Resolução de Consulta nº 18/2007

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 18, DE 21 DE MARÇO DE 2007.

Nos autos de nº 04948/07, o Sr. Paulo Rassi, na condição de Secretário de Saúde do Município de Goiânia - FMS, encaminha consulta a este Tribunal de Contas dos Municípios, indagando acerca da possibilidade de terceirização do serviço de radiodiagnostico nas Unidades da Secretaria Municipal de Saúde, por dispensa de licitação, fundamentada no inciso IV do art. 24, da Lei nº 8.666 /93, pelo prazo necessário à realização da licitação.

Consta dos autos parecer da Assessoria Jurídica, pugnando pela possibilidade de o Município efetuar a terceirização do serviço de radiodiagnóstico nas Unidades da Secretaria Municipal de Saúde, por dispensa de licitação, por se tratar de proposta vantajosa para a Administração Pública, vez que o modelo atual dos serviços prestados pelo município não satisfaz as necessidades da população.

A 1ª AFOCOP, mediante o Parecer nº 003/07, concluiu que a terceirização por dispensa de licitação, com base na emergência, não pode prosperar, por não se imbuir dos pressupostos ou circunstâncias excepcionais e imprevistas para comprovação da excepcionalidade, de forma a prescindir do certame licitatório.

Apontou, ainda, aquela especializada, causar estranheza o fato de a Administração ter evidenciado a situação de emergência somente após a formalização de proposta por parte de empresa interessada na prestação dos serviços.

A questão da prestação de serviços de saúde pública, em relação às dificuldades operacionais dela decorrentes, seja em ações próprias, seja em ações descentralizadas, desde muito tem sido objeto de discussões. Inúmeras têm sido as dificuldades apresentadas, como de igual forma, inúmeras tem sido as soluções discutidas.

Não recorremos, para o esclarecimento inicial do problema, a um passado longínquo, bastando, para que tenhamos essa noção geral, relembrar as decisões desta Corte de Contas e os cenários e ambientes que envolviam as situações de fato em determinados momentos.

As situações de abusos e dificuldades poderiam ser resumidas em: a) uso indiscriminado dos Termos de Parcerias com OSCIP`s, com desvirtuamento de seus objetivos e critérios, não caracterizando projetos e sim mera locação de mão-de-obra; b) terceirização dos serviços de saúde sem os critérios adequados e desmotivadamente; c) falta de atendimentos aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde; d) carência de profissionais da área de saúde.

Na realidade o que se apresenta ao exame envolve direta ou indiretamente a questão da terceirização dos serviços públicos, no conceito geral, e, em especial, a terceirização de uma área essencial, que é a da saúde pública. Simplificadamente, sem levar estritamente em conta o rigor científico, jurídico ou administrativo, consideramos aqui o termo terceirização como a execução, por terceiros, de serviços próprios da Administração Pública que não abranjam atividades finalísticas ou estratégicas, ou, ainda, que não envolvam a utilização do poder próprio de Estado.

Não é sobre esta forma de transferência de serviços que estamos a nos referir e nem este é o tema central dos problemas administrativos e contratuais advindos da execução dos serviços públicos de saúde.

Justamente por isso, intocável a conclusão - contida na Resolução nº 7224/02, no TCE/PR - que reflete a posição predominante na doutrina e na jurisprudência. Essa deliberação plenária aprovou as fundamentações que foram lançadas pelo Douto Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães, quando no exercício do cargo de Procurador Geral, no Parecer nº 10608/02 do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que apresenta a seguinte conclusão:

"Assim colocada a questão, somos pela resposta à consulta nos termos do Parecer nº 582/02 da Diretoria de Contas Municipais, com a complementação objeto deste opinativo, com as conclusões adiante resumidas:

Torna-se possível a contratação para terceirização de serviços públicos, mediante procedimentos licitatórios, para a execução de atividades meio (apoio, operacionalidade e suporte à atividade fim) da Administração Pública, de caráter continuado ou, para atividades específicas de ações descentralizadas atribuídas ao Município por convênios e transferências voluntárias."

Quer nos parecer que, embora a referida deliberação tenha como norte a caracterização do conceito de terceirização, nada há para se modificar no sentido do conceito tradicional de terceirização dos serviços públicos, em relação às atividades-meio.

