deverá instaurar processo administrativo no intuito de que, os servidores comprovem a habilitação compatível com o exercício do cargo de professor e, caso contrário, adote as providências relativas aos seus desligamentos, respeitando, todavia, todos os seus direitos, dentre eles, o da ampla defesa e do contraditório, previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal .

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 10/12/2001.

..., Presidente

..., Relator

..., Conselheiro

Fui presente; ..., Procurador Geral de Contas

PROCESSO Nº : 3.20-19124/01

INTERESSADO: Prefeitura Municipal de Campestre

ASSUNTO: Consulta

PARECER Nº 021/2001

Nos presentes autos, a Prefeita Municipal de Campestre, Sra. Selma do Socorro Lemes Manzi, encaminha consulta a esta Casa, acerca de professores concursados e nomeados sem habilitação para o magistério, e posteriormente demitidos pela Prefeitura Municipal por recomendação deste Tribunal de Contas dos Municípios (Resolução nº 111/98), e tendo em vista a decisão judicia! determinando a reintegração dos referidos professores aos seus cargos de origem, colocando as seguintes indagações:

01-Como retornar para a sala de aula (professores que não tem habilitação) e pagar-lhes o salário com recursos do FUNDEF, e ainda porque a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, proíbe professores leigos no exercício do magistério?

02-Esse TCM poderá opinar pela REJEIÇÃO dos BALANCETES da atual administração por pagar os salários desde a demissão de tais supostos professores? Ou por pagar salários de servidores que tiveram suas admissões declaradas ILEGAIS pelo TCM? Mesmo cumprindo decisão judicial?

03-Quais medidas o ilustre Corpo Técnico desse TCM sugerem para solucionar tal impasse?

Chamada a pronunciar nos autos, a douta Superintendência Jurídica colocou o seu posicionamento consoante Parecer nº 1214/2001, às fis. 44 usque 50.

É este o relatório. Passamos, assim, à análise e manifestação.

Naquela oportunidade, este Tribunal orientou aquela autoridade, mediante Resolução nº 111/98, que os servidores irregulares deveriam ser afastados de imediato, via decreto. Ao receber tal recomendação, caberia ao Chefe do Executivo Municipal adotar as providências relativas ao desligamento, resguardando, todavia, todos os direitos dos servidores, dentre eles, o direito da ampla defesa e do contraditório, previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal , já que é procedimento habitual e rotineiro na Administração pública. Dessa forma, entendemos não haver procedência a afirmação de que este Tribunal tenha induzido o ex-Prefeito de Campestre ao erro.

A matéria encontra-se disciplinada no artigo 37, II da Constituição Federal , que dispõe:

"Art. 37. [ ... ]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de prova ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Evidencia o ilustre mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 25º ed, 2000, p. 386, o seguinte:

"Em razão do art, 37, II, da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada. Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a reintegração decorrente da ilegalidade do ato de demissão."

Nessa mesma linha de raciocínio, o Poder Judiciário assim entende;

"STF, Pleno, RT 734/216, RTJ 143/391 e 144/24. Neste último declarou-se inconstitucional norma do Estado do Rio de Janeiro prevendo a "ascensão" e a "transferência" sem concurso, idem quanto à "transformação" (STF, ADJN 248-1, DJ48.4.8.4). No Estado de São Paulo, conforme despacho normativo do Governador, com a Constituição Federal de 1988 não mais subsistem as formas de provimento derivado denominadas readmissão, reversão a pedido e transposição. (DOE 14.390 p.2).

Dessa forma, apoiado nas disposições acima transcritas, chegamos às seguintes conclusões:

02 - Quanto a decisão judicial que assegurou o retorno dos impetrantes aos cargos de origem, com pagamento de seus salários, destacamos;

a) A atual Prefeita Municipal deverá cumprir a determinação judicial para não ocorrer em crime de desobediência e de obstrução da justiça.

b) Não poderá ocorrer imputação de débito à referida autoridade municipal e nem a rejeição de suas prestações de contas, por parte deste Tribunal de Contas, em razão do pagamento da remuneração de tais servidores, visto ser decorrente de determinação judiciai, permanecendo, entretanto, em vigor a decisão contida na Resolução RS nº 0778/91, uma vez que esta não foi atacada no Mandado de Segurança impetrado pelos servidores exonerados, que reconheceu apenas a irregularidade na exoneração sem instauração de procedimento administrativo, em que se lhes assegurassem oportunidade de defesa, não fazendo qualquer alusão ao fato dos interessados não possuírem habilitação para o cargo para o qual foram aprovados em concurso público.