Efetivamente, não é esta a função da presente proposta.

Estamos a nos referir aos serviços de saúde pública que, embora próprios da Administração Pública, sendo dever de natureza constitucional, comportariam a ação compartilhada com a iniciativa privada.

Especificamente quanto aos serviços de saúde, a Constituição Federal respalda a vinculação externa, mas apenas em caráter complementar à atuação permanente e indelegável do Município, conforme se depreende dos arts. 197 e 199,

§ 1º, da Constituição Federal :

"Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado, (grifamos).

(...)

"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos"

Apenas atividades instrumentais à saúde podem ser objeto de terceirização desde que sob as diretrizes do SUS e, exclusivamente, voltada ao fornecimento material de prestações que não constituam o serviço de saúde como um todo, mas elementos ou tarefas anexas, funcionando como meio para atingir o fim precípuo do Estado: a prestação do serviço de saúde através de seus diversos braços, como a realização de exames, objeto da consulta.

A transferência da gestão de todo o serviço de saúde não encontra respaldo, devendo-se afirmar que os serviços da saúde devem ser prestados diretamente pelo ente estatal, justamente por ser indelegável a atribuição deferida ao ente municipal (municipalização da saúde).

A Lei nº 8080 /90, que disciplina o Sistema Único de Saúde, permite a participação complementar de terceiros quando as disponibilidades do SUS forem insuficientes para garantir cobertura assistencial à população de uma determinada área.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietroi "nos simples contratos de prestação de serviço o prestador do serviço é simples executor material para o Poder Público contratante. Daí que não lhe são transferidos poderes públicos. Persiste sempre o Poder Público como o sujeito diretamente relacionado com os usuários e, de conseguinte, como responsável direto pelos serviços. (...) em suma: o serviço continua a ser prestado diretamente pela entidade pública a que está afeto, a qual apenas se serve de um agente material."

Também citado pela mesma autora, o autor Francês Gilles J. Guglielmi esclarece que "é necessário não confundir esse modo contratual dos serviços públicos com o processo técnico que consiste em assegurar o fornecimento de bens ou de serviços elementares que serão ulteriormente utilizados para o serviço público. Neste último caso, não há, normalmente, a transferência da gestão do serviço a uma pessoa privada, mas uma modalidade da execução (primeiro nível de atividade do serviço público)."

Denota-se, pois, que pode haver terceirização de serviços de saúde, se neles o que estiver sendo transferido pelo Poder Público for apenas a execução material de determinadas atividades ligadas ao serviço de saúde, como de hemocentros, exames, serviços laboratoriais, internações hospitalares, de imagem, mas não a sua gestão operacional.

A participação complementar será realizada mediante contrato ou convênio, observadas as regras de direito público (Leis 8.666 /93 e 8.883 /94). Além da compra de serviços do setor privado (consultas, internações hospitalares, exames laboratoriais etc.) contratação de prestação de serviços de atividades de apoio e manutenção (limpeza, lavanderia, segurança, etc.) e do já tradicional credenciamento de médicos para atender em hospitais contratados e conveniados previstos em lei, o SUS vem praticando uma variada gama de formas de terceirização do trabalho. Entre estes, destacam-se a contratação de prestação de serviços de atividades típicas da área da saúde, através de entidades de direito público ou privado, incluindo as associações comunitárias (programas de saúde da família e de agentes comunitários), os clubes de serviços/maçonaria para gerenciarem unidades públicas de saúde e, especialmente, através de cooperativas de serviços e trabalho e a locação de mão-de-obra através de empresas de fornecimento de trabalho temporário (Ministério da Saúde, 1997).

A terceirização no setor público de saúde tem-se colocado como uma alternativa para a flexibilização da gestão do trabalho, apesar de ser uma opção administrativa polêmica e, não raro, perversa para os trabalhadores.