É o parecer. S.M.J.

1º AUDITORIA FINANCEIRA, ORÇAMENTÁRIA, CONTÁBIL, OPERACIONAL e PATRIMONIAL, em Goiânia, aos 26 de novembro de 2001.

MARCELO FONSÊCA

Assessor de Auditoria

PAULO CÉSAR CALDAS PINHEIRO

Auditor

PROCESSO: 19124/01.

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE CAMPESTRE.

ASSUNTO; CONSULTA.

PARECER JUR 1214/2001.

Nos autos, a Prefeita Municipal de Campestre, Srº Selma do Socorro Lemes Manzi, consulta a esta Egrégia Corte de Contas sobre a solução de impasse no retorno de professores concursados e nomeados sem habilitação para o magistério, e posteriormente demitidos pela Prefeitura por recomendação deste Tribunal de Contas dos Municípios (Resolução nº 111/98), tendo em vista a decisão judicial determinando a reintegração dos referidos professores aos seus cargos de origem.

Do exame inicial do feito, verificamos que a consulta não estava acompanhado do parecer técnico-jurídico, motivo pelo qual sugerimos uma abertura de vista dos autos ao interessado, visando o atendimento da determinação contida no artigo 1º da Resolução Normativa nº 02 /01.

Em atenção ao solicitado, o assessor jurídico daquela municipalidade, Dr. Dalmy Alves de Faria, apresenta o seu posicionamento sobre o feito, afirmando que este Tribunal de Contas dos Municípios, ao manifestar o entendimento de que os servidores irregulares deveriam ser imediatamente afastados, mediante consulta nº 111/98, induziu o ex-Prefeito a erro. Alega ainda que o retorno dos servidores aos cargos de origem é inevitável, face a determinação judicial, todavia, o exercício do cargo de professor por tais servidores, pela ausência de habilitação, é ilegal e contraria a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, não podendo seus salários serem custeados com recursos do FUNDEF. Ao final apresenta as seguintes conclusões in verbis:

"III - Portanto, entendemos que a "fórmula mais apropriada para solucionar tal impasse, será:

- o retomo dos servidores ao cargo de professor, com o respectivo pagamento de seus salários desde a impetração do Mandado de Segurança. Para que a atual Prefeita "não incorra em crime de desobediência e de obstrução da justiça e cumpra a referida determinação judicial."

O TCMGO "não poderá lhe imputar débitos por tais despesas já que está cumprindo a determinação judicial constante dos presentes autos."

- Como tais servidores "estarão de forma ilegítima no exercício do cargo de professor "(já que não têm habilitação legal, pois são leigos)

Diante do que, SUGERIMOS após os seus retornos, que se faça uma negociação para que "os mesmos façam opções para cargos de natureza administrativa e compatíveis com a sua escolaridade."

Caso, não concordem com tal opção para cargo administrativo. Entendemos que "apesar da determinação judicial para o retomo ao cargo de professor"; é impossível e trará prejuízos irreparáveis para o ensino público. Manter professor leigo, como se fosse habilitado em sala de aula."

E assim, deve ser instaurado processo administrativo na forma da Lei, com o objetivo de tentar viabilizar dentro do Estatuto dos Funcionários, as suas exonerações por não possuírem habilitação para o cargo. Ressalvada ainda, a possível apreciação judicial de tal procedimento."

Do exame do feito, esta Superintendência Jurídica manifesta o seguinte entendimento:

1 - Errônea é a afirmação constante do parecer jurídico de que o Tribunal de Contas dos Municípios induziu o ex-Prefeito Municipal de Campestre a erro.

Como se vê da Resolução RS nº 778/91, fls. 03/12, ao apreciar as nomeações de cargos em caráter efetivo do Quadro de Pessoal, em razão da aprovação em concurso público, esta Corte de Contas declarou a ilegalidade das nomeações dos Srs. Altamir Abadio de Lima, Cleidiomar Coelho de Brito, Dalva Lúcia dos Passos Sobrinho, Eva de Souza Silva, Maria Conceição Maia Monteiro e Kátia Maria Bernadino de Souza (itens 03, 12, 13, 20, 36 e 54), determinando a efetivação dos registros apenas para efeito de controle, ressaltando que tais nomeações não poderiam gerar nenhum efeito jurídico em relação ao Poder Municipal.