Em trabalho desenvolvido pelo Núcleo de Estudos de Saúde Pública da Universidade de Brasília - NESP/CEAM/UNB - Programa de Políticas de Recursos Humanos de Saúde, ficou reafirmada a tendência da "terceirização" das atividades de saúde pública, em caráter complementar, como forma de dar atendimento à obrigação de prestação dos serviços públicos, bem como, para uma maior eficiência da atuação pública, destacando, porém, a necessidade de uma adequada regulação dos vínculos contratuais, diante dos problemas identificados no campo prático, como se infere das seguintes transcrições:

"Ao seguir a via da terceirização o setor público submete-se à lógica administrativa que tem sido preconizada para a reforma do aparato de Estado, na medida em que promove uma separação entre a função de gestão e a de prestação de serviços, o que teoricamente tende a elevar a eficiência dos gastos públicos. No entanto, a separação de funções, no caso da terceirização no SUS, vem ocorrendo desacompanhada de mecanismos regulatórios, e isto constitui importante objeto de preocupação dos gestores e lideranças que atuam na área, em especial do Conselho Nacional de Saúde.

A terceirização de serviços técnico-profissionais (portanto, em adição à terceirização já tradicional de serviços gerais) vem-se constituindo numa prática universal adotada em hospitais tanto privados quanto públicos."

O art. 2º da Portaria nº 358/2006 estabelece que o gestor poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde caso tenha sido utilizada toda a capacidade instalada dos serviços públicos de saúde, comprovando-se e justificando-se a necessidade da contratação.

A participação complementar no SUS dos serviços privados de assistência à saúde será formalizada mediante contrato ou convênio celebrado com o município e/ou o estado. O art. 3º estabelece que será utilizado o termo "contratação de serviços" para todo e qualquer acordo firmado entre o Poder Público e o Setor Privado, definindo em seus parágrafos que:

"§ 1º Quando houver cooperação entre órgãos públicos de níveis de governo diferentes, o instrumento utilizado será o Termo de Cooperação entre entes Públicos.

§ 2º Para a complementaridade de serviços com o Setor Privado serão utilizados os seguintes instrumentos:

I - convênio para empresas filantrópicas ou sem fins lucrativos;

II - contrato de gestão com organizações sociais, quando o objeto do contrato for a transferência de gestão de um órgão estatal; e

III - contrato administrativo com empresas privadas de fins lucrativos, ou, em casos excepcionais, com filantrópicas e organizações sociais."

O art. 12 cita outras condições para a formalização de vínculos externos, ao estabelecer que:

Nos instrumentos firmados para fins de contratação de serviços de assistência á saúde celebrados por municípios, estados e Distrito Federal deverão constar, além das cláusulas necessárias de que trata a legislação pertinente, as decorrentes da especificidade e da relevância pública das ações e serviços de saúde:

I - os estabelecimentos contratados deverão estar com o registro atualizado no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES;

II - os estabelecimentos contratados serão submetidos a avaliações sistemáticas de acordo com o Programa Nacional de Avaliação de Serviços de Saúde - PNASS;

III - os serviços contratados estarão sob regulação instituída pelo gestor local;

IV - para efeito da remuneração dos serviços contratados deverão ter como referência a Tabela de Procedimentos SUS;

V - o contratado deverá entregar ao usuário ou responsável, no ato da saída do estabelecimento, documento de histórico do atendimento prestado ou resumo de alta, onde conste, também, a informação da gratuidade do atendimento;

VI - será garantido o acesso dos conselhos de saúde aos serviços contratados no exercício de seu poder de fiscalização;

VII - os serviços contratados deverão seguir as diretrizes da Política Nacional de Humanização - PNH;

VIII - os serviços hospitalares contratados deverão preencher a CIH, conforme determinado pelas Portarias GM nº 221, de 24 de março de 1999, e

nº 1.722, de 22 de setembro de 2005, e demais alterações; e

IX - em conformidade ao art. 26,

§ 2º, da Lei nº 8.080 /90, os serviços contratados submeter-se-ão às normas emanadas pelo Ministério da Saúde.

Em seus artigos finais, a referida portaria determina que os municípios, os estados e o Distrito Federal deverão adotar instrumentos para controle dos contratos e convênios visando garantir o acesso da população aos serviços contratados (art. 13). E finalmente, tal como o Pacto pela Vida 2006, estabelece um período de um ano para o cumprimento das disposições da Portaria (art. 15).

Feitas essas considerações, demonstrando os pressupostos gerais para a compreensão terceirização de Serviços de Saúde Pública, resta claro, até o presente momento não haver óbice à terceirização apontada nos autos.