Todavia, o Prefeito Municipal não adotou as medidas necessárias ao desligamento dos servidores antes indicados e, somente na legislatura seguinte é que o então Prefeito, Sr. Max Rodrigues de Oliveira, formulou uma consulta a esta Corte de Conta sobre as providências que deveriam ser adotadas em relação aos citados servidores, que ainda se encontravam prestando serviço àquela Prefeitura.

À oportunidade, este Egrégio Tribunal de Contas dos Municípios, mediante Resolução nº 111/98, fls. 14/17, orientou aquela autoridade deveria afastar de imediato os servidores irregulares.

Ao receber tal recomendação, caberia ao Chefe do Executivo Municipal adotar as providências relativas ao desligamento, respeitando, todavia, todos os direitos dos servidores, dentre eles, o direito da ampla defesa e do contraditório, previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal , reconhecido posteriormente pelo Poder Judiciário.

Como se sabe, as consultas respondidas por esta Corte de Contas tem por objetivo esclarecer as dúvidas apresentadas pelo Administrador municipal, visando auxiliá-lo em suas decisões. Entretanto, a forma de concretização dos atos a serem praticados é da competência do Chefe do Executivo, que poderá recorrer a sua própria assessoria jurídica, no caso de dúvida sobre as medidas administrativas que deverão ser adotadas na execução dos atos praticados pela Administração, motivo pelo qual concluímos que não tem nenhuma procedência a afirmação de que este Tribunal tenha induzido o ex-Prefeito de Campestre a erro.

2 - Quanto a decisão judicial que assegurou o retorno dos impetrantes aos cargos de origem, com pagamento de seus salários desde a impetração da segurança, vale destacar:

a) A atual Prefeita Municipal deverá cumprir a determinação judicial para não ocorrer em crime de desobediência e de obstrução da justiça.

b) Não poderá ocorrer a imputação de débito à referida autoridade municipal e nem a rejeição de suas prestações de contas, em razão do pagamento da remuneração de tais servidores, visto ser decorrente de determinação judicial, todavia, a referida autoridade municipal deverá buscar a solução definitiva para regularização da situação do Quadro do Magistério daquela municipalidade, tendo em vista a legislação atinente a matéria (Lei nº 9.394 /96 - Diretrizes e Bases da Educação; Lei nº 9.424 /96 - FUNDEF; Decreto nº 2.264 /97 - Regulamento da Lei nº 9424 /96).

c) Permanece em vigor a decisão contida na Resolução RS nº 0778/91, uma vez que esta não foi atacada no Mandato de Segurança impetrado pelos servidores exonerados, que reconheceu apenas a irregularidade na exoneração sem instauração de procedimento administrativo em que se lhe assegurassem oportunidade de defesa, não fazendo qualquer alusão ao fato dos interessados não possuírem habilitação para o cargo para o qual foram aprovados em concurso público, devendo, portanto, ser observada pelo atual Prefeito Municipal.

d) Quanto a sugestão de uma negociação para que os servidores façam opções para cargos de natureza administrativa compatíveis com a sua escolaridade, manifestamos pela impossibilidade legal, visto que, tal ato, contrariaria o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal , que determina:

"Art. 37. [ ... ]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de prova ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Comentando o dispositivo Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed, 2000, p. 386, assinala:

"Em razão do art. 37, II, da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingresso, por concurso é, hoje, vedada. Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a reintegração, decorrente da ilegalidade do ato de demissão."

E no rodapé da mesma página, apresenta as seguintes informações:

"STF, Pleno, RT 734/216, RTJ 143/391 e 144/24. Neste último declarou-se inconstitucional norma do Estado do Rio de Janeiro prevendo a "ascensão" e a "transferência" sem concurso. Idem quanto à "transformação" (STF, ADJN 248-1, DJ4 8.4.9.4). No Estado de São Paulo, conforme despacho normativo do Governador, com a subsistem as formas de provimento denominadas readmissão, reversão a pedido e transposição. (DOE 14.3.90 p.2).

Conclui-se, portanto, face a legislação, doutrina e jurisprudência transcritas que a sugestão feita pelo Assessor Jurídico, visando uma nova solução ao problema, não poderá ser efetuada, face a ausência de amparo legal.

É o parecer "Sub censura"

SUPERINTENDÊNCIA JURÍDICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, 26 de setembro de 2001.

Lúcia Vânia Firmino de Almeida

Assessora Jurídica

OAB-GO Nº 9896

De acordo: Andrey Sales de Souza Campos Araújo

Superintendente

OAB-GO Nº 17.531

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