Relativamente à possibilidade de se dispensar a licitação, por emergência, para a contratação em referência, vale tecer algumas considerações.

A partir de sucessivas falhas no atendimento de demanda por diagnóstico por imagem, foi-se desenhando a situação de instabilidade do sistema.

Para fechar conceitualmente esse quadro, o Departamento de Controle e Avaliação da Secretaria de Saúde efetuou levantamento do déficit de imagem em que concluiu que a quantidade de exames ofertados pelo sistema de saúde municipal é insuficiente para atender às necessidades da população, que fica obrigada a aguardar o surgimento de vagas para a realização de exames. Isso traz ao administrador a tarefa de buscar novas soluções para se alcançar o nível de atendimento esperado pela Sociedade.

Com muita propriedade salientou a Divisão de Contratos e Convênios da Secretaria Municipal de Saúde de Goiânia em seu parecer de fls. 22/28, que essa situação de emergência "não decorreu de desídia do administrador, mas da constatação de que o modelo utilizado até agora tem se mostrado dispendioso e ineficaz. Dispendioso porque além do custo de aquisição dos aparelhos, que em pouco tempo tornam-se obsoletos, há necessidade de contratação de empresa para prestação de serviços de manutenção, que se torna ainda mais onerosa quando surge a necessidade de aquisição de peças, não raras vezes de alto custo e de pouca disponibilidade no mercado, e compra sistemática de insumos para seu funcionamento. Ineficaz porque não tem conseguido atender a todos os pedidos de exames, imprescindíveis à população."

Portanto, é a partir de agora, ou seja, da conclusão a que se chegou sobre a matéria, que cabe ao administrador buscar soluções a fim de evitar o colapso no serviço de saúde municipal, eliminando eficazmente o risco iminente detectado.

Fica claro, pelo exposto que, em se tratando de saúde pública o aspecto da imprevisibilidade não pode se conter dentro de um rigorismo científico, jurídico ou administrativo, como se mencionou linhas atrás.

Depreende-se que se encontra justificada a necessidade de complementar a capacidade instalada dos serviços públicos de saúde, prevista no art. 2º da Portaria nº 358/2006, e isto de forma emergencial por se tratarem de ações que implicam prevenção de males irreversíveis e/ou viabilizam o combate eficaz a males já instalados.

Com propriedade, o Professor Marçal Justen Filho diz que para caracterizar a emergência, dois requisitos se impõem: (a) demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano; e (b) demonstração de que a contratação é via adequada e efetiva para eliminar o risco.

Quanto ao primeiro requisito, não resta dúvida que a precariedade na prestação dos serviços de saúde pode efetivamente ocasionar dano. No que se refere ao segundo requisito, podemos afirmar que, detectado risco de danos à saúde de pessoas, a contratação é a via adequada para eliminá-lo.

O reconhecimento da emergência é de valoração subjetiva, há de estar baseado em fatos consumados ou iminentes, comprovados ou previstos que justifiquem a dispensa de licitação.

Em se tratando da área de saúde, tais fatos são de facílima comprovação ou previsão, já que ínfimos lapsos de tempo podem ser determinantes na preservação da vida ou da integridade física do ser humano.

A contratação fundada na dispensa não permite ao administrador realizar despesas a custos maiores que os praticados no mercado, o que ficou demonstrado nos autos, vez que os valores a serem pagos à empresa contratada serão os descritos na tabela do SUS do Governo Federal, com um desconto de 0,3%.

Ainda, importa relevar que a dispensa licitatória pretendida é por prazo razoável, ou seja, indispensável à realização do procedimento seletivo próprio.

Por último, registre-se que não foram os autos encaminhados à Procuradoria Geral de Contas, em razão da urgência que o caso requer, já que referido órgão ministerial acha-se assoberbado de processos, o que poderia retardar a apreciação da matéria.

Diante de todo o exposto, RESOLVE

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, manifestar ao Consulente que a contratação pretendida pode ser precedida de dispensa de licitação, fundada no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666 /93, pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, para ultimação do processo licitatório respectivo.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONDAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 21 MAR 2007.

Presidente

Relatora

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Procurador Geral de Contas

